TE Vwgh Beschluss 2019/12/4 Ra 2019/12/0075

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zens sowie die Hofrätinnen Mag.a Nussbaumer-Hinterauer und MMag. Ginthör als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Engenhart, über die Revision des Mag. H W in S, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Oktober 2019, Zl. W244 2222077- 1/3E, betreffend Zurückweisung eines Feststellungsantrages iA Ausschreibung und Verleihung einer Planstelle (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesminister für Inneres), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Der am 23. November 1957 geborene Revisionswerber steht seit 1. Oktober 2015 in einem öffentlich-rechtlichen Ruhestandsverhältnis zum Bund. Er stand zuletzt bei der Landespolizeidirektion Salzburg als Hofrat in Verwendung. 2 Mit Eingabe vom 9. Juli 2018 beantragte er im Zusammenhang mit der am 18. Juli 2012 vorgenommenen Ausschreibung (und anschließend an einen Mitbewerber erfolgten Verleihung) der Planstelle des Leiters des Geschäftsbereiches B (Verfahren und Support) und zugleich des Stellvertreters des Landespolizeidirektors für Salzburg, es möge unter Heranziehung der Bewerbungsunterlagen bescheidmäßig festgestellt werden, dass er sowohl die in der Ausschreibung unter lit. a) bis d) angeführten allgemeinen Erfordernisse als auch die dort unter lit. e) bis j) genannten besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten bei der Eignungsbeurteilung mit gleicher Gewichtung (laut Ausschreibung) am besten erfüllt habe und daher mit der ausgeschriebenen Planstelle zu betrauen gewesen sei. Dazu seien die Bewerbungsgesuche mit den erwarteten Erfordernissen der Ausschreibung insbesondere unter lit. e) bis j) bei gleicher Gewichtung in Korrelation zu setzen, wobei in der Ausschreibung nicht erwähnte Kenntnisse und Fähigkeiten außer Betracht zu bleiben hätten beziehungsweise nur bei gleicher Eignung als allfällige Entscheidungshilfe heranzuziehen seien.

3 Mit Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 4. Dezember 2018 wurde dieser Antrag gemäß § 15 Abs. 1 Ausschreibungsgesetz 1989 (AusG), BGBl. Nr. 85, in Verbindung mit § 3 DVG zurückgewiesen.

4 Der Revisionswerber erhob Beschwerde.

5 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde als unbegründet ab. Die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte das Verwaltungsgericht für nicht zulässig.

6 Begründend führte das Gericht zusammengefasst aus, dem Revisionswerber stehe kein subjektiv öffentlich-rechtlicher Anspruch auf die Ausübung des Ernennungsrechtes durch die Dienstbehörde beziehungsweise auf die bescheidmäßige Verleihung bzw. Nichtverleihung einer Planstelle zu. Es bestehe auch kein Raum für die Erlassung des beantragten Feststellungsbescheides. Die begehrten Feststellungen seien weder im Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG), BGBl. Nr. 333, noch im AusG ausdrücklich vorgesehen. Mangels Parteistellung im Ernennungsverfahren komme dem Revisionswerber auch kein rechtliches Interesse zu, weil die Feststellungen kein notwendiges Mittel zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung darstellten. Im Übrigen verwies das Gericht den Revisionswerber auf die Möglichkeit, ein Verfahren nach dem Bundes-Gleichbehandlungsgesetz (B-GlBG), BGBl. Nr. 100/1993, oder nach dem Amtshaftungsgesetz (AHG), BGBl. Nr. 20/1949, anzustrengen.

7 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, in der Rechtswidrigkeit des Inhalts sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften verbunden mit dem Antrag geltend gemacht werden, das angefochtene Erkenntnis aus diesen Gründen aufzuheben. 8 Zur Begründung ihrer Zulässigkeit führt die Revision unter dem Gesichtspunkt einer Abweichung von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes aus, das Bundesverwaltungsgericht habe die Frage einer "rechtlichen Verdichtung", welche einen Rechtsanspruch auf Überprüfung des Ernennungsaktes begründe, nicht ordnungsgemäß geprüft. Fallbezogen lägen die Voraussetzungen für die Annahme einer "rechtlichen Verdichtung" aufgrund der in der Ausschreibung genannten inhaltlichen Kriterien geradezu idealtypischer Weise vor.

9 Entgegen der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts schließe die Bestimmung des § 15 AusG eine Parteistellung in einem Verfahren betreffend die Überprüfung eines Ernennungsvorgangs nach § 4 Abs. 3 BDG 1979 nicht aus. Es fehle auch Rechtsprechung zu der Frage, ob ein Verfahren nach dem B-GlBG ein gesetzlich vorgezeichnetes Verwaltungsverfahren darstelle, das der Erlassung eines Feststellungsbescheides entgegenstehe. Ebenso sei die Frage zu klären, ob ein Amtshaftungsverfahren als zumutbares Verfahren zu qualifizieren sei, sodass ein Feststellungsbescheid als lediglich subsidiärer Rechtsbehelf nicht in Betracht komme. Das hier maßgebliche rechtliche Interesse des Revisionswerbers sei darin gelegen, einen Feststellungsbescheid zu erlangen, der in weiterer Folge als Grundlage für ein Amtshaftungsverfahren dienen könne.

10 Der Verwaltungsgerichtshof habe bei Ernennungen oder ernennungsgleichen Akten einen Anspruch der Partei auf Teilnahme an dem Verfahren dann angenommen, wenn ein solcher Anspruch der materiell-rechtlichen Grundlage ausdrücklich oder schlüssig zu entnehmen gewesen sei. Ein entsprechender Anspruch ergebe sich aus § 11 AusG. Zu dieser Bestimmung stehe § 15 AusG in Widerspruch. Auch diesbezüglich fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Überdies komme dem Revisionswerber im Verfahren betreffend sein dienstrechtliches Begehren schon im Hinblick auf § 3 DVG Parteistellung zu.

11 Ferner sei § 4 Abs. 3 BDG 1979 nach der Judikatur des Obersten Gerichtshofs als Schutzgesetz zu qualifizieren. Es sei daher aufgrund des hoheitlichen Handelns des zuständigen Organs ein amtshaftungsrechtlicher Ersatzanspruch zu bejahen. Daraus ergebe sich ein Rechtsanspruch des Revisionswerbers auf die Erlassung des in Rede stehenden Feststellungsbescheides. Mit diesem Vorbringen wird die Zulässigkeit der Revision nicht dargetan:

12 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

13 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 14 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 15 Grundsätzlich besteht weder auf Ernennungen zur Begründung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses noch auf Ernennungen im Dienstverhältnis (Überstellungen, Beförderungen) ein Rechtsanspruch. Das Gesetz gibt niemandem einen subjektiven Anspruch auf die Ausübung des Ernennungsrechtes durch die Dienstbehörde, es sei denn, die Parteistellung ließe sich aus besonderen Rechtsvorschriften ableiten. In diesem Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof die Auffassung zum Ausdruck gebracht, dass dem in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis befindlichen Beamten bei einer bestimmten "rechtlichen Verdichtung" ein Rechtsanspruch auf Überprüfung eines Ernennungsaktes zukommt. Eine solche rechtliche Verdichtung ist aber nur dann gegeben, wenn die für die Entscheidung maßgebenden Aspekte normativ gefasst sind und es sich hierbei nicht bloß um Selbstbindungsnormen handelt und - andererseits - wenn ein Rechtsanspruch (rechtliches Interesse) nicht ausdrücklich gesetzlich ausgeschlossen wird (VwGH 30.1.2019, Ra 2019/12/0003; 10.11.2010, 2010/12/0144).

16 Abgesehen davon, dass die Revision auch unter Hinweis auf die in der Ausschreibung angeführten inhaltlichen Auswahlkriterien nicht nachvollziehbar aufzeigt, weshalb im vorliegenden Zusammenhang von einer "rechtlichen Verdichtung" im Sinn der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes und daraus ableitbar von einer Parteistellung des Revisionswerbers auszugehen wäre (siehe § 15 AusG, wonach der Bewerber keinen Rechtsanspruch auf die Betrauung mit der ausgeschriebenen Funktion oder dem Arbeitsplatz und auch keine Parteistellung hat; vgl. zu 207 ff BDG 1979 z. B. auch VwGH 11.11.2016, Ro 2016/12/0010), erweist sich der hier gegenständliche Feststellungsantrag aus den nachstehend dargelegten Gründen jedenfalls als unzulässig. Die in der Zulässigkeitsbegründung bezeichneten Fragestellungen sind demnach für den Ausgang des Verfahrens ohnehin nicht entscheidend:

17 Zunächst ist festzuhalten, dass für den Fall, dass entsprechend den Darstellungen der Zulässigkeitsbegründung eine "rechtliche Verdichtung" gegeben und die Parteistellung des Revisionswerbers zu bejahen wäre, das rechtliche Interesse an einem Feststellungsbescheid fehlte. Dieser scheidet als subsidiärer Rechtsbehelf nämlich jedenfalls dann aus, wenn die für die Feststellung maßgebende Rechtsfrage im Rahmen eines anderen Verfahrens mit einem das rechtliche oder öffentliche Interesse abdeckenden Ergebnis zu entscheiden ist. Trifft hingegen die in der Zulässigkeitsbegründung vertretene Auffassung betreffend das Vorliegen einer "rechtlichen Verdichtung" nicht zu und fehlt folglich schon die Parteistellung im Ernennungsverfahren, dann ist dem Revisionswerber ebenso die Legitimation abzusprechen, in Umgehung dieses Umstandes einzelne Aspekte des Ernennungsvorgangs justiziabel zu machen (VwGH 30.5.2006, 2003/12/0102, mwN). 18 Schon im Hinblick auf diesen Umstand läuft die Argumentation des Revisionswerbers, soweit er darzulegen versucht, es komme ihm Parteistellung infolge einer anzunehmenden "rechtlichen Verdichtung" zu, ins Leere. Wäre seine Parteistellung in einem Verfahren betreffend die Überprüfung des Ernennungsaktes gegeben, bestünde in dem gegebenen Zusammenhang von Vornherein kein Raum für die Erlassung eines Feststellungsbescheides. 19 Ist aber die in der Revision behauptete Parteistellung im Ernennungsverfahren bzw. in Ansehung der Betrauung mit der ausgeschriebenen Stelle (vgl. § 15 AusG) zu verneinen, fehlt es freilich an dem rechtlichen Interesse an der (vom Revisionswerber im Ergebnis angestrebten) Feststellung der Unrichtigkeit des Ergebnisses des Ausschreibungsverfahrens (vgl. zu dem Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Ergebnisses eines nach dem Bgld. Objektivierungsgesetz geführten Verfahrens VwGH 28.5.2014, Ro 2014/12/0034, mwN; zu § 15 Abs. 1 AusG siehe VwGH 16.12.2009, 2009/12/0009; zu § 4 BDG 1979 VwGH 29.11.2005, 2005/12/0155; zur Wr. DO siehe VwGH 17.12.1997, 97/12/0265, 0266).

20 Schließlich sind auch die Ausführungen betreffend das Vorliegen eines nach Ansicht des Revisionswerbers allenfalls zu prüfenden Amtshaftungsanspruchs keinesfalls geeignet, ein Feststellungsinteresse betreffend den verfahrensgegenständlichen Antrag vom 9. Juli 2018 zu belegen (siehe § 11 AHG und das dort vorgesehene, auf Antrag des Amtshaftungsgerichts zu führende Feststellungsverfahren; sowie VwGH 26.6.1996, 96/12/0106). Da zudem - wie oben ausgeführt - weder bei Annahme einer "rechtlichen Verdichtung" noch bei deren Verneinung die Erlassung des beantragten Feststellungsbescheides als subsidiärer Rechtsbehelf in Betracht zu ziehen wäre, erübrigt sich auch ein weiteres Eingehen auf das Zulässigkeitsvorbringen, wonach es fraglich erscheine, ob das B-GlBG beziehungsweise das AHG als gesetzlich vorgezeichnetes oder "zumutbares" Verfahren zu betrachten seien. Aus den dargelegten Erwägungen erweist sich die Revision mangels Vorliegen der Voraussetzungen nach Art. 133 Abs. 4 B-VG als unzulässig. Sie war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen. Wien, am 4. Dezember 2019