TE Bvwg Erkenntnis 2019/7/4 W128 2202462-1

W128 2202462-1/15E

Schriftliche Ausfertigung des am 08.04.2019 mündlich verkündeten Erkenntnisses:

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Michael FUCHS-ROBETIN über die Beschwerde von GrInsp XXXX , vertreten durch RA Dr. Thomas PRAXMARER, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Tirol vom 13.06.2018, Zl. P6/57440/2017-PA, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer ist Polizeibeamter und der Polizeiinspektion

XXXX dienstzugeteilt.

Am 16.05.2018 beantragte er gemäß § 50a BDG in Modifizierung seiner bisherigen Anträge vom 01.02.2018 sowie 20.04.2018 die Herabsetzung der Wochendienstzeit auf 38 Stunden beginnend mit 01.07.2018 auf die Dauer von 5 Jahren. Ebenso stellte er die folgenden Eventualanträge:

(e) in eventu: die Herabsetzung auf 39 Stunden für die Dauer von 5 Jahren beginnend mit 01.07.2018,

(f) in eventu: die Herabsetzung auf 35 Stunden für die Dauer von 2 Jahren beginnend mit 01.07.2018,

(g) in eventu: die Herabsetzung auf 36 Stunden für die Dauer von 2 Jahren beginnend mit 01.07.2018,

(h) in eventu: die Herabsetzung auf 37 Stunden für die Dauer von 2 Jahren beginnend mit 01.07.2018,

(i) in eventu: die Herabsetzung auf 38 Stunden für die Dauer von 2 Jahren beginnend mit 01.07.2018,

(j) in eventu: die Herabsetzung auf 39 Stunden für die Dauer von 2 Jahren beginnend mit 01.07.2018,

2. Mit dem bekämpften Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag vom 16.05.2018 ab.

In der Begründung wird ausgeführt, dass der Antrag abzulehnen sei, da wichtige dienstliche Gründe gegen eine Gewährung sprechen würden, die einerseits in einem Anstieg der Mehrdienstleistungsbelastungen für die restlichen Bediensteten lägen, und andererseits in der zu erwartenden Entwicklung der Personalsituation und des Stellenplans.

Zur statistischen Berechnung der wöchentlichen Stundenbelastung im Sinne des § 48a BDG 1979 idgF seien im sechsmonatigen Beobachtungszeitraum von Oktober 2017 bis März 2018 jene zusammenhängenden 17 Wochen herangezogen worden, an denen die Stundenbelastung am stärksten gewesen sei und im Vergleich dazu die letzten 17 Wochen dieses Zeitraumes.

Damit ergäbe sich, dass die durchschnittliche Wochendienstzeit bei Heranziehung der stundenmäßig am stärksten belasteten 17 Wochen 47,86 und bei Heranziehung der letzten 17 Wochen die Stundenbelastung durchschnittlich 47,60 Stunden betragen habe. Bei Gewährung des vorliegenden Antrages würde aufgrund der Prognoserechnung die wöchentliche Stundenleistung der am stärksten belasteten 17 Wochen auf 48,31 und in den letzten 17 Wochen auf 48,04 Stunden steigen.

Bei antragsgemäßer Gewährung würde der Mindeststandard der zielbewussten und kontinuierlichen, vom Sicherheitspolizeigesetz, BGBI 566/1991 idgF, genormten Aufgabe des Wachkörpers Bundespolizei von der freiwilligen Bereitschaft von Beamten zur Erbringung höherer Überstundenleistungen abhängig gemacht werden. Auch habe die Dienstbehörde zu berücksichtigen, dass eine nach der Lebenserfahrung erforderliche Personalreserve zum Ausgleich unvorhersehbarer Personalausfälle bestehen müsse und dass absolute Rechtsansprüche auf Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit vorrangig zu befriedigen seien. Aufgrund der angespannten Personalsituation im gesamten Versetzungsbereich der belangten Behörde sei ein Ausgleich der fehlenden Arbeitskraft des Beamten aus einer anderen Organisationseinheit verfehlt, da eine solche Personalmaßnahme nur zu einer Verschiebung der Last führen würde bzw. aufgrund der langen Ausbildungszeit eines Exekutivbediensteten ein kurzfristiger Ersatz der Arbeitskraft der Beamten nicht möglich wäre. Zu beachten seien auch unvorhersehbare Ausfälle wie Ruhestandsversetzungen, Karenzen nach mutterschutzrechtlichen Bestimmungen sowie längerdauernde Krankenstände. Dazu würde die Genehmigung der beantragten Herabsetzung der Wochendienstzeit, für die im Regeldienstbetrieb stehenden vollbeschäftigten Beamten, zu einer weiterführenden Mehrdienstbelastung und damit auch zu einer psychischen und physischen Mehrbelastung führen, welche die Bediensteten an die Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit bringen würde.

