TE Vwgh Beschluss 2019/12/4 Ra 2019/12/0062

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zens sowie die Hofrätinnen Mag.a Nussbaumer-Hinterauer und MMag. Ginthör als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Engenhart, über die Revision des R L in H, vertreten durch Dr. Gerhard Wagner, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Spittelwiese 6, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich vom 23. Juli 2019, Zl. LVwG-950128/6/SE, betreffend Feststellung des Urlaubsausmaßes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Magistrat der Landeshauptstadt Linz), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Der Revisionswerber, der im Jahr 2003 eine Optionserklärung gemäß § 141 Abs. 1 Oberösterreichisches Statutargemeinde-Bedienstetengesetz 2002 (StGBG 2002), LGBl. Nr. 50, abgegeben hatte, steht als Feuerwehrmann in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Landeshauptstadt Linz. Dort wird er bei der Berufsfeuerwehr im Branddienst verwendet, und zwar seit 1. Februar 2018 in einem 24 Stunden Schichtdienst, der eine durchschnittliche Wochendienstzeit von 48 Stunden umfasst. Im Zeitraum vom 1. Dezember 2016 bis 31. Jänner 2018 war der Revisionswerber im "Tagdienst" mit einer durchschnittlichen Wochendienstzeit von 47,5 Stunden tätig.

2 Mit Eingabe vom 4. Juni 2018 beantragte der Revisionswerber die Erlassung eines Feststellungsbescheides dahin, dass das ihm gebührende Urlaubsausmaß ab Jänner 2018 für einen sechswöchigen Erholungsurlaub 22,5 Schichten betrage.

3 Mit Bescheid des Magistrats der Landeshauptstadt Linz vom 23. Oktober 2018 wurde dieser Antrag als unbegründet abgewiesen. 4 Dazu hielt die Behörde fest, dass sich ausgehend von einem jährlichen sechswöchigen Urlaubsanspruch des Revisionswerbers und einer regelmäßigen Wochendienstzeit von 47,5 Stunden im Zeitraum vom 1. Jänner 2018 und einer durchschnittlichen Wochendienstzeit von 48 Stunden innerhalb eines Durchrechnungszeitraumes von 17 Wochen ab 1. Februar 2018 das Gesamturlaubsausmaß für das Kalenderjahr 2018 gemäß §§ 72 Abs. 1 Z 2 lit. a, Abs. 4 und 73 Abs. 3 Z 1 StGBG 2002 wie folgt berechne: Bei einer regelmäßigen Wochenarbeitszeit von 47,5 Stunden ergebe sich ein Urlaubsanspruch von 285 Stunden (6 x 47,5 Stunden) für ein Kalenderjahr. Der aliquote Anteil für einen Monat betrage 23,75 Stunden. Bei einer durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von 48 Stunden ergebe sich ein Urlaubsanspruch von 288 Stunden (6 x 48 Stunden) für ein Kalenderjahr. Der aliquote Anteil für den Zeitraum vom 1. Februar bis 31. Dezember 2018 (11 Monate) betrage 264 Stunden. Das Gesamtjahresurlaubsausmaß für das Kalenderjahr 2018 betrage daher 287,75 Stunden. Bei einer weiterhin gleichbleibenden durchschnittlichen Wochendienstzeit von 48 Stunden betrage das Gesamtjahresurlaubsausmaß ab dem Kalenderjahr 2019 288 Stunden.

5 Der Revisionswerber erhob Beschwerde und legte dar, dass seiner Ansicht nach die Berechnung des ihm zustehenden Urlaubsausmaßes wie folgt vorzunehmen sei: Um den gesetzlich zustehenden sechswöchigen Urlaub "sicher" ohne Unterbrechung durch eine Weisung zum Dienstantritt an einem Tag mit der Bezeichnung "Dienstfreischicht 78" zu gewährleisten, seien für den wöchentlichen 48-Stunden-Dienst bei einem sechswöchigen jährlichen Urlaubsanspruch 288 Stunden zuzüglich 9 "Dienstfreischichten 78" a 24 Stunden (= 216 Stunden) sowie 1,5 Schichten a 24 Stunden (= 36 Stunden) "Angleichung an Verwaltungsbeamte" (die vor der ersten Urlaubswoche auch den Samstag und Sonntag nützen könnten) zu berücksichtigen. Daraus errechne sich ein jährlicher Urlaubsanspruch im Umfang von 540 Stunden. Dies entspreche dem beantragten Urlaubsausmaß im Ausmaß von 22,5 Schichten. 6 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Beschwerde des Revisionswerbers als unbegründet ab. Die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte das Gericht für nicht zulässig. 7 Das Landesverwaltungsgericht stellte fest, der Revisionswerber leiste nach seinem persönlichen Dienstplan jede erste bis fünfte und jede siebte Woche jeweils zwei Dienstschichten sowie jede sechste und jede achte Woche jeweils eine Dienstschicht. Für den Erholungsurlaub würden von der Dienstbehörde so viele Urlaubsstunden als verbraucht angerechnet werden, als in diesem Zeitraum nach dem Dienstplan Dienst zu leisten gewesen wäre. Im elektronisch geführten Dienstplan könne im Zeitraum des genehmigten Urlaubs an Dienstfreischichten und dienstfreien Tagen kein Urlaub eingetragen werden, ohne dass dafür die entsprechenden Urlaubsstunden vom Urlaubskontingent abgezogen werden würden. Somit scheine an diesen nach Dienstplan eingeteilten dienstfreien Zeiten im vorhandenen EDV-Programm nicht "Urlaub" auf. Vor dem Jahr 2018 sei an Dienstfreischichten im Dienstplan Urlaub eingetragen worden. Diese Urlaubsstunden seien im Urlaubskontingent mitberücksichtigt worden. In jeder Dienstschicht müsse eine Mindestbesetzung eingehalten werden. Falls dies aufgrund unerwarteter Abwesenheiten (wie z. B. Krankheit) nicht möglich sei, erhielten je nach erforderlicher Funktion Feuerwehrbedienstete an ihren Dienstfreischichten bzw. während ihrer dienstfreien Zeiten die Dienstanweisung, an diesen Tagen Dienst zu verrichten. 8 In rechtlicher Hinsicht verwies das Landesverwaltungsgericht auf § 73 StGBG 2002, wonach die Dienstbeh??rde das Urlaubsausmaß in Stunden festsetzen könne. Für das Ausmaß des Urlaubsanspruches seien die tatsächlich geleisteten Wochenstunden maßgeblich. Da der Revisionswerber in keiner Arbeitswoche planmäßig mehr als zwei Dienstschichten leiste, sei die Konsumation von sechs Wochen Erholungsurlaub mit dem festgelegten Urlaubsausmaß gewährleistet. Es würden gemäß § 73 Abs. 4 StGBG 2002 für die Zeit des Erholungsurlaubes so viele Urlaubsstunden als verbraucht angerechnet werden, als in diesem Zeitraum nach dem Dienstplan zu leisten gewesen seien. Die kalendermäßige Festlegung des Erholungsurlaubes sei nach § 75 Abs. 2 StGBG 2002 unter Berücksichtigung der dienstlichen Interessen und der persönlichen Verhältnisse des Beamten vorzunehmen. Ein Urlaubsantrag umfasse einen bestimmten Zeitraum, der auch dienstfreie Zeiten und Dienstfreischichten beinhalte. Werde dieser Antrag genehmigt, so bedeute dies, dass es die dienstlichen Interessen zuließen, dass der Beamte für den gesamten Zeitraum durchgehend abwesend sei. Eine gemäß § 76 Abs. 1 StGBG 2002 gebotene abändernde Verfügung betreffend Antritt oder Fortsetzung des Erholungsurlaubes sei nur aus besonderen dienstlichen Rücksichten zulässig. Dies unabhängig davon, ob Dienstfreischichten als Urlaub im elektronisch geführten Dienstplan eingetragen seien oder nicht. Dass eine gesonderte Liste zu führen sei, aus der ersichtlich sei, wer aufgrund eines genehmigten Erholungsurlaubes nicht vorrangig bei unerwarteten Abwesenheiten zum Dienst eingeteilt werde, um die Mindestbesetzung gewährleisten zu können, sei eine interne Organisationsangelegenhei t und rechtfertige konkret keinen erhöhten Urlaubsanspruch, weil nur für planmäßige Dienste Urlaubsstunden angerechnet werden würden.

9 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, in der inhaltliche Rechtswidrigkeit sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften verbunden mit dem Antrag geltend gemacht werden, das angefochtene Erkenntnis aus diesen Gründen aufzuheben. 10 Zur Begründung ihrer Zulässigkeit führt die Revision aus, es bestehe keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, in welcher betreffend einen vergleichbaren Sachverhalt die Auswirkungen unionsrechtlicher Bestimmungen auf die innerstaatliche Rechtslage, konkret das Dienstverhältnis der Berufsfeuerwehrleute betreffend, "entschieden" worden seien. Es fehle zudem Judikatur zu der vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich unrichtig entschiedenen Frage, ob die Gewährung von zwölf Schichten Urlaub dem gesetzlichen Mindesterfordernis entspreche. Insbesondere auch die Klärung dieser Frage sei für mehr als 3000 Berufsfeuerwehrleute, die sich in Österreich in derselben Situation befänden, von größtem Interesse. Mit diesem Vorbringen wird die Zulässigkeit der Revision nicht dargetan:

11 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

12 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Hat das Verwaltungsgericht - wie im gegenständlichen Fall - ausgesprochen, dass die Revision nicht gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist, hat die Revision gemäß § 28 Abs. 3 VwGG auch gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird. 13 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof hingegen nur im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 14 Wenn sich das Zulässigkeitsvorbringen auf das Fehlen von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs betreffend einen vergleichbaren Sachverhalt sowie betreffend die Auswirkung unionsrechtlicher Bestimmungen auf die innerstaatlichen Rechtslage beruft, wird verabsäumt, darzulegen, welche konkrete Rechtsfrage durch den Verwaltungsgerichtshof fallbezogen zu lösen wäre. 15 Die in der Zulässigkeitsbegründung ins Treffen geführte Frage, ob die Gewährung von 12 Schichten Urlaub dem gesetzlichen Mindesterfordernis entspreche, ist im Revisionsfall schon deshalb nicht als grundsätzlich im Sinn von Art. 133 Abs. 4 B-VG zu erachten, weil weder im verwaltungsbehördlichen noch im gerichtlichen Verfahren ein Abspruch über das dem Revisionswerber konkret zustehende Urlaubsausmaß erfolgte und der Revisionswerber zudem in seinem verfahrenseinleitenden Antrag die Feststellung begehrte, dass das Urlaubsausmaß ab Jänner 2018 22,5 Schichten betrage. Dieser Antrag wurde von der Behörde in dem durch das Verwaltungsgericht bestätigten Bescheid abgewiesen. Inwiefern dieser Ausspruch eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufwerfen würde, zeigt die Revision nicht auf.

16 Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass nach den insofern eindeutigen Bestimmungen der §§ 72 und 73 StGBG 2002 eine Festsetzung des Urlaubsausmaßes nicht nach Dienstschichten, sondern nach Stunden, wenn erforderlich, auch in Bruchteilen davon, oder auch in Werktagen oder Arbeitstagen, wenn dies im Interesse des Dienstes ist, zu erfolgen hat (siehe auch Beilage 1201/2014 zu den Wortprotokollen des Oö. Landtages, XXVII. GP, S 20).

17 Schließlich sind die Zeiten der in Rn 5 beschriebenen "Dienstfreischichten 78" - und zwar unabhängig davon, ob sich der Revisionswerber für diese Zeiten bloß für die Aufnahme einer Dienstleistung bereitzuhalten hatte oder ob er in diesen Zeiträumen zu Mehrdienstleistungen herangezogen wurde - jedenfalls nicht als Zeiten dienstplanmäßiger Dienstversehung zu qualifizieren und daher auch nicht geeignet, aus dem Grunde des § 73 Abs. 3 Z 1 StGBG 2002 eine weitere Erhöhung des in Stunden ausgedrückten Urlaubsmaßes zu begründen.

18 Die in der Revision aufgeworfene Frage, ob dem Revisionswerber auch für Zeiträume, in denen "Dienstfreischichten 78" gelegen sind, Erholungsurlaub zu gewähren ist, stellt sich nicht im Zusammenhang mit dem gebührenden Urlaubsmaß, sondern ausschließlich für die hier nicht verfahrensgegenständliche kalendermäßige Festlegung des Erholungsurlaubes gemäß § 75 Abs. 2 StGBG 2002, bei welcher insbesondere der letzte Satz dieser Gesetzesbestimmung zu beachten ist. Liegen solche Schichten aber im Zeitraum eines kalendermäßig festgelegten Erholungsurlaubes, so entfällt wohl auch die Verpflichtung des Beamten, sich für diese Schichten zur Aufnahme des Dienstes bereitzuhalten. Die Frage, ob für Zeiten von "Dienstfreischichten 78", die innerhalb eines kalendermäßig als Erholungsurlaub festgelegten Zeitraumes liegen, Urlaubsstunden als verbraucht anzurechnen sind, ist gemäß § 73 Abs. 4 StGBG 2002 zu verneinen, weil - wie oben in Rn 17 ausgeführt - diese Zeiten keine solchen sind, in denen der Revisionswerber "nach dem Dienstplan Dienst zu leisten hätte".

19 Dass der Umstand allein, dass die in der Revision angeführten Fragen in einer Vielzahl von Fällen auftreten können und wie in der Zulässigkeitsbegründung erneut betont, für mehr als 3000 Feuerwehrleute maßgeblich sein könnten, nicht ihre Erheblichkeit im Sinn von Art. 133 Abs. 4 B-VG bewirken, wurde dem auch hier durch denselben Rechtsanwalt vertretenen Revisionswerber bereits mehrfach zur Kenntnis gebracht (siehe zuletzt VwGH 2. Oktober 2019, Ra 2019/12/0058 und die dort genannten hg. Entscheidungen).

20 Da somit die Voraussetzungen nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht vorliegen, war die Revision gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen. Wien, am 4. Dezember 2019