TE OGH 2019/12/4 15Os124/19b

Der Oberste Gerichtshof hat am 4. Dezember 2019 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl als Vorsitzenden, den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Schrott als Schriftführerin in der Strafsache gegen Karoly S***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Karoly S*****, Szabina P***** und Christian K***** gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 2. August 2019, GZ 39 Hv 59/19d-119, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Szabina P***** sowie aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in den Schuldsprüchen IV./1./ und IV./2./, demzufolge auch im die Angeklagte P***** betreffenden Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) sowie

im sie betreffenden Konfiskationserkenntnis

aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Innsbruck verwiesen.

Mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde, soweit sie sich auf die von der amtswegigen Aufhebung erfassten Schuldsprüche IV./1./ bezieht, und ihrer Berufung wird die Angeklagte P***** auf diese Entscheidung verwiesen.

Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Karoly S***** und Christian K***** werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen der Angeklagten S***** und K***** werden die Akten vorerst dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Den Angeklagten S***** und K***** fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen rechtskräftigen Freispruch des Mitangeklagten Balazs Kü***** enthält, wurden Karoly S***** der Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 

28a Abs 1 zweiter und dritter

Fall, Abs 4 Z 3

SMG, (zu ergänzen:) als Beteiligter nach § 12 zweiter Fall StGB (I./1./ und 3./) und nach § 

28a Abs 1

fünfter Fall, Abs 4 Z 3

SMG (II./2./), Szabina P***** der Verbrechen des Suchtgifthandels als Beteiligte nach § 12 dritter Fall StGB, § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und nach § 12 dritter Fall StGB, § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 4 Z 3 SMG (IV./1./) sowie der Geldwäscherei nach § 165 Abs 2 StGB (IV./2./) und Christian K***** der Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 

28a Abs 1 zweiter und dritter

Fall, Abs 4 Z 3

SMG (I./2./) und nach § 

28a Abs 1

fünfter Fall, Abs 4 Z 3

SMG (II./1./) sowie der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 dritter Fall und Abs 2 SMG (III./) schuldig erkannt.

Danach haben in W***** und anderen Orten Österreichs zwischen Frühjahr 2017 und 10. Februar 2019

I./ vorschriftswidrig Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Menge „aus- und eingeführt,

1. Karoly S***** als Bestimmungstäter“, indem er in zumindest sieben Fällen Christian K***** damit beauftragte, nach E***** in den Niederlanden zu fahren, dort von ihm insgesamt zumindest 10.000 Gramm Amphetamin (zumindest 4.700 Gramm Amphetamin Reinsubstanz) und 5.000 Gramm Kokain (zumindest 3.400 Gramm Cocain Reinsubstanz) entgegenzunehmen und das Suchtgift über Deutschland nach Österreich zu transportieren;

2. Christian K*****, indem er in zumindest sieben Fällen nach E***** in den Niederlanden fuhr, dort von Karoly S***** insgesamt zumindest 10.000 Gramm Amphetamin (zumindest 4.700 Gramm Amphetamin Reinsubstanz) und 5.000 Gramm Kokain (zumindest 3.400 Gramm Cocain Reinsubstanz) entgegennahm und das Suchtgift über Deutschland nach Österreich transportierte;

3. Karoly S***** als unmittelbarer Täter, indem er in wiederholten Fahrten einen Teil des unter I./2./ angeführten Suchtgifts, jedenfalls mehr als 360 Gramm Amphetamin (zumindest 169 Gramm Amphetamin Reinsubstanz) und 180 Gramm Kokain (zumindest 122 Gramm Cocain Reinsubstanz), nach Ungarn transportierte;

II./ vorschriftswidrig Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Menge anderen überlassen,

1. Christian K*****, indem er in zumindest sechs Fällen insgesamt zumindest 7.600 Gramm Amphetamin (zumindest 3.572 Gramm Amphetamin Reinsubstanz) und 3.800 Gramm Kokain (zumindest 2.584 Gramm Cocain Reinsubstanz) nach der Einfuhr [nach Österreich; US 10] an Karoly S***** übergab;

2. Karoly S*****, indem er in mehreren Angriffen insgesamt jedenfalls mehr als 360 Gramm Amphetamin (zumindest 169 Gramm Amphetamin Reinsubstanz) und 180 Gramm Kokain (zumindest 122 Gramm Cocain Reinsubstanz) gewinnbringend an unbekannte Abnehmer verkaufte;

III./ vorschriftswidrig Suchtgift mit dem Vorsatz befördert, dass es in Verkehr gesetzt werde, und zwar Christian K***** in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge übersteigenden Menge, nämlich 2.360,3 Gramm Amphetamin (zumindest 1.111,1 Gramm Amphetamin Reinsubstanz) und 1.198,9 Gramm Kokain (zumindest 814,4 Gramm Cocain Reinsubstanz), indem er es nach der Einfuhr in das Bundesgebiet bis N***** transportierte;

IV./ Szabina P*****

1./ zur Ausführung der in I./1./, 3./ und II./2./ beschriebenen strafbaren Handlungen des Karoly S***** jeweils in Bezug auf eine das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigende Menge Suchtgift dadurch beigetragen, „dass sie Erlöse aus dessen Suchtgiftgeschäften entgegennahm und an diesen weiterleitete und im Auftrag von Karoly S***** anderen Nachrichten“ sendete,

2. wissentlich Vermögensbestandteile, die aus einer mit mehr als einjährigen Freiheitsstrafe bedrohten Handlung eines anderen herrühren, nämlich Bargeldbeträge in insgesamt unbekannter Höhe aus dem Gewinn von Suchtgiftgeschäften des Karoly S*****, in einem Bankschließfach verwahrt.

Dagegen richten sich die von den Angeklagten Karoly S***** aus Z 3 und 5, Szabina P***** aus Z 3, 5, 9 lit a und 10 sowie Christian K***** aus Z 4 und 5, jeweils des § 281

Abs 1 StPO, ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerden.

Nur jene der Angeklagten Szabina P***** ist teilweise berechtigt.

Zur amtswegigen Maßnahme:

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden überzeugte sich der Oberste Gerichtshof, dass dem Urteil in den die Angeklagte P***** betreffenden Schuldsprüchen IV./1./ – worauf die Generalprokuratur zutreffend hinweist – nicht geltend gemachte Nichtigkeit (Z 9 lit a) zu ihrem Nachteil anhaftet, die von Amts wegen wahrzunehmen war (§ 290

Abs 1 zweiter Satz erster

Fall StPO).

Nach den insoweit wesentlichen Feststellungen des Erstgerichts (US 15) leistete die Angeklagte „einen Beitrag zu den Tathandlungen des Erstangeklagten“ (zu den Fakten I./1./, I./3./ sowie II./2./), „jeweils in Bezug auf eine [das] 25-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigende Menge an Suchtgift“. Demnach nahm sie „mehrfach Erlöse aus den angeführten Suchtgiftgeschäften“, nämlich „unter anderem einen Geldbetrag von EUR 4.000 aus Suchtgiftgeschäften unter I), 1. und 3. und II) 2. von dem Dritten Zsolt Sz***** und einen Geldbetrag aus diesen Suchtgiftgeschäften in der Höhe von EUR 10.500,00 von einem slowakischen Konto des Erstangeklagten“, entgegen und leitete diese an den Angeklagten S***** weiter. Darüber hinaus stellte sie „mehrfach über Auftrag des Erstangeklagten mit Dritten zur Anbahnung und Abwicklung von Suchtgiftgeschäften“ über Kommunikationsmittel Kontakt her, „unter anderem“ auch „am 04. 01. 2019 mit dem Viertangeklagten zur Organisation eines Treffens zwischen dem Erstangeklagten und dem Viertangeklagten“.

Beitragstäterschaft (§ 12 dritter Fall StGB) erfordert ein für den Tatablauf

kausales Verhalten, das die Ausführung der strafbaren Handlung durch einen anderen ermöglicht, erleichtert, absichert oder in anderer Weise fördert (vgl Fabrizy in WK2 StGB § 12 Rz 81 ff; RIS-Justiz RS0090508, RS0090488).

Ausgehend von den Urteilskonstatierungen übernahm die Angeklagte die genannten Geldbeträge (vgl US 15: „Erlöse aus den angeführten Suchtgiftgeschäften“) zu einem Zeitpunkt, als die Überlassungshandlungen des Angeklagten S***** bereits vollendet waren (RIS-Justiz RS0088119). Inwiefern das konstatierte Verhalten dieser Angeklagten den unmittelbaren Täter (

durch allfällige psychische Beitragstäterschaft nach § 12 dritter Fall StGB) dennoch in seinem Tatentschluss bestärken hätte können, lässt sich dem Urteilssachverhalt nicht entnehmen (RIS-Justiz RS0087917, RS0090384; zum Ganzen: Fabrizy in WK² StGB § 12 Rz 87 ff, 94 [zum Erfordernis einer strengen Kausalitätsprüfung besonders bei psychischem Beitrag: Rz 90]).

Im Hinblick auf die – ebenfalls als Tatbeitrag (zu den unter I./1./, I./3./ und II./2./ beschriebenen strafbaren Handlungen des Angeklagten S*****) eingestuften – Kommunikationsdienste der Angeklagten lassen die Urteilsfeststellungen nicht erkennen, auf welche konkreten Tathandlungen (und auf welche Suchtgiftmengen) sich diese Unterstützungshandlungen bezogen (RIS-Justiz RS0120600). Davon ausgehend blieben auch die zur subjektiven Tatseite der Angeklagten getroffenen Konstatierungen (US 15 f)
– worauf die Generalprokuratur zutreffend hinweist – ohne Sachverhaltsbezug (RIS-Justiz RS0119090).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Szabina P*****:

Zutreffend macht die Beschwerdeführerin zu IV./2./ einen Rechtsfehler (Z 9 lit a) geltend.

Nach den wesentlichen Urteilsfeststellungen (US 16) verwahrte die Angeklagte „Vermögensbestandteile, die aus einer mit mehr als einjährigen Freiheitsstrafe bedrohten Handlung des Erstangeklagten herrührten, indem diese im Zeitraum Frühjahr 2017 bis 10. 02. 2019 Bargeldbeträge in nicht konkret feststellbarer Höhe aus Gewinnen des Erstangeklagten aus Suchtgiftgeschäften des Erstangeklagten zu Faktum I) 1. und 3., II) 2. in einem auf sie lautenden Bankschließfach […] deponierte“.

Dieser Urteilssachverhalt lässt nicht erkennen, ob die von der Angeklagten verwahrten Geldbeträge aus den unter I./1./ und I./3./ beschriebenen „Suchtgiftgeschäften“ des Angeklagten S***** stammen, zu denen sie Unterstützungshandlungen geleistet hat. In jenen Fällen, in denen die Angeklagte insoweit selbst an der Vortat des Suchtgifthandels (als Beitragstäterin nach § 12 dritter Fall StGB – vgl hiezu Kirchbacher in WK2 StGB § 165 Rz 4) beteiligt war (US 16), ist das Erstgericht zu Unrecht von Geldwäscherei nach § 165 Abs 2 StGB ausgegangen (13 Os 55/19s). Folglich war auch die Subsumtion in Bezug auf die aus den unter II./2./ genannten Überlassungshandlungen des Angeklagten S***** (zu denen die Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen vollumfänglich beigetragen habe) lukrierten Erlöse nach § 165 Abs 2 StGB verfehlt.

Vor dem Hintergrund einer allfälligen Strafbarkeit nach § 165 Abs 1 StGB („Eigengeldwäscherei“) bleibt anzumerken, dass das bloße Verwahren von Geldbeträgen in einem (auf die Täterin lautenden) Bankschließfach einer inländischen Bank (vgl US 16) – als Vorgang des gewöhnlichen Wirtschaftslebens ohne Hinzutreten (im konkreten Fall nicht festgestellter) besonderer Begleitumstände – nicht als „Verbergen“ tatbildlich wäre.

Diese Rechtsfehler erforderten – in Übereinstimmung mit der Generalprokuratur – die Aufhebung der Schuldsprüche IV./1./ und IV./2./, demgemäß auch des diese Angeklagte betreffenden Strafausspruchs bei der nichtöffentlichen Beratung samt Rückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht (§ 285e, teils iVm § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO). Ebenso war mit dem

Konfiskationserkenntnis zu verfahren, soweit es im Eigentum der Angeklagten P***** stehende Gegenstände betrifft (US 7).

Mit dem auf die von Amts wegen aufgehobenen Schuldsprüche IV./1./ bezogenen Vorbringen der Nichtigkeitsbeschwerde und mit ihrer Berufung war die Angeklagte auf die Aufhebung zu verweisen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Karoly S*****:

Entgegen dem Einwand eines Verstoßes gegen § 260 Abs 1 Z 1 StPO (Z 3) liegt keine nichtigkeitsrelevante Abweichung zwischen dem schriftlich ausgefertigten und dem mündlich verkündeten Urteil vor. Denn der Vorsitzende des Schöffengerichts hat bei der Urteilsverkündung (auch) in Bezug auf das Referat der entscheidenden Tatsachen – zulässig (14 Os 47/18w [14 Os 96/18a]; Danek, WK-StPO § 268 Rz 7; vgl auch Ratz, WK-StPO § 281 Rz 579) – auf die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Innsbruck vom 7. Mai 2019 (ON 58) verwiesen (ON 118 S 25 f) und den „Schuldspruch … mit der Maßgabe“ verkündet, dass zu I./3./ und II./2./ nicht von den in der Anklage [unter dortiger Nennung der jeweiligen Wirkstoffart und Reinsubstanz] angeführten höheren Suchtgiftquanten, sondern lediglich von solchen, die das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (geringfügig) überschreiten, auszugehen ist.

Dass in der Anklageschrift zu II./2./ Suchtgiftüberlassungen an „Balazs Kü***** und andere“ angeführt werden, während die schriftliche Urteilsausfertigung von einer Weitergabe lediglich „an andere“ („unbekannte Abnehmer“, US 13) ausgeht (US 4), betrifft ebenso wenig einen nach § 281 Abs 1 Z 3 StPO relevanten Aspekt. Ein solcher unter Nichtigkeitssanktion stehender Verstoß läge nur dann vor, wenn die behauptete Abweichung im Referat der entscheidenden Tatsachen (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) eine entscheidende – somit auf die rechtliche Unterstellung der Tat oder auf die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes Einfluss übende – Tatsache betrifft (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 282; Lendl, WK-StPO § 260 Rz 6 f). Das Beschwerdevorbringen spricht jedoch keine solche entscheidende Tatsache an. Denn der Angeklagte hätte die Qualifikation nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG selbst bei Wegfall der laut Anklageschrift (ON 58 S 3) an Balazs Kü***** überlassenen Suchtgiftquanten zu vertreten, der vom Vorwurf eines Verhaltens, das die Staatsanwaltschaft rechtlich als Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 3 SMG beurteilte (wegen einer das Fünfzehnfache, jedoch nicht das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Menge) rechtskräftig freigesprochen wurde.

Die Mängelrüge (Z 5 dritter Fall) erblickt einen „unlösbaren Widerspruch“ zwischen dem mündlich verkündeten Urteil „wegen der Weitergabe von Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge übersteigenden Menge ua an Balazs Kü*****“ und dem Freispruch des Genannten „vom Vorwurf des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 5. Fall, Abs 2 Z 3 SMG“. Damit wird ein Widerspruch im Sinne des angesprochenen Nichtigkeitsgrundes nicht aufgezeigt, bildet doch lediglich die schriftliche Urteilsausfertigung (und nicht die mündliche Urteilsverkündung) den Bezugspunkt (RIS-Justiz RS0119089).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Christian K*****:

Die Verfahrensrüge (Z 4) kritisiert die Abweisung des Antrags auf Vernehmung zweier namentlich genannter (mit der polizeilichen Vernehmung des Genannten befasst gewesenen) Polizeibeamten (ON 118 S 24) zum Nachweis dafür, „dass der Angeklagte die den Mitangeklagten, Erstangeklagten S***** Karoly[,] wesentlich belastenden Angaben freiwillig und rückhaltlos in einer seinen Vorsatz ausschließenden Art und Weise gemacht hat“. Die Rüge vernachlässigt, dass nur Tatsachenbekundungen Gegenstand einer Zeugenaussage sein können (§ 154 Abs 1 StPO; vgl RIS-Justiz RS0097540 [T4, T10, T14 und T21]), während Wahrnehmungen über Wissen und Wollen des Angeklagten nur dieser selbst machen kann. Die in der Beschwerdeschrift zur Antragsfundierung nachgetragenen Ausführungen unterliegen dem aus dem Wesen des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes folgenden Neuerungsverbot und sind daher unbeachtlich (RIS-Justiz RS0099618, RS0098978).

Die Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) behauptet, das Schöffengericht hätte für die subjektive Tatseite des Angeklagten in Ansehung der tatverfangenen Suchtgiftquanten zu I./2./, II./1./ und III./ „keine nachvollziehbare und stichhaltige Begründung“ angeführt. Sie geht daran vorbei, dass die Tatrichter die Konstatierungen zur subjektiven Tatseite – zulässigerweise – aus dem objektiven Tatgeschehen ableiteten (US 18 ff), insbesondere den mehrfachen Fahrten des Angeklagten in die Niederlande gegen zugesicherte Belohnung, der dortigen Übernahme von in handelsüblichen Haushaltswarenverpackungen enthaltenen Substanzen vom Angeklagten S***** und den Transport über mehrere Staatsgrenzen hinweg, um das Gut in Österreich wieder an diesen zurückzugeben (US 20 f). Dieser Schluss vom äußeren Tathergang auf die dahinter stehende Intention des Täters ist unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden (RIS-Justiz RS0116882).

Entgegen dem weiteren Beschwerdevorbringen begründet es keinen Widerspruch (Z 5 dritter Fall) in den Urteilserwägungen zur subjektiven Tatseite, ein „konkretes Wissen“ des Angeklagten „um die tatsächlich verbrachten Suchtgiftarten und -quanten“ für nicht erweislich zu halten (US 19), jedoch gleichzeitig vom Vorliegen eines Eventualvorsatzes auszugehen. Denn die genannten Urteilspassagen bringen lediglich den für tatbestandsmäßiges Handeln (hier) erforderlichen, aber auch ausreichenden

Eventualvorsatz (bei gleichzeitiger Verneinung der

Wissentlichkeit) in Ansehung sämtlicher hier relevante Tatbestandsmerkmale zum Ausdruck (US 11 f).

Die

Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Karoly S***** und Christian K***** waren daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über ihre Berufungen folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.