3. In der dagegen rechtzeitig erhobenen Beschwerde vom 13.07.2018 rügte der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer die Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie die Verletzung von Verfahrensvorschriften. Zusammengefasst wird in der Begründung ausgeführt, dass dem Antrag stattzugeben gewesen wäre, da keine wichtigen dienstlichen Gründe entgegenstünden, und die Berechnungsmethode der belangten Behörde unsachlich und nicht nachvollziehbar wäre.

4. Dem Auftrag des Bundesverwaltungsgerichts vom 05.03.2019 nachkommend, übermittelte die belangte Behörde eine aktuelle Berechnung der Wochendienstzeit sowie der Mehrdienstleistungsbelastung an der Dienststelle des Beschwerdeführers für den Zeitraum vor dem 28.02.2019.

5. Mit Schriftsatz vom 03.04.2019 nahm der Beschwerdeführer dazu Stellung und modifizierte seinen Antrag dahingehend, dass eine Herabsetzung auf eine Wochendienstzeit von 38 Stunden ab 01.05.2019 für die Dauer von vier Jahren beantragt werde.

6. Das Bundesverwaltungsgericht führte am 08.04.2019 in Anwesenheit des Beschwerdeführers, seines Rechtsvertreters und der belangten Behörde eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, in welcher die Parteien ausführlich befragt wurden und ihnen Gelegenheit gegeben wurde, Stellung zu nehmen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer ist Exekutivbediensteter, seine Stammdienststelle ist die PI XXXX .

In den letzten 17 Wochen vor dem 28.02.2019 wurden an dieser Dienststelle 2019,99 Überstunden geleistet. Gleichzeitig fielen 712 Journaldienststunden an. Die durchschnittliche wöchentliche Stundenbelastung ist mit jener in der Vergangenheit an der PI XXXX erhobenen vergleichbar und im Durchschnitt konstant größer als 46 Stunden pro Woche.

Die PI XXXX ist derzeit mit 22 Bediensteten systematisiert. Mit Stand 08.04.2019 verrichten dort 21 Bedienstete tatsächlich ihren Dienst. 1 weiterer Beamter ist dem Einsatzkommando Cobra zugeteilt. Die PI hat durch Dienstzuteilung aus der PI Imst, aus der PI Silz und einen VB aus dem Grundausbildungslehrgang drei Zugänge, dabei handelt es sich um sogenannte Winterverstärkungen, woraus sich ein dienstbarer Stand von derzeit 22 dienstbaren Beamten ergibt.

Der Personalstand der PI XXXX wird sich in absehbarer Zeit um diese drei Winterzuteilungen aus Imst, Silz und dem Bildungszentrum mit voraussichtlich 30.04 reduzieren, womit ein dienstbarer Stand von 19 Bediensteten erreicht wird. Die Bedienstete der PI Silz wird mit Ablauf des 23.04 wieder am Grundausbildungslehrgang für dienstführende Beamte teilnehmen und diesen mit 30.06.2019 abschließen und möglicherweise ab 01.07.2019 die PI XXXX verstärken. Ab dann stehen an der PI XXXX voraussichtlich 20 dienstbare Beamte zur Verfügung

Der Berechnung der belangten Behörde folgend, würde unter der Annahme, dass 25 Beamte Überstunden leisten und 23 Journaldienst eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeitbelastung von 46,57 Stunden entstehen. Unter der Annahme, dass die 25 Beamten, die Überstunden geleistet haben nacheinander der PI XXXX zugeteilt waren und der dienstbare Stand der gleichzeitig zur Verfügung stehenden Beamten 22 bzw. 20 beträgt, würde die wöchentliche Belastung alleine durch die Überstunden auf 47,22 bzw.47,76 Stunden anwachsen (Anm.:

Im Rechenwerk der belangten Behörde, welches in der Verhandlung erörtert wurde, wird dementsprechend der Wert für Beamte von 25 durch 22 bzw. 20 ersetzt. Die Belastung durch Journaldienste bleibt dabei gleich.).

Durch die Gewährung des gegenständlichen Antrages würde sich die Überstundenbelastung in den nächsten 4 Jahren wöchentlich um 0,2 Stunden erhöhen.

Die belangte Behörde sieht generell eine Personalreserve von 2 Stunden bis zur höchstzulässigen Belastung gemäß § 48a Abs. 3 BDG 1979 vor, wodurch ab einer durchschnittlichen Belastung von 46 Stunden Anträge gemäße § 50a BDG 1979 nicht mehr gewährt werden.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers, den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakten, dem angefochtenen Bescheid sowie der Beschwerde. Insbesondere wurde die von der belangten Behörde vorgelegte Berechnungsmethode in der öffentlichen mündlichen Verhandlung eingehend erörtert.

Dass die durchschnittliche Überstundenbelastung auch in der Vergangenheit in einer vergleichbaren Höhe lag, ergibt sich aus den vorgelegten Schriftstücken zu bereits in der Vergangenheit erledigten Verfahren (Bescheid vom 01.03.2018). Die dem Rechenwerk und der Prognose zu Grunde liegenden Daten stammen aus den bei der Behörde in Verwendung stehenden elektronischen Verfahren und sind besoldungsrelevante Echtdaten. Zweifel an ihrer Richtigkeit sind nicht hervorgetreten.

Die Behörde konnte glaubhaft darlegen, dass sie zwar Vorsorge getroffen hat, zu erwartende Abgänge zu kompensieren, dass es in absehbarer Zeit jedoch zu keinem Anwachsen der zur Verfügung stehenden dienstbaren Beamten kommen wird.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt mangels einer anderslautenden Bestimmung Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.2. Zu A)

3.2.1. Gemäß § 48a Abs. 3 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979), BGBl. Nr. 333/1979, idgF darf die Wochendienstzeit innerhalb eines Durchrechnungszeitraumes von 17 Wochen im Durchschnitt 48 Stunden nicht überschreiten. Bei der Ermittlung der zulässigen Wochendienstzeit bleiben Zeiten, in denen der Beamte vom Dienst befreit, enthoben oder gerechtfertigt vom Dienst abwesend ist, außer Betracht.

§ 50a BDG 1979 lautet:

"Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit aus beliebigem Anlaß

§ 50a. (1) Die regelmäßige Wochendienstzeit des Beamten kann auf seinen Antrag bis auf die Hälfte des für eine Vollbeschäftigung vorgesehenen Ausmaßes herabgesetzt werden, wenn der Verwendung im verlangten Ausmaß keine wichtigen dienstlichen Interessen entgegenstehen.

(2) Das Ausmaß der Herabsetzung ist so festzulegen, daß die verbleibende regelmäßige Wochendienstzeit ein ganzzahliges Stundenausmaß umfaßt. Das Ausmaß darf nicht weniger als 20 und nicht mehr als 39 Stunden betragen.

(3) Die Herabsetzung wird für die Dauer eines Jahres oder eines Vielfachen eines Jahres wirksam. Übersteigen die gesamten Zeiträume einer solchen Herabsetzung für einen Beamten insgesamt zehn Jahre, bleibt das zuletzt gewährte Ausmaß der Herabsetzung ab diesem Zeitpunkt bis zu seiner allfälligen Änderung gemäß § 50d Abs. 1 dauernd wirksam. Auf diese Obergrenze von zehn Jahren zählen auch Zeiten in früheren Dienstverhältnissen, in denen die Wochendienstzeit nach § 50a herabgesetzt war.

(4) Die regelmäßige Wochendienstzeit darf nicht herabgesetzt werden:

1. während einer Verwendung auf einem Arbeitsplatz an einer im Ausland gelegenen Dienststelle des Bundes;

2. während einer Entsendung nach § 1 des Bundesverfassungsgesetzes über Kooperation und Solidarität bei der Entsendung von Einheiten und Einzelpersonen in das Ausland (KSE-BVG), BGBl. I Nr. 38/1997, oder der unmittelbaren Vorbereitung einer solchen Entsendung;

3. in den übrigen Fällen, wenn der Beamte infolge der Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit aus wichtigen dienstlichen Gründen weder im Rahmen seines bisherigen Arbeitsplatzes noch auf einem anderen seiner dienstrechtlichen Stellung zumindest entsprechenden Arbeitsplatz verwendet werden könnte."

3.2.2. Ein Anspruch auf Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit nach § 50a Abs. 1 BDG 1979 kann grundsätzlich nur nach Maßgabe der im Stellenplan vorgesehenen Stellen bestehen. Dabei haben die personalführenden Stellen zwar die im Stellenplan eröffneten Gestaltungsmöglichkeiten auszunützen, doch ist auch zu berücksichtigen, dass eine nach der Lebenserfahrung erforderliche "Personalreserve" zum Ausgleich unvorhersehbarer Personalausfälle bestehen muss und dass absolute Rechtsansprüche auf Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit (oder Erteilung eines Karenzurlaubes, wie etwa nach dem Mutterschutzgesetz) vorrangig zu befriedigen sind (siehe VwGH vom 05.09.2018, Ra 2018/12/0040)

Bei der Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit gemäß § 50a BDG 1979 kann unter Berücksichtigung des in § 48a Abs. 3 BDG 1979 verankerten Höchstmaßes der durchschnittlichen Wochendienstzeit ein wichtiges dienstliches Interesse an der Vermeidung eines übermäßigen Ansteigens von Überstundenleistungen anderer Beamter einer Dienststelle bestehen. Stellt sich heraus, dass der verlangten Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit - sei es auch nur für einen Teil der beantragten Dauer - wichtige dienstliche Interessen entgegenstehen, so ist der Antrag zur Gänze abzuweisen (siehe VwGH vom 13.09.2017, Ra 2017/12/0070).

3.2.3. Gemäß § 50a BDG 1979 kann die regelmäßige Wochendienstzeit eines Beamten auf seinen Antrag aus beliebigem Anlass herabgesetzt werden, wenn der Verwendung im gesetzlichen Ausmaß keine wichtigen dienstlichen Interessen entgegenstehen.

Verfahrensgegenständlich stehen wichtige dienstliche Interessen der Gewährung im beantragten Ausmaß entgegen.

Durch das geführte Beweisverfahren konnte festgestellt werden, dass aufgrund der Planstellensituation an der PI XXXX wichtige dienstliche Gründe gemäß § 50a BDG 1979 einer Gewährung der beantragten Herabsetzung entgegenstehen. Davon ausgehend, dass in den letzten 17 Wochen vor dem 28.02.2019, 2019,99 Überstunden geleistet wurden und die sich daraus ergebende Überstundenbelastung nicht signifikant von in der Vergangenheit dokumentierten Berechnungen abweicht, geht das erkennende Gericht davon aus, dass diese Anzahl auch über einen längeren Zeitraum repräsentativ ist. Nach den in der Verhandlung zu Tage getretenen Feststellungen stehen ab Sommer 2019 (wenn auch nur vorübergehend) nur mehr 20 dienstbare Beamte zur Verfügung, wodurch sich zusätzliche Überstundenbelastung ergäbe. Bereits bei Wegfall eines weiteren Beamten (Anm.: Dieselbe Überstundenanzahl wird von nur 19 Beamten erbracht.), wird die höchstzulässige Wochendienstzeit überschritten, sodass eine nach der Lebenserfahrung erforderliche Personalreserve nicht mehr gegeben ist. Die von der Behörde angenommene Personalreserve ab einer Belastung von 46 Wochenstunden ist auch nicht unsachlich. Dies insbesondere dadurch, weil absolute Rechtsansprüche auf Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit, zu berücksichtigen sind. Dabei ist insbesondere auch zu berücksichtigen gewesen, dass die beantragte Dauer, nach der Modifizierung vom 03.04.2019 ab 01.05.2019 vier Jahren beträgt.

3.3. Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen - unter Punkt 3.2. dargestellten - Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Inhaltlich erfolgt die Beurteilung dienstlicher Interessen iSd §§ 50a und 50d BDG 1979 nach den Umständen des Einzelfalles, sodass in der Regel keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG vorliegen wird (siehe VwGH vom 05.09.2018, Ra 2018/12/0040).