TE Lvwg Erkenntnis 2019/10/9 LVwG-AV-887/001-2018

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Sonja Dusatko als Einzelrichterin über die Beschwerde des A, vertreten durch den Obmann B, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Amstetten vom 22.06.2018, ***, betreffend Vorschreibung einer zusätzlichen Auflage, zu Recht::

1.   Der Beschwerde wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid behoben.

2.   Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 28 VwGVG (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF)

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Entscheidungsgründe:

1.   Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Mit Bescheid vom 06.12.1964, ***, hat die Gemeinde *** der Direktion der C AG (Kraftwerk ***) die baubehördliche Bewilligung für die Errichtung eines nichtöffentlichen Schwimmbades im Kraftwerksbereich *** erteilt.

Am 30.01.2015 hat die Bezirkshauptmannschaft Amstetten unter Zuziehung des bädertechnischen Amtssachverständigen D und der medizinisch-hygienischen Amtssachverständigen E bei der Badeanlage im Standort ***, ***, eine örtliche Überprüfung durchgeführt.

Dort wurde unter anderem Folgendes festgestellt:

„Es werden heute 2 Becken vorgefunden:

Ein Mehrzweckbecken mit dem Ausmaß 25 x 10 m und einer Tiefe von ca. 1,20 bis

2,40 m. Sowie einem zusätzlichen Kinderbecken mit ca. 2 x 2 m. Die Becken werden im Durchlaufbetrieb mit einem ca. 1 - 1,5 fachen Austausch pro Tag betrieben. Es wird Trinkwasser aus den stromabwärts liegenden Brunnen herangezogen, dass vor der Zuspeisung der Becken für die Kühlung der Turbinen herangezogen wird. Das Wasser ist von den Turbinen mittels Wärmetauscher getrennt.

Lt. Betreiber wurde das Becken Ende der 60-iger Jahre errichtet. Aus bädertechnischer Sicht wird folgendes festgehalten. Soferne eine Baugenehmigung für das Bad per Bescheid vor dem 1.1.1976 vorliegt, könnten Übergangsbestimmungen aus dem Bäderhygienegesetz herangezogen werden, die ein zwingende Ausgestaltung der Becken nach dem Stand der Technik nicht verlangen, soferne flankierende Maßnahmen definiert werden. Lt. Betreiber war ursprünglich eine Chlorgasanlage vorhanden. Eine Wiederinstandsetzung wäre grundsätzlich möglich, soferne eine Sichtverbindung in den Dosiergeräteraum

nachgerüstet wird.

Eine vollständige Neubewertung ist aus bädertechnischer Sicht nicht möglich. Folgende wesentliche Abweichungen werden aufgezählt:

?     Durchlaufbetrieb bei vorliegender Beckengröße,

?    Beckenhydraulik entspricht nicht dem Stand der Technik

?    Wasseraustausch zwischen Mehrzweckbecken und Kinderbecken“

…

„Bisher erfolgte noch keine Überprüfung der Badewasserqualität der Bäderwässer und somit ist die Wasserqualität zu Badezwecke nicht erwiesen.“

Mit Schreiben vom 08.03.2016 beantragte der A die Genehmigung für den Umbau der Einströmung und Betrieb einer Entchlorungsanlage.

Dazu hat die Amtsärztin der Bezirkshauptmannschaft Amstetten mit Schreiben vom 02.05.2016 folgende Stellungnahme abgegeben:

„Bei der Badeanlage „A“ handelt es sich um eine Altanlage, wobei eine

Sanierung der Chlorungsanlage und eine Verbesserung der Durchströmung durch

Errichtung einer quasi Ringleitung erfolgen soll.

Diesbezüglich liegt nunmehr eine gutachterliche Stellungnahme des ASV für Bädertechnik vor, in welchem auch bereits unter dem Punkt Hinweise die Auflagen gemäß Bäderhygieneverordnung aufgelistet wurden.

