TE Vwgh Erkenntnis 1998/9/16 98/09/0037

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Enzlberger, über die Beschwerde des HR in B, vertreten durch Dr. Siegfried Rack, Rechtsanwalt in 9100 Völkermarkt, Münzgasse 3, gegen den Bescheid des Disziplinarvorgesetzten des Kommandos UNDOF/AUSBATT vom 23. Dezember 1997, Zl. 2100-3170/01/DOF-97, betreffend Verhängung der Disziplinarstrafe einer Geldbuße nach dem Heeresdisziplinargesetz 1994 (HDG 1994), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer wurde mit Disziplinarerkenntnis des Kommandanten der 1. Kp/AUSBATT vom 14. Juli 1979 wie folgt für schuldig erkannt:

"Sie haben

1. am Samstag, 120797, im Zeitraum von 0730 bis 1020 Uhr am Stützpunkt HERMON während der Dienstzeit in nicht ordnungsgemäßer militärischer Adjustierung Alkohol zu sich genommen und sind dem Befehl ihres direkten Vorgesetzten Vzlt N., den Alkoholkonsum unverzüglich einzustellen, die ordnungsgemäße Adjustierung einzunehmen und Ihren Dienst anzutreten, trotz mehrmaliger Wiederholung nicht nachgekommen.

2. am Samstag, 120797, um 1100 Uhr am Stützpunkt HERMON dem Befehl des Kompaniekommandanten Hptm K., Ihre Unterkunft bis auf weiteres außer zum Zwecke der Verrichtung der Notdurft nicht zu verlassen, trotz zweimaliger Wiederholung dieses Befehles verbunden mit dem Hinweis auf mögliche disziplinäre und rechtliche Konsequenzen nicht befolgt und haben Ihr befehlswidriges Verhalten fortgesetzt.

Dadurch haben Sie

zu 1.:gegen die allgemeinen Pflichten des Soldaten, in concreto gegen das normierte allgemeine Verhalten (ADV § 3 Abs. 1: 'jederzeit bereit zu sein, mit allen Kräften den Dienst zu erfüllen'), gegen die Pflicht zur Leistungsbereitschaft (ADV § 3 Abs. 3: 'Der Soldat hat alle seine Fähigkeiten, Kenntnisse und Fertigkeiten im Dienst einzusetzen.') und gegen die Dienstpflicht des Gehorsames (ADV § 7 Abs. 1: 'Jeder Untergebene ist seinem Vorgesetzten gegenüber zu Gehorsam verpflichtet. Er hat die Ihm erteilten Befehle nach besten Kräften vollständig, gewissenhaft und pünktlich auszuführen.'), und

zu 2.:gegen die Dienstpflicht des Gehorsames (ADV § 7 Abs. 1:

'Jeder Untergebene ist seinem Vorgesetzten gegenüber zu Gehorsam verpflichtet. Er hat die Ihm erteilten Befehle nach besten Kräften vollständig, gewissenhaft und pünktlich auszuführen.')

verstoßen und Pflichtverletzungen gemäß § 2 des Heeresdisziplinargesetzes 1994 (HDG 1994), BGBl. Nr. 522, begangen."

Es wurde gemäß § 50 Z. 2 HDG 1994 die Disziplinarstrafe der Geldbuße in der Höhe von S 5.000,-- verhängt.

In der Begründung ging die Behörde erster Instanz von folgendem Sachverhalt aus:

"Sie haben am Samstag, 120797 zwischen 0730 und 1020 Uhr mehrmals Alkohol getrunken, obwohl Ihnen das Verbot des Alkoholkonsumes während der Dienstzeit bekannt sein mußte und Sie von Vzlt N. den Befehl in Anwesenheit des Vzlt H. erhalten hatten, unverzüglich den Konsum von alkoholischen Getränken einzustellen. Sie haben im selben Zeitraum dem Befehl des Vzlt N. - die ordnungsgemäße militärische Adjustierung herzustellen und Ihren Dienst anzutreten - nicht Folge geleistet.

Sie wurden vom KpKdt gegen 1045 Uhr in Ihrem Zimmer liegend angetroffen, wobei Sie zu diesem Zeitpunkt noch immer nicht ordnungsgemäß adjustiert waren. Zu diesem Zeitpunkt standen neben Ihrem Bett vier Dosen Bier, von denen drei Stück geöffnet und eine Dose noch verschlossen war. Ihr äußeres Erscheinungsbild und Ihre lallende Sprechweise wies auf eine mögliche Alkoholisierung im Zusammenhang mit einer Pflichtverletzung hin. Die zum Zwecke der Feststellung einer möglichen Alkoholisierung angeordnete Untersuchung des Blutalkoholspiegels wurde von Ihnen verweigert.

Der vom KpKdt an Sie im Anschluß erteilte Befehl - Ihre Unterkunft bis auf weiteres nur zum Zwecke der Verrichtung der Notdurft verlassen zu dürfen - wurde von Ihnen trotz zweimaliger Wiederholung dieses Befehles durch den KpKdt in Anwesenheit des Hptm Dr. S. und des Vzlt N. verbunden mit dem Hinweis auf mögliche disziplinäre und rechtliche Folgen nicht befolgt."

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 23. Dezember 1997 gab die belangte Behörde der dagegen erhobenen Berufung keine Folge und bestätigte die verhängte Strafe. Sie begründete den Bescheid folgendermaßen:

"1. Die von Ihnen in der Berufung ausdrücklich bekämpften strafbegründenden Sachverhalte

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Ihres Alkoholkonsums am 12 07 97 zwischen 0730 Uhr und 1020 Uhr am Stützpunkt HERMON/Hotel in der Dienstzeit und

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Ihre nicht ordnungsgemäße Adjustierung in dieser Zeit

wurden durch Sie selbst in Ihrer am 18 07 97 bei der Beschwerdeabteilung/BMLV eingelangten außerordentlichen Beschwerde bestätigt. Sie führen darin nämlich aus: 'Ich wurde schon in der Früh zwecks Adjustierung und anderen Sachen von ihm (Vzlt N., Anm. des Verfassers) angefeilt (Sic!), sodaß ich sagte: Ich höre auf und will nicht mehr und begab mich zum Kühlschrank und begann Bier zu konsumieren'.

              2.              Bezüglich der von Ihnen geltend gemachten Verfahrensmängel wird auf folgende Sachverhalte hingewiesen:

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Gemäß § 60 (1) HDG 1994 ist im Kommandantenverfahren die Einleitung eines Disziplinarverfahrens 'unverzüglich formlos mitzuteilen'. Die von Ihnen bekämpften Schriftstücke zur Einleitung des Disziplinarverfahrens und zur Anberaumung der mündlichen Verhandlung sind daher nicht verfahrensrelevant im Sinne des HDG.

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Der § 61 (1) HDG 1994 führt aus: 'Bestreitet der Beschuldigte das Vorliegen einer Pflichtverletzung, so sind ihm die Erhebungsergebnisse vorzuhalten und, sofern es sich als notwendig erweist, ergänzende Erhebungen durchzuführen. Eine mündliche Verhandlung ist durchzuführen, wenn dies zur Aufklärung des Sachverhaltes notwendig erscheint'.

Daß Ihr Disziplinarverfahren daher ordnungsgemäß durchgeführt wurde, bestätigen Sie indirekt selbst in Ihrem Berufungsantrag. Sie geben nämlich an: 'Die Aussprache am 13 07 97 von ca. 1335 Uhr bis 1355 Uhr ist so vor sich gegangen, daß mir Hptm KOGLER Schriftstücke verlesen hat, die Anschuldigungen gegen mich ... beinhalten'. Da Sie im Zuge der mündlichen Verhandlungen keinen Gegenzeugen angeboten haben, der bestätigt hätte, daß Sie gegenständliche Pflichtverletzungen nicht begangen hätten, und im Hinblick auf immerhin fünf belastende Zeugenaussagen, darunter auch der Bataillionsarzt, konnte daher der Sachverhalt bei der mündlichen Disziplinarverhandlung als ausreichend bewiesen angenommen werden. Darüberhinaus konnten auch mit heutigem Wissensstand nach Abschluß umfangreicher Erhebungen der Beschwerdeabteilung keine Entlastungszeugen gefunden werden.

