TE Lvwg Erkenntnis 2019/11/13 VGW-021/060/12777/2018

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Dr. Neumann über die Beschwerde des Herrn A. B., vertreten durch RA, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Wien, Verkehrsamt vom 20.08.2018, Zl. VStV/..., wegen Verwaltungsübertretung gemäß 1.) § 36 Abs. 3 1. Satz Wiener Taxi-, Mietwagen- und Gästewagen Betriebsordnung i.d.g.F., 2.) § 36 Abs. 3 3. Satz Wiener Taxi-, Mietwagen- und Gästewagen Betriebsordnung i.d.g.F. und 3.) § 36 Abs. 3 1. Satz Wiener Taxi-, Mietwagen- und Gästewagen Betriebsordnung i.d.g.F., nach durchgeführter öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde in Bezug auf Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses als unbegründet abgewiesen und diesbezüglich das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer in Bezug auf Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von EUR 20,-- (das sind 20% der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

III. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde in Bezug auf die Spruchpunkt 2. und 3. des angefochtenen Straferkenntnisses Folge gegeben, diesbezüglich das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG eingestellt.

IV. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer in Bezug auf Spruchpunkt 2. und 3. des angefochtenen Straferkenntnisses keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

V. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

A.   Verfahrensgang

1.   Das in Beschwerde gezogene Straferkenntnis der LPD Wien vom 20.8.2018 enthält folgenden Spruch:

„1.

Sie haben als Lenker des Mietwagens mit dem Kennzeichen W-... am 26.06.2017 um 21.32 Uhr in Wien, C.-gasse einen Fahrgast zur Beförderung aufgenommen, obwohl es sich bei dieser Örtlichkeit weder um den Standort des Gewerbetreibenden gehandelt hat noch um den Ort, der im Rahmen einer Bestellung vereinbart worden ist, welche in der Wohnung oder Betriebsstätte des Gewerbetreibenden eingegangen ist.

2.

Sie sind als Lenker des Mietwagens mit dem Kennzeichen W-... nach Beendigung eines Fahrtauftrages am 26.6.2017 um 21:38 Uhr in Wien, D.-straße nicht wieder zu der Betriebsstätte des Gewerbetreibenden zurückgekehrt.

3.

Sie haben als Lenker des Mietwagens mit dem Kennzeichen W-... am 26.06.2017 um 21.41 Uhr in Wien, D.-straße einen Fahrgast zur Beförderung aufgenommen, obwohl es sich bei dieser Örtlichkeit weder um den Standort des Gewerbetreibenden gehandelt hat noch um den Ort, der im Rahmen einer Bestellung vereinbart worden ist, welche in der Wohnung oder Betriebsstätte des Gewerbetreibenden eingegangen ist.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1.   § 36 Abs. 3 1 Satz. Wiener Taxi-, Mietwagen- und Gästewagenbetriebsordnung i. d. g. F.

2.   § 36 Abs. 3 3. Satz Wiener Taxi-, Mietwagen- und Gästewagenbetriebsordnung i. d. g. F.

3.   § 36 Abs. 3 1 Satz. Wiener Taxi-, Mietwagen- und Gästewagenbetriebsordnung i. d. g. F.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe von

Falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß

1.

€ 100,00

1 Tage(n) 6 Stunde(n) 0 Minuten

§ 38 Abs. 1 Wiener Taxi-, Mietwagen-und Gästewagenbetriebsordnung iVm § 15 Abs. 5 Z 1 GelVerkG i.d.g.F.

2.

€ 100,00

1 Tage(n) 6 Stunde(n) 0 Minuten

§ 38 Abs. 1 Wiener Taxi-, Mietwagen-und Gästewagenbetriebsordnung iVm § 15 Abs. 5 Z 1 GelVerkG i.d.g.F.

3.

€ 100,00

1 Tage(n) 6 Stunde(n) 0 Minuten

§ 38 Abs. 1 Wiener Taxi-, Mietwagen-und Gästewagenbetriebsordnung iVm § 15 Abs. 5 Z 1 GelVerkG i.d.g.F.

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991-VStG zu zahlen:

€ 30,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe, jedoch mindestens € 10 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 330,00

…“

2.   Im Verwaltungsstrafverfahren wurde der Ausdruck eines E-Mails von „E.“ (ON 71 des Polizeiakts) mit folgendem Inhalt vorgelegt:

„Sehr geehrter Herr $(driver.last_name),

ein Fahrgast hat einen Fahrtwunsch übermittelt, die Abholung soll um $(request_at) erfolgen, mit Abholung an folgender Adresse: $(request_address) und folgender Zieladresse: $(destination_address). Ihr Unternehmer wurde ebenfalls informiert und ist mit der Ausführung des Beförderungsauftrags durch sie einverstanden.