Mit Ausnahme des Pkt.19 kann diesbezüglich aus amtsärztlicher Sicht zugestimmt

werden. Wie bereits in der Verhandlungsschrift vom 30.01.2015 ausgeführt wurde, können Übergangsbestimmungen aus dem Bäderhygienegesetz herangezogen werden, die eine zwingende Ausgestaltung der Becken incl der Beckenhydraulik gemäß dem Stand der Technik nicht verlangen, so flankierende Maßnahmen definiert werden.

Eine einmalige Wasseruntersuchung gemäß Bäderhygieneverordnung während des

Betriebsjahres wird als nicht ausreichend erachtet, um es in seuchenhygienischer Hinsicht als einwandfrei zu beurteilen. Dies wurde auch mit dem ASV für Bädertechnik abgeklärt.“

Die medizinische Amtssachverständige hat in dieser Stellungnahme die Vorschreibung der im angefochtenen Bescheid vorgeschriebenen Auflage als ergänzende Auflage für erforderlich erachtet.

Mit Bescheid vom 27.05.2016, ***, hat die Bezirkshauptmannschaft Amstetten die Anzeige des A vom 09.03.2016 über die Änderung der gewerbebehördlich genehmigten Betriebsanlage im Standort ***, ***, durch die „Neuerrichtung einer Granulat-Trockendosierung im Zuge der Sanierung der Chlorungsanlage und Einbau einer Entchlorungsanlage“ unter Verweis auf eine näher angeführte Projektbeschreibung und unter Vorschreibung von Auflagen zur Kenntnis genommen. Als Rechtsgrundlagen wurde § 81 Abs. 2 Z 7und Abs. 3 sowie § 345 Abs. 6 GewO angeführt. In diesem Bescheid ist unter anderem Folgendes angeführt:

„Hinweise:

Gemäß BHygV sind unter Anderem folgende Vorgaben einzuhalten:

…

19. Es ist einmal jährlich eine Untersuchung des Füllwassers, während der Badesaison ist dreimalig in ca. monatlichen Abständen ein Badewasseruntersuchungsbefund gemäß Bäderhygieneverordnung zu erstellen und unaufgefordert der BH Amstetten vorzulegen.“

Anlässlich einer Überprüfung am 08.06.2017 unter Beiziehung des bädertechnischen Amtssachverständigen D und der medizinisch-hygienischen Amtssachverständigen E wurde festgestellt, dass bislang noch keine Untersuchungsbefunde vorgelegt wurden. In der Verhandlungsschrift ist dazu Folgendes ausgeführt:

„Ein Badewasserbefund liegt bisher noch nicht vor. Die seitens der Amtsärztin vorgeschlagene Vorschreibung von monatlichen Überprüfungsbefunden wurde nur als Hinweis unter Punkt 19. übernommen und wird seitens der heute beurteilenden Sachverständigen für die vorliegende Betriebsform bis zum Vorliegen gewisser Erfahrungswerte als fachlich erforderlich erachtet. Laut Betreiber wurde die Anlage erst im letzten September probehalber in Betrieb gesetzt. Seites der Sachverständigen wird als Frist für die Vorlage des ersten Wasserbefundes der 15. Juli 2017 als notwendig erachtet.“

In einem wasserhygienischen Gutachten vom 22.08.2017 (Probenahme am 03.08.2017) ist ausgeführt, dass bei der (den) untersuchten Probe(n) im Rahmen des durchgeführten Untersuchungsumfanges alle Richt- und Grenzwerte der Bäderhygieneverordnung (BGBl. II 321/2012) eingehalten worden seien.

Am 06.06.2018 hat die Bezirkshauptmannschaft Amstetten eine weitere örtliche Überprüfung unter Beiziehung des bädertechnischen Amtssachverständigen D und der medizinisch-hygienischen Amtssachverständigen E durchgeführt. In der Verhandlungsschrift ist unter anderem Folgendes angeführt:

„Badewasseruntersuchungen:

Seitens der Sachverständigen für Humanmedizin und dem Sachverständigen für Bädertechnik wurde in den Gutachten, die für den Genehmigungsbescheid der Anlage als Grundlage herangezogen wurden, im Sinne einer flankierenden Maßnahme die Vorlage von Wasseruntersuchungsbefunden in monatlichen Abständen verlangt, da aus fachlicher Sicht zur Anwendung der Übergangsbestimmungen der Bäderhygieneverordnung im Sinne des gelindesten Mittels zumindest die geforderten Wasserbefunde nötig sind. Die gesetzliche Mindestzahl an Befunden kann nur bei Anlagen zur Anwendung kommen, die über entsprechende regelbare und bädertechnisch beurteilungsfähige Badewasseraufbereitungen verfügen. Aus Sicht der Sachverständigen wird der Reduktion der Wasseruntersuchungsbefunde daher nicht zugestimmt.“

Der Verhandlungsleiter hat ausgeführt, dass aufgrund der fachlichen Beurteilung der beigezogenen Amtssachverständigen die Vorschreibung der Erstellung von drei Wasseruntersuchungsbefunden pro Badesaison als nachträgliche Auflage vorgesehen sei.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 22.06.2018, ***, hat die Bezirkshauptmannschaft Amstetten den Verein A, vertreten durch den Obmann, Herrn B, ***, ***, verpflichtet, beim Betrieb der Badeanlage, genehmigt mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde *** vom 06.12.1963, Zl. ***, bzw. mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Amstetten vom 27.05.2016, Zl. ***, im Standort ***, ***, folgende zusätzliche Auflage zu erfüllen bzw. einzuhalten:

„

?    Während der Badesaison ist dreimalig in ca. monatlichen Abständen ein Badewasseruntersuchungsbefund gemäß § 42 Abs. 1 der Bäderhygieneverordnung zu erstellen und unaufgefordert der Bezirkshauptmannschaft Amstetten vorzulegen.“

Als Rechtsgrundlage war § 79 Abs. 1 iVm § 74 Abs. 2 der Gewerbeordnung (GewO) angeführt.

In der Begründung hat die Bezirkshauptmannschaft Amstetten auf eine Überprüfung der Badeanlage am 06.06.2018 und die dortige Stellungnahme der Amtssachverständigen (s.o.) verwiesen.

Im Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Amstetten vom 27.05.2016, Zl. ***, sei die Vorlage von drei Badewasseruntersuchungsbefunden pro Badesaison in ca. monatlichen Abständen lediglich als Hinweis enthalten. Da diesem Hinweis jedoch bisher nicht Folge geleistet worden sei, sei die von den beigezogenen Amtssachverständigen für notwendig erachtete Auflage nachträglich vorzuschreiben gewesen.

2.   Zum Beschwerdevorbringen:

Dagegen hat der Obmann des Vereins A innerhalb offener Frist Beschwerde erhoben und sinngemäß die Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt. In der Begründung hat er Folgendes ausgeführt:

„1) Die Badeanlage wurde vor 54 Jahren im Jahre 1964 in Betrieb genommen. Seit dieser Zeit gab es keinen einzigen Zwischenfall wegen der Badewasserqualität. Wir, als A, betreiben das Bad zwischenzeitlich seit 20 Jahren störungsfrei. Der Trinkwasserzulauf beträgt zw. 9 und 10m³ pro Stunde, bei Normallast der Stromturbine. Ca. 20m³ pro Stunde bei Volllast. Bei unserem Beckenvolumen von ca. 430 m³ wird daher zwischen 24 und 48 Std. das gesamte Badewasser erneuert. Wir mussten die gesamte Anlage im Jahre 2016 umbauen und über 45.000€ investieren. Es wurde die Beckendurchströmung durch eine Ringleitung mit Bodendüsen wesentlich verbessert.

Wir ersuchen die Sachlage bitte nochmals zu prüfen. Wir haben, um Kosten zu sparen, am 27. Mai 2018 das Becken komplett entleert, gereinigt und am 30.5.2018 die Anlage wieder in Betrieb genommen. Wegen eines Kaltwettereinbruches und Hochwasser fuhren die Stromturbinen der C vom 22.6 bis 1.7.2018 auf Volllast. Wir haben in diesem Zeitraum das Bad gesperrt, das Becken komplett entleert, gereinigt um nicht unnötig Chemie zu vernichten. Der Wasserzulauf betrug zu dieser Zeit mindestens 480m³ pro Tag. Am 11.7.2018 haben wir das Becken wieder entleert, gereinigt und neu gefüllt.

Die Beckenreinigungen habe ich alternativ zur Wasserüberprüfung veranlasst, um nicht säumig zu sein. In der Hauptsaison, Mitte August würden wir die jährliche Überprüfung beauftragen.

2) Unser Reinigungsroboter saugt täglich 12 Std. im Becken. Die tägliche Besucherzahl liegt im Schnitt verteilt auf 10 Std. bei 40 Personen täglich. Auch hier kann man nicht wirklich von einer Badewasserbelastung sprechen.

Bitte prüfen sie, ob die von ihnen monatlichen vorgegebenen Messungen wirklich notwendig sind, oder ob nicht die gesetzlich jährliche Messung aus den oben angeführten Umständen ausreichend ist.

Alternativ könnten wir damit leben 1x monatlich das Becken zu entleeren und zu reinigen.“

Der Beschwerde war ein Wasseruntersuchungsbefund des Zulaufes mit der Bestätigung der Trinkwassereignung angeschlossen.

3.   Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:

Das NÖ LVwG hat in die Verwaltungsakte ***, ***, *** und *** Einsicht genommen.

4.   Feststellungen und Beweiswürdigung:

Daraus ergibt sich der Verfahrensablauf wie oben unter Punkt 1. angeführt.

5.   Erwägungen:

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

§ 74 Abs. 2 GewO bestimmt Folgendes:

(2) Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen oder des nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen eingetragenen Partners, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs. 1 Z 4 lit. g angeführten Nutzungsrechte,

2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

§ 79 Abs. 1 GewO bestimmt Folgendes:

(1) Ergibt sich nach Genehmigung der Anlage, daß die gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen trotz Einhaltung der im Genehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen nicht hinreichend geschützt sind, so hat die Behörde die nach dem Stand der Technik (§ 71a) und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zur Erreichung dieses Schutzes erforderlichen anderen oder zusätzlichen Auflagen (§ 77 Abs. 1) vorzuschreiben; die Auflagen haben gegebenenfalls auch die zur Erreichung dieses Schutzes erforderliche Beseitigung eingetretener Folgen von Auswirkungen der Anlage zu umfassen; die Behörde hat festzulegen, daß bestimmte Auflagen erst nach Ablauf einer angemessenen, höchstens drei Jahre, in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen (zB bei Betriebsübernahmen) höchstens fünf Jahre, betragenden Frist eingehalten werden müssen, wenn der Inhaber der Betriebsanlage nachweist, daß ihm (zB wegen der mit der Übernahme des Betriebes verbundenen Kosten) die Einhaltung dieser Auflagen erst innerhalb dieser Frist wirtschaftlich zumutbar ist, und gegen die Fristeinräumung keine Bedenken vom Standpunkt des Schutzes der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen bestehen. Die Behörde hat solche Auflagen nicht vorzuschreiben, wenn sie unverhältnismäßig sind, vor allem wenn der mit der Erfüllung der Auflagen verbundene Aufwand außer Verhältnis zu dem mit den Auflagen angestrebten Erfolg steht. Dabei sind insbesondere Art, Menge und Gefährlichkeit der von der Anlage ausgehenden Emissionen und der von ihr verursachten Immissionen sowie die Nutzungsdauer und die technischen Besonderheiten der Anlage zu berücksichtigen.

Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7 § 79 (Stand 1.3.2015, rdb.at), Anmerkung 13, führen zur Vorschreibung der Vorlage von Untersuchungsbefunden folgendes aus:

„Wird Betriebsinhabern im Genehmigungsbescheid die regelmäßige Einholung von Befunden und Attesten aufgetragen, so muss es sich hiebei um Auflagen handeln, die den konsensgemäßen Zustand/Betrieb der Anlage sicherstellen. Die Maßnahmen zur Erreichung und Erhaltung des nach § 77 Abs 1 erster Satz GewO 1994 geforderten Zustandes der Anlage können solche sein, die nach gewissen Zeitabständen einer Untersuchung bedürfen, ob sie noch ihre Funktion erfüllen bzw wann sie ihre Funktionsfähigkeit verlieren werden. Hiezu können und müssen im Genehmigungsbescheid Auflagen vorgeschrieben werden, die die Funktionsfähigkeit garantieren und dem Betreiber die hiefür zu treffenden Maßnahmen auftragen. Solche Auflagen können auch auf Grund des § 79 Abs 1 leg cit vorgeschrieben werden, wenn der Genehmigungsbescheid diesbezügliche Lücken aufweisen sollte.

Auflagen gem § 79 Abs 1 leg cit sind vorzuschreiben, wenn das Ergebnis des betreffenden Ermittlungsverfahrens die Behörde dazu verpflichtet. Das Ermittlungsverfahren darf aber nicht durch Vorschreibungen von Auflagen ersetzt werden, die erst jenes Ergebnis liefern sollen, das die Grundlage für die Auflagenvorschreibung gem § 79 Abs 1 leg cit bildet.

Um eine Auflagenvorschreibung gem § 79 Abs 1 leg cit abzudecken, muss das Ermittlungsverfahren zum Ergebnis geführt haben, dass die gem § 74 Abs 2 leg cit wahrzunehmenden Interessen nicht so geschützt sind, wie dies § 77 Abs 1 leg cit vorsieht. Die hierauf vorzuschreibenden Auflagen müssen konkret dem Schutz dieser Interessen dienen.“

§ 45 Abs. 2 BäderhygieneVO sieht als Kontrollmaßnahme während des Betriebes Folgendes vor:

(2) Bestehen begründete Bedenken, dass die Beschaffenheit des Beckenwassers nicht den Anforderungen dieser Verordnung entspricht, ist von der Bezirksverwaltungsbehörde ein wasserhygienisches Gutachten zu veranlassen.

§ 14 Abs. 2 Bäderhygienegesetz sieht die jährliche Vorlage eines Wasseruntersuchungsbefundes vor, die Untersuchungsmodalitäten werden in § 42 Bäderhygieneverordnung näher spezifiziert.

Aus dem gesamten vorgelegten Verfahrensakt ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine nicht ordnungsgemäße oder für die Badegäste gesundheitlich bedenkliche Wasserqualität. Es ist somit nicht ersichtlich, dass der Schutz der Kunden (Badegäste) zusätzliche Wasseruntersuchungen erfordert. Dass derartige Untersuchungsbefunde zur Dokumentation des konsensgemäßen Betriebes/Zustandes der Anlage erforderlich seien, oder dass Anlagenteile dadurch auf ihre Funktionsfähigkeit geprüft würden oder diese (Funktionsfähigkeit innerhalb eines Monates verlieren könnten) ergibt sich aus den Gutachten nicht. Die Vorschreibung von Auflagen an den Betreiber einer Betriebsanlage zur allfälligen Gefahrenerforschung sieht die Bestimmung des § 79 GewO aber nicht vor. Der angefochtene Bescheid war somit ersatzlos zu beheben.

6.   Zur Nichtdurchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

Im vorliegenden Fall war der angefochtene Bescheid zu beheben. Im Übrigen hat keine der Parteien die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt. Es geht im vorliegenden Fall auch nicht um Fragen der Beweiswürdigung oder strittige Tatsachenfeststellungen, sondern Verfahrensgegenstand ist nur die Lösung von Rechtsfragen, weshalb Art. 6 EMRK und Art. 47 der Grundrechtecharta der Europäischen Union dem Unterbleiben der mündlichen Verhandlung nicht entgegensteht (vgl. zur mit § 24 Abs. 4 VwGVG vergleichbaren Bestimmung des § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG das Erkenntnis des VwGH vom 29. April 2014, Zl. 2013/04/0157).

In Fällen, in denen nur Rechtsfragen und keine Fragen der Beweiswürdigung auftreten oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten werden und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden kann, ist eine Verhandlung nach der Rechtsprechung des EGMR nicht geboten (vgl. VwGH Ra 2017/06/0100 mit weiteren Nennungen).

7.   Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.