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Da der § 61 (1) HDG 1994 festlegt, daß die Verhandlung im Kommandantenverfahren mündlich durchzuführen ist, ist das von Ihnen bekämpfte diesbezügliche Gedächtnisprotokoll des Hptm K. nicht verfahrensrelevant im Sinne des HDG.

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Die Aussage des Hptm K., daß er Ihnen keinen Rechtsbeistand zur Verfügung stellen kann und daß die Beschaffung eines Rechtsbeistandes Ihr Problem sei, ist inhaltlich richtig.

              3.              Die in Ihrer Berufung vorgebrachten Gegenanschuldigungen gegen Vzlt N. im Zusammenhang mit angeblichen syrischen Schmugglern sind sowohl für das bekämpfte Disziplinarverfahren als auch für die Berufungsentscheidung nicht maßgebend. Auf Ihre Erledigung im Zuge der eingebrachten Beschwerde wird hingewiesen.

              4.              Sie bekämpfen den Ihnen zur Last gelegten Vorsatz in der Tathandlung. Der Vorwurf, die angelasteten Handlungen unter Vorsatz begangen zu haben, ergibt sich daraus, daß vorausgesetzt werden muß, daß Sie als Unteroffizier Kenntnis des § 7 der ADV hatten und überdies über das strikte Alkoholverbot während der Dienstzeit nachweislich belehrt wurden. Da auch vom einfachen Soldaten die Einhaltung des Alkoholverbotes gefordert wird, kann man von einem Unteroffizier im Hinblick auf sein Spezialwissen annehmen, daß er bei der Verwirklichung des tatbegründenden Sachverhalts es zumindest ernsthaft für möglich halten mußte, daß er damit gegen die einschlägigen Befehle verstößt und sich mit den Folgen abfindet.

              5.              Im Hinblick auf die Sensibilität des Themas Alkohol, besonders im Einsatz, erscheint eine Geldbuße von S 5.000,-- ohnehin äußerst milde. Die Höhe der Bezüge im Auslandseinsatz ließe eine Ratenzahlung einer Strafe von S 5.000,-- nur bei außergewöhnlichen sozialen Härten gerechtfertigt erscheinen. Diese liegen bei Ihnen jedoch nicht vor.

              6.              Leistungsbeurteilungen vorhergehender Einsätze ändern nichts an den strafbegründenden Sachverhalten und ihrer disziplinären Würdigung und sind daher nicht verfahrensrelevant im Sinne des HDG.

              7.              Zusammenfassend wird daher festgestellt, daß

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Sie mit den Aussagen in Ihrer außerordentlichen Beschwerde den strafbegründenden Sachverhalt selbst eingestanden haben, was bei der Beweiswürdigung der in der Berufung behaupteten Verfahrensmängel zu berücksichtigen war,

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aus den vorliegenden verfahrensrelevanten schriftlichen Unterlagen Ihres Disziplinarverfahrens keine Verfahrensmängel abgeleitet werden können,

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die eingebrachten Gegenanschuldigungen gegen Vzlt N. und vormalige Leistungsbeurteilungen nicht Gegenstand Ihres Disziplinarverfahrens sind und

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keine Milderungsgründe vorliegen."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte Akten des Verwaltungsverfahrens vor und nahm zur Beschwerde Stellung, stellte jedoch keinen Antrag auf Ersatz von Kosten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die vom Beschwerdeführer gegen die Konkretisierung der Tat vorgebrachten Argumente führen die Beschwerde nicht zum Erfolg. Im gegenständlichen Fall entspricht der von der belangte Behörde vorgeworfene Tatzeitraum 7.30 bis 10.20 Uhr entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers, der einen "Tatzeitpunkt" urgiert, schon aus dem einfachen Grund dem Konkretisierungsgebot, als dem Beschwerdeführer Dienstpflichtverletzungen zur Last gelegt wurden, die aus mehreren im zeitlichen Nahebereich hintereinander gesetzten Einzelhandlungen bestehen, die der Natur der Sache nach nicht nur an einem bestimmten Zeit"punkt" gesetzt werden konnten. Daß die Zahl der Wiederholungen der Befehle, den Alkoholkonsum einzustellen sowie die ordnungsgemäße militärische Adjustierung herzustellen, nicht genannt wird, ist schon deshalb unbeachtlich, weil die belangte Behörde als Dienstpflichtverletzung ua. die Mißachtung des (jeweiligen) Befehls, den Alkoholkonsum unverzüglich einzustellen, die ordnungsgemäße Adjustierung einzunehmen und den Dienst anzutreten, gewertet hat und somit die Verweigerung der Befehlswiederholungen nicht als mehrfache Befehlsverweigerungen bestraft hat. Insoweit der Beschwerdeführer rügt, es sei nicht angelastet worden, welche konkrete Adjustierung er hätte einnehmen sollen und welchen konkreten Dienst er hätte antreten sollen, so übersieht er, daß unter der angelasteten nicht ordnungsgemäßen "militärischen Adjustierung" im allgemein verständlichen militärischen Sprachgebrauch die (teilweise) Verwendung ziviler Kleidungsstücke verstanden wird; es bedarf auch nicht der Anlastung, welche konkrete dienstliche Verrichtung der Beschwerdeführer hätte ausführen sollen, sondern es ist die Tatumschreibung - in Verbindung mit der Begründung - insofern konkret genug, als sich daraus entnehmen läßt, daß sich der Vorfall in der Dienstzeit zugetragen hat (innerhalb derer der Beschwerdeführer selbstverständlich allgemein ohne nähere Umschreibung einer bestimmten Tätigkeit seinen Dienst hätte versehen sollen) und der Beschwerdeführer sich aufgrund seines Zustandes und seiner Handlungen so verhalten hat, als befände er sich während seiner Privatzeit. Das Argument, er habe als "Unterkunft" die "Räumlichkeiten, in denen ich mich aufgehalten habe" verstanden und nicht sein Zimmer, stellt sich

- abgesehen davon, daß dieses Verständnis in dieser Situation der allgemeinen Lebenserfahrung widerspräche - angesichts der Begründung im Bescheid erster Instanz, daß der Befehl dem Beschwerdeführer im Anschluß daran gegeben wurde, daß er um 10.45 Uhr in seinem Zimmer liegend angetroffen worden war, als geradezu absurd dar.

Der Beschwerdeführer weist in der gegenständlichen Beschwerde ua auf die gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung von 24. Juli 1997 betreffend Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung eines Auslandseinsatzpräsenzdienstes vorgebrachten Einwände hin und wiederholt darin erstattetes Vorbringen. Dem Beschwerdeführer ist zu entgegnen, daß der Verwaltungsgerichtshof mit dem Erkenntnis vom 24. Februar 1998, Zl. 97/11/0249, über diese Beschwerde bereits erkannt hat. Der Verwaltungsgerichtshof hat in diesem Erkenntnis bereits zu den gegenständlichen Handlungen des Beschwerdeführers ausgeführt:

"Auch in der Sache selbst vermag der Beschwerdeführer kein stichhältiges Argument gegen den angefochtenen Bescheid vorzutragen. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Beschwerdeführer anläßlich der Amtshandlung vom 17. Juli 1997 (Anm.: im genannten Erkenntnis wörtlich wiedergegebene Niederschrift mit dem Beschwerdeführer, ua mit den darin protokollierten Aussagen 'Ich gebe zu, daß ich am fraglichen Tag Alkohol konsumiert und mich gegenüber Vzlt N. ... nicht korrekt verhalten habe' sowie 'Weiters habe ich alle Befehle, außer besagten Vorfall, befolgt...') seiner Befreiung bzw. vorzeitigen Entlassung 'zugestimmt' hat, oder nicht, denn wesentlicher Grund der mit dem angefochtenen Bescheid ausgesprochenen Maßnahme war der festgestellte Alkoholkonsum des Beschwerdeführers im Dienst und die Nichtbefolgung von Befehlen. Daß diese Vorwürfe unrichtig seien, tut der Beschwerdeführer nicht dar. Er hat zum Sachverhalt nicht nur anläßlich der Vernehmung vom 17. Juli 1997 den 'besagten Vorfall' zugestanden, sondern etwa auch in seinem Schreiben vom 15. Juli 1997 darauf verwiesen, daß er 'leider ein Dienstvergehen' begangen habe."

Des weiteren enthält die Beschwerde - zusammengefaßt - eine Bestreitung der zur Last gelegten Taten und der Tatsache, daß sich der Beschwerdeführer im Dienst befunden habe, sowie die Bestreitung, daß das vom KpKdt K. geführte erstinstanzliche Kommandantenverfahren in der vom Genannten schriftlich zusammengefaßten Weise stattgefunden habe.

Eine Verletzung von Verfahrensvorschriften führt nicht auf jeden Fall zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides, sondern nur dann, wenn der Verfahrensmangel im zu prüfenden Fall möglicherweise von Einfluß auf den Inhalt des angefochtenen Bescheides sein konnte. Es obliegt der beschwerdeführenden Partei, in der Beschwerde (ggf. unter Anführung von Beweisen) darzutun, inwiefern die belangte Behörde bei Einhaltung der verletzten Verfahrensvorschrift zu einem anderen Bescheid hätte kommen können.

Der Beschwerdeführer wirft sämtlichen Personen, welche belastende Aussagen gegen ihn gemacht hätten, pauschal unwahre Aussagen vor. Der Beschwerdeführer scheitert mit dieser Behauptung bereits an seinen eigenen im Gefolge der verfahrensgegenständlichen Ereignisse gemachten Angaben.

Angesichts der von der belangten Behörde wörtlich zitierten Angabe des Beschwerdeführers in seiner außerordentlichen Beschwerde ("...zwecks Adjustierung ... angefeilt...; ...begann Bier zu konsumieren...") ist die nunmehrige - gänzliche - Bestreitung des Beschwerdeführers selbst unter Hinweis auf Verfehlungen anderer im gegenständlichen Verfahren aufscheinender Personen völlig ungeeignet, den von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt zu erschüttern. Gegen die Feststellung, er habe sich im Dienst befunden, bringt der Beschwerdeführer zudem nicht konkret vor, daß er sich etwa auf Urlaub oder sonst außer Dienst befunden habe. Daß ihm - möglicherweise aufgrund seines bedenklichen Zustandes - keine unmittelbare Aufgabe zugewiesen worden war, ändert nichts daran, daß das Verhalten des Beschwerdeführers in der Dienstzeit gesetzt wurde und daher als Dienstpflichtverletzung zu beurteilen ist.

Damit erweist sich ein allfälliger Verfahrensmangel während der Durchführung des erstinstanzlichen Kommandantenverfahrens als nicht relevant.

Letzlich scheitert auch das Argument, der angefochtene Bescheid sei inhaltlich rechtswidrig, weil gemäß § 85 Abs. 7 HDG 1994 das anhängige Kommandantenverfahren einzustellen sei, wenn es gegen einen Soldaten im Zeitpunkt seines Ausscheidens aus dem Präsenzdienst anhängig sei. Denn der Beschwerdeführer übersieht den klaren Gesetzeswortlaut, daß § 85 Abs. 7 HDG 1994 nur auf einen Soldaten anzuwenden ist, der dem Bundesheer auf Grund eines Dienstverhältnisses angehört. § 1 Abs. 3 WehrG idF BGBl. Nr. 550/1994 unterscheidet zwischen Präsenzdienern (Z. 1) und Personen, die dem Bundesheer auf Grund eines Dienstverhältnisses angehören (Z. 2). Gemäß § 1 des Bundesgesetzes über die Entsendung von Angehörigen des Bundesheeres zur Hilfeleistung in das Ausland (AuslEG), BGBl. Nr. 233/1965 iVm § 27 Abs. 3 Z. 7 des Wehrgesetzes war die Dienstleistung des Beschwerdeführers, der auf Grund einer freiwilligen Meldung zum Auslandseinsatzpräsenzdienst ab 12. Mai 1997 zur Dienstleistung als Angehöriger des Bundesheeres zum AUSBATT/UNDOF einberufen worden war, außerordentlicher Präsenzdienst, der Beschwerdeführer gehörte dem Bundesheer nicht auf Grund eines Dienstverhältnisses an.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Ein Ausspruch über den Aufwandersatz konnte unterbleiben, weil die belangte Behörde keinen Kostenersatzantrag gestellt hat.

Wien, am 16. September 1998