Bitte führen Sie den Auftrag nur aus, wenn Sie sich in diesem Moment (beim Erhalt dieser Nachricht) in einer der folgenden Situationen befinden:

?    Sie sind gerade auf einer Kundenfahrt unterwegs,

?    Sie sind gerade auf dem Rückweg zum Betriebssitz,

?    Sie sind bereits am Betriebssitz.

Nach der Tour kehren Sie bitte umgehend an ihrem Betriebssitz zurück, soweit sie nicht in der Zwischenzeit einen anderen Beförderungsauftrag erhalten haben.

Danke,

Ihr E. B.V. Team“

3.   Gegen das oben angeführte Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer über seinen Rechtsvertreter binnen offener Frist Beschwerde und begründete diese im Wesentlichen wie folgt:

Der Beschwerdeführer habe nicht wie angelastet gegen Bestimmungen Betriebsordnung verstoßen. Nichts indiziere eine verbotene Verhaltensweise. Der „Ermittler“ habe einen Mietwagen bestellt. Er habe die Abhol- und Zieladresse bekannt gegeben. Es sei eine Einigung über den Fahrtpreis erfolgt. Damit seien die Vorwürfe zu Faktum 1) auch bereits entkräftet. Die Abholung sei an einem Ort erfolgt, der im Rahmen der Bestellung vereinbart worden sei. Diese Bestellung sei auch an der Betriebsstätte des Unternehmens, bei welchem der Beschuldigte angestellt gewesen sei, eingegangen. Für den Kunden sei in der E.-App nicht ersichtlich, wer eine Bestellung annehme. Der Kunde erfahre erst nach Abschluss des Bestellvorganges, welches Fahrzeug in abholen werde. Den Screenshots sei auch nicht zu entnehmen, dass der Fahrtauftrag vom Lenker angenommen worden sei, oder dass direkt mit dem Lenker Kontakt aufgenommen werden hätte können. Der Bestellvorgang über die E.-App funktioniere tatsächlich so, dass der Kunde über die App eine E-Mail auslöst, welche an das Beförderungsunternehmen gesendet werde, dass ein verfügbares Fahrzeug habe, welches den Fahrtauftrag durchführen könne. Erst wenn dieses Beförderungsunternehmen einen Fahrtauftrag annehme, werde der Auftrag einen Fahrer weitergeleitet. Dieser könne dann den Fahrtauftrag noch ablehnen. Die Behauptung, wonach eine „Bestellung und ‚somit der Auftrag‘ nicht in der Wohnung oder der Betriebsstätte des gewerbeausübenden“ einginge, sei daher schlichtweg falsch. Auch die Behauptung, die Bestellung ginge nicht beim Empfänger, sondern auf einem Server ein, sei technisch und rechtlich falsch.

Richtig sei vielmehr, dass die Bestellungen in der Betriebsstätte des Unternehmens eingehen würden, bei welchem der Beschuldigte angestellt gewesen sei. Am Betriebsstandort verfüge das Unternehmen auch über einen PC, über welchen die per E-Mail einlangenden Bestellungen angenommen worden seien. Es ergebe sich auch nicht aus den Ausführungen in der Anzeige, dass der Beschuldigte nach Beendigung eines Fahrradauftrages nicht zur Betriebsstätte zurückgekehrt sei, oder dass er einen weiteren Fahrgast an einem Ort aufgenommen hätte, welche nicht im Rahmen einer Bestellung vereinbart worden wäre, die in der Betriebsstätte des Unternehmens eingegangen wäre, bei welchem der Beschwerdeführer angestellt gewesen sei. Auch hier enthalte die Anzeige keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Fahrtauftrag vom Lenker angenommen worden sei, oder dass direkt mit dem Lenker Kontakt aufgenommen werden könne. Insbesondere ergebe sich aus der Anzeige kein Anhaltspunkt dafür, dass vom Beschwerdeführer am 26.6.2017 um 21:41 Uhr in Wien, D.-straße ein Fahrgast zur Beförderung aufgenommen worden sei, obwohl es sich bei dieser Örtlichkeit weder um den Standort des Gewerbetreibenden gehandelt habe, noch um den Ort, der im Rahmen einer Bestellung vereinbart worden wäre, welche in der Wohnung oder in der Betriebsstätte des Gewerbetreibenden eingegangen sei.

Es handele sich bei sämtlichen Ausführungen in der Anzeige um bloße Behauptungen, für welche keinerlei Beweise vorgelegt worden seien.

Für den Beschwerdeführer sei auch nicht erkennbar gewesen, dass die Abläufe den Tatbestand einer Verwaltungsübertretung bilden hätten können, sondern er habe davon ausgehen können, dass er seine Tätigkeit rechtmäßig ausgeübt habe.

In der Beschwerde wird zudem angemerkt, dass sich im Straferkenntnis noch der Vermerk finde, wonach ein Tag Ersatzfreiheitstrafe gleich EUR 100,-- angerechnet worden sei. Die sei augenscheinlich falsch. In diesen Fall hätte die belangte Behörde die Ersatzfreiheitsstrafe nämlich ausschließlich mit einem Tag bemessen müssen.

4.   Am 16.10.2019 fand vor dem Verwaltungsgericht Wien eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, in der die Vertreterin des Beschwerdeführers ein umfangreiches Vorbringen erstatte und zwei Zeugen befragt wurden. Die Vertreterin des Beschwerdeführers gab zu Protokoll:

„Das Nettoeinkommen des Beschwerdeführers beträgt EUR 1.200, es gibt zwei minderjährige Kinder und eine Ehegattin, die selbst kein Einkommen bezieht und es gibt kein Vermögen. […]

Der Beschwerdeführer war zum Tatzeitpunkt in einem Dienstverhältnis bei E.. Wie aus den allgemeinen Geschäftsbedingungen ersichtlich ist (vergleiche AS 58 ff), entsteht das Vertragsverhältnis zwischen E. und der beförderten Person und nicht mit dem Fahrer.

Das E.-System funktioniert so, dass der Fahrgast mit Aufgabe einer Bestellung ein „Bestell-E-Mail“ auslöst. Diese E-Mail wird an das Beförderungsunternehmen selbst weitergeleitet. Das Beförderungsunternehmen hat dann die Möglichkeit den Auftrag anzunehmen oder abzulehnen, je nach verfügbarer Kapazität. Nimmt das Beförderungsunternehmen (im konkreten Fall war das der Arbeitgeber vom Bf) den Auftrag an, dann wird der Auftrag an einen verfügbaren Fahrer weitergeleitet. Das E-Mail kommt automatisiert zum Beförderungsunternehmen. Auf der Lenkerauskunft müsste auch das Beförderungsunternehmen ersichtlich sein. In Österreich gibt es zahlreiche Beförderungsunternehmen die mit E. zusammenarbeiten. Dann kann es durchaus sein, dass etwa in Wien mehrere Beförderungsunternehmen, die mit E. kooperieren, einen Fahrtauftrag herein bekommen. Wer den Fahrtauftrag letztlich übernimmt, hängt davon ab, wer zuerst einen solchen anbietet. Es ist durchaus möglich, dass das Unternehmen für das der Beschwerdeführer nunmehr arbeitet (siehe SV-Auszug) nunmehr als Taxiunternehmen weitergeführt wird und nicht mehr mit E. zusammenarbeitet. Die Fahrzeuge sind Fahrzeuge vom Beförderungsunternehmen. Ob das Eigentum oder etwa Leasing ist, kann ich nicht sagen. Die Fahrzeuge werden jedenfalls den Arbeitnehmern zur Verfügungen gestellt vom Beförderungsunternehmen, damit sie während ihrer Dienstzeiten „E.-Fahrten“ durchführen können.“

Über Vorhalt, dass im Straferkenntnis davon die Rede ist, dass die Fahrten vom Lenker bestätigt wurde:

„Das ist nicht richtig. Dafür gibt es im gesamten Akteninhalt keinen einzigen Beweis. Bevor nicht die Zuweisung durch das Beförderungsunternehmen für den einzelnen Fahrer erfolgt, kann dieser gar nicht annehmen bzw. die Fahrt bestätigen. Eine Kontaktaufnahme mit dem Fahrer kann nicht aufgenommen werden. Im Übrigen wird auf die Beschwerde verwiesen.

Die Vertreterin des Beschwerdeführers demonstriert die „E.-App“:

„Eingegeben wird der Abholort und der Zielort. Dann kommen Fahrzeugklassen die man auswählen kann. Dann muss man mit bestätigen, dann muss man noch einmal bestätigen, dass man tatsächlich am Zielort ist. Dann kommt eine Karte mit der Information, dass wie im vorliegenden Fall acht Fahrzeuge in der Nähe sind. Dann ist erschienen, dass ein Fahrzeug in zwei Minuten da ist. Meinem Kenntnisstand nach geht das wirklich sehr schnell mit der Vermittlung. Aber es sitzt jemand in der Geschäftszentrale und der Fahrer erhält lediglich die Annahme des Fahrtauftrags. AS 12 zeigt, einen Screenshot wo der Fahrer schon unterwegs ist, man sieht dass der Fahrer in sechs Minuten da ist. Man kann jetzt zum Fahrer Kontakt aufnehmen. Man kann mit „Abbrechen“ den Fahrauftrag canceln. Man kann auch mitverfolgen, wo der Fahrer unterwegs ist. Bis dahin gibt es aber überhaupt keinen Kontakt zum Fahrer. Darüber gibt es auch im ganzen Akt kein Indiz. Die Fahrer sind verpflichtet den Google-Navigator entsprechend zu fahren. Der Fahrgast kann über die E.-App die für seine bestellte Fahrt errechnete Google-Navigator-Strecke mitverfolgen.

Wie Aktenblatt 16 zeigt, bezieht sich die Rechnung auf das Beförderungsunternehmen. Bezahlt wird auch nicht der Fahrer bar, sondern elektronisch mit Kreditkarte.“

Zu AS 17: „Es gibt eine hohe Wahrscheinlichkeit dass der Fahrer einen Nachfolgeauftrag bekommt, wenn sich der Zielort in nächster Nähe zum Abholort für den nachfolgenden Auftrag befindet.“

„Zu Spruchpunkt 2. ist deswegen anzumerken, dass sich der Beschwerdeführer nicht zur Betriebsstätte des gewerbetreibenden zurück begeben hat, gerade weil er einen nachfolgenden Auftrag bekommen hat. Der Auftrag 1 war noch nicht zu Ende, als der 2. Auftrag. Das war auch beim ersten Auftrag so, da sieht man auch (AS 12), dass vor Ankunft am Abholort der Beschwerdeführer gerade dabei war, noch einen Auftrag in der Nähe abzuschließen.“

B.   Dazu wurde erwogen:

Der Beschwerdeführer (beschäftigt bei F. G..) nahm als Lenker des Mietwagens mit dem Kennzeichen W-... am 26.6.2017 um 21:32 Uhr in Wien, C.-gasse einen Fahrgast zur Beförderung auf. Bei dieser Örtlichkeit handelte es sich nicht um den Standort des Gewerbetreibenden. Der Fahrtauftrag wurde direkt vom Beschwerdeführer entgegengenommen und hat er den Fahrtaufträge nicht direkt von seinem Arbeitgeber erhalten. Fahrziel war die Adresse Wien, D.-straße, die er um 21:38 Uhr erreichte. Dort hat er um 21:41 Uhr einen Fahrgast zur weiteren Beförderung aufgenommen. Die Bestellung beider Fahrtaufträge erfolgte über eine spezielle „App“ („E.-App“).

Abgesehen von der Tatsache, dass die Bestellung nicht in der Wohnung oder Betriebsstätte des Gewerbetreibenden einging, wird obiger Sachverhalt vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Das Beschäftigungsverhältnis des Beschwerdeführers zum Zeitpunkt der Übertretung ergibt sich aus dem Sozialversicherungsdatenauszug. Es gibt keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit des Datenauszugs. Das Vorbringen der Vertreterin des Beschwerdeführers muss somit irrtümlich sein.

Nicht gefolgt werden kann der Behauptung des Beschwerdeführers, dass er die Fahrtaufträge direkt von seinem Arbeitgeber erhielt. Mit diesem Thema befasste sich bereits der Oberste Gerichtshof im Beschluss vom 25.9.2018, 4 Ob 162/18d, und kam zu dem eindeutigen Ergebnis, dass die E. B.V. eine elektronische Vermittlungsplattform betreibt, auf der registrierte Nutzer (Kunden der E. B.V.) unter Verwendung einer Smartphone-Applikation („E.-App“) Beförderungs-Dienstleistungsverträge mit Mietwagen-Partnerunternehmen der E. B.V. abschließen können, wofür E. B.V. ein Vermittlungssystem mittels einer Technologie bereitstellt, mit deren Hilfe die Anfrage eines Kunden um eine Beförderungsleistung an registrierte Partner (Mietwagenunternehmer) übermittelt werden, wobei Mietwagenunternehmer und Fahrer gleichzeitig elektronisch über den Eingang einer Bestellung informiert werden; der Mietwagenunternehmer kann einer Fahrtanfrage widersprechen. Ein Nutzer kann über die „E.-App“ unter Angabe von Anfangs- und Endpunkt eine Mietwagenfahrt bestellen. Bei einer Fahrtanfrage eines Nutzers mittels Smartphone werden vom Vermittlungs-system der E. B.V. der Standort des Nutzers ermittelt und dieser nach seinem Zielort gefragt sowie der Fahrpreis angezeigt; in der Folge kann der Nutzer die Fahrt buchen. Der Fahrpreis wird von der E. B.V. beim Nutzer eingehoben und (nach dem Abzug einer Provision) teilweise an den Mietwagenunternehmer weitergeleitet.

Zudem ist festzuhalten, dass die an den Lenker gerichtete Verständigung zeigt (zu der an den Fahrer gerichteten E-Mail siehe oben zur Vorlage im verwaltungsbehördlