TE Vwgh Beschluss 2019/12/4 Ra 2018/12/0025

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zens, Hofrätin Mag.a Nussbaumer-Hinterauer und Hofrat Mag. Feiel als Richterin und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Engenhart, über die Revision der MMag. Dr. RK in S, vertreten durch Dr. Martin Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs Kai 5, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich vom 9. Jänner 2018, GZ LVwG-950077/12/MB/BBa, betreffend Einstellung der pauschalierten Journaldienstvergütung und Bereitschaftsentschädigun g gemäß § 7 NGV 2002 II (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Stadtsenat der Stadt Wels), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die Revisionswerberin hat der Stadt Wels Aufwendungen in der Höhe von EUR 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Die Revisionswerberin wurde mit Wirkung vom 1. Mai 2012 zur definitiven Beamtin der Stadt Wels ernannt. Mit Schreiben vom selben Tag wurde sie mit Wirkung vom 1. Mai 2012 befristet zum 30. April 2017 im Sinne des § 13 Abs. 4 iVm § 21 Oö. Objektivierung sgesetz 1994 zur Magistratsdirektorin bestellt. Es wurde ausgesprochen, es gebühre ihr ab 1. Mai 2012 monatlich

1. eine Journaldienstvergütung gemäß § 7 Nebengebührenverordnung 20 02 II (NGV 2002 II) aufgrund einer Bemessungsgrundlage von 144 Normal- und 24 Sonn- und Feiertagsüberstunden jährlich, sowie

2. eine Bereitschaftsentschädigung gemäß § 7 NGV 2002 II aufgrund einer Bemessungsgrundlage von 4.848 Stunden Bereitschaft an Werktagen und 1.176 Stunden Bereitschaft an Sonn- und Feiertagen, jeweils jährlich.

2 Der Bürgermeister der Stadt Wels richtete in der Folge das mit 4. März 2016 datierte Schreiben folgenden Inhaltes an die Revisionswerberin:

"Sehr geehrte Frau Magistratsdirektor!

Ich teile Ihnen mit, dass die Erbringung von Stunden außerhalb der Normalarbeitszeit sowie eine Bereitschaft zur Erreichbarkeit für die Ausübung der Funktion des Magistratsdirektors für Sie nicht mehr erforderlich ist.

Ich ersuche um eine entsprechende Berücksichtigung.

Der Bürgermeister:

..."

3 Mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wels als Behörde erster Instanz im eigenen Wirkungsbereich der Stadt vom 21. April 2016 wurde ausgesprochen, dass mit Wirkung vom 1. Mai 2016 die mit 1. Mai 2012 aufgrund einer Bemessungsgrundlage von 144 Normal- und 24 Sonn- und Feiertagsüberstunden gemäß § 7 zuerkannte Journaldienstvergütung und die aufgrund einer Bemessungsgrundlage von 4.848 Stunden Bereitschaft an Werktagen und 1.176 Stunden Bereitschaft an Sonn- und Feiertagen zuerkannte Bereitschaftsentschädigung eingestellt würden. Begründend wurde ausgeführt, gemäß § 4 Abs. 5 NGV 2002 II sei eine pauschalierte Nebengebühr neu zu bemessen, wenn sich der ihrer Bemessung zugrunde liegende Sachverhalt wesentlich geändert habe. Gemäß § 37 Statut der Stadt Wels 1992 sei der Bürgermeister der Vorstand des Magistrates. Die Leitung des inneren Dienstes obliege unter der unmittelbaren Aufsicht des Bürgermeisters dem Magistratsdirektor. Das Schreiben des Bürgermeisters vom 4. März 2016 sei eine rechtswirksame Weisung des Vorstands des Magistrats, wonach die Revisionswerberin außerhalb der im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden zu einem Journaldienst nicht mehr herangezogen werde und eine Erreichbarkeit außerhalb der im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden nicht erforderlich sei. Aufgrund der Änderung des der Bemessung zugrunde liegenden Sachverhalts seien die Journaldienstvergütung und die Bereitschaftsentschädigung einzustellen gewesen.

4 Die von der Revisionswerberin dagegen erhobene Berufung wurde mit Bescheid des Stadtsenates der Stadt Wels vom 8. November 2016 als unbegründet abgewiesen und der Bescheid vollinhaltlich bestätigt.

5 Die dagegen von der Revisionswerberin erhobene Beschwerde wurde mit dem angefochtenen Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich als unbegründet abgewiesen, der Bescheid vollinhaltlich bestätigt und ausgesprochen, dass gegen das Erkenntnis eine Revision unzulässig sei. Im Wesentlichen wurde begründend dieselbe Rechtsansicht vertreten wie im erstinstanzlichen Bescheid, nämlich dass die pauschalierten Nebengebühren aufgrund der Änderung des der Bemessung zugrunde liegenden Sachverhaltes neu zu bemessen seien. 6 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, in der beantragt wird, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

7 Die belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der sie beantragte, die Revision kostenpflichtig abzuweisen.

8 Die Revisionswerberin erstattete eine Replik.

9 In der Zulässigkeitsbegründung der Revision wird der Standpunkt vertreten, dass das Schreiben des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 4. März 2016 keine Weisung sei und der Bürgermeister zur Erteilung einer Weisung dieses Inhaltes jedenfalls nicht zuständig gewesen wäre.

10 Mit diesem Vorbringen wird die Zulässigkeit der Revision nicht aufgezeigt:

Nach Art. 133 Abs. 4 erster Satz B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.

11 Die §§ 2 und 4 der Nebengebührenverordnung 2002 II des Stadtsenates der Stadt Wels (NGV 2002 II) lauten auszugsweise:

"§ 2

Nebengebühren

(1) Für die Beamten gelten folgende Nebengebühren:

1. Überstundenvergütung und Pauschalvergütung für den verlängerten Dienstplan (§ 5)

2.

Sonn- und Feiertagsvergütung (§ 6)

3.

Journaldienstvergütung und Bereitschaftsentschädigung

(§ 7)

4.

Aufwandsvergütung (§ 8)

5.

Dienstvergütung (§ 9)

(2) Dem Beamten werden Nebengebühren nach Maßgabe der nachstehenden Bestimmungen dieser Verordnung gewährt.

...

§ 4

Pauschalierung der Nebengebühren

(1) Die in § 5 Abs. 1 bis 5 und 7 bis 8, § 6 Abs. 1 bis 4 und § 7, § 8 und § 9 angeführten Nebengebühren können pauschaliert werden, wenn die Dienstleistungen, die einen Anspruch auf eine solche Nebengebühr begründen, dauernd oder so regelmäßig erbracht werden, dass die Ermittlung monatlicher Durchschnittswerte möglich ist. Die Festsetzung einheitlicher Pauschalen für im Wesentlichen gleichartige Dienste ist zulässig. Bei pauschalierten Überstundenvergütungen ist zu bestimmen, welcher Teil der Vergütung den Überstundenzuschlag darstellt.

...

(5) Die pauschalierte Nebengebühr ist neu zu bemessen, wenn sich der ihrer Bemessung zu Grunde liegende Sachverhalt wesentlich geändert hat.

..."

12 In § 7 der NGV 2002 II werden die Journaldienstvergütung

und die Bereitschaftsentschädigung geregelt.

13 § 15 Abs. 2 Gehaltsgesetz 1956 (GehG 1956), BGBl. Nr. 54/1956 in der Fassung BGBl. I Nr. 60/2018 lautet:

"Nebengebühren

§ 15. ...

...

(2) Die unter Abs. 1 Z 1, 4 bis 6 und 8 bis 11 angeführten Nebengebühren sowie die im Abs. 1 Z 3 angeführte Sonn- und Feiertagsvergütung können pauschaliert werden, wenn die Dienstleistungen, die einen Anspruch auf eine solche Nebengebühr begründen, dauernd oder so regelmäßig erbracht werden, dass die Ermittlung monatlicher Durchschnittswerte möglich ist (Einzelpauschale). Die Pauschalierung bedarf in den Fällen des Abs. 1 Z 1, 3 bis 6 und 10 der Zustimmung der Bundesministerin oder des Bundesministers für öffentlichen Dienst und Sport. Die Festsetzung einheitlicher Pauschale für im Wesentlichen gleichartige Dienste ist zulässig (Gruppenpauschale). Bei pauschalierten Nebengebühren für zeitliche Mehrleistungen ist zu bestimmen, welcher Teil der Vergütung den Überstundenzuschlag darstellt.

..."

14 Der Verwaltungsgerichtshof erkennt in ständiger Rechtsprechung zu § 15 Abs. 2 GehG, der inhaltlich im Wesentlichen gleich lautet wie § 4 Abs. 1  NGV 2002 II, dass diese Bestimmung dem Beamten kein subjektives Recht auf die Pauschalierung von Nebengebühren einräumt: Die im Gesetz vorgesehene Möglichkeit der Pauschalierung stellt vielmehr eine Berechnungsart dar, die der Verwaltungsvereinfachung dient. Der Beamte hat in diesem Zusammenhang aber keinen Anspruch darauf, dass eine einmal vorgenommene Pauschalierung beibehalten wird. Vielmehr bleibt es der Dienstbehörde unbenommen, von der Pauschalierung auf deren Einzelverrechnung überzugehen. Unabhängig von einer Änderung des Aufgabenbereichs des Beamten verletzt auch eine geringere Bemessung pauschalierter Nebengebühren bis auf null diesen in keinem subjektiven Recht auf (Pauschal-)Verrechnung von Nebengebühren, weil es dem Beamten in jedem Fall unbenommen bleibt, sein Begehren auf Nebengebühren im Wege der Einzelverrechnung zu stellen (vgl. zB VwGH 5.9.2018, Ra 2018/12/0027, oder 2.7.2018, Ra 2018/12/0028, jeweils mwN). 15 Der Verwaltungsgerichtshof hat ausgesprochen, dass ein Beamter sowohl bei Einstellung einer Pauschalierung von Nebengebühren als auch bei deren Neubemessung bis auf null in keinem subjektiven Recht auf (Pauschal-)Verrechnung von Nebengebühren verletzt wird (vgl. VwGH 13.3.2013, 2012/12/0087). 16 Vor dem Hintergrund dieser auch auf den vorliegenden Revisionsfall anzuwendenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind die von der Revisionswerberin aufgeworfenen Rechtsfragen mangels Rechtsverletzungsmöglichkeit durch die angefochtene Entscheidung nicht entscheidungswesentlich, weil es ihr unbenommen bleibt, ihr Begehren auf Nebengebühren im Wege der Einzelverrechnung zu stellen (vgl. die bereits zitierten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes vom 5. September 2018 und vom 2. Juli 2018, jeweils mwN).

17 Da somit keine Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung aufgezeigt wurden, war die Revision als unzulässig zurückzuweisen. 18 Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 20

14.

Wien, am 4. Dezember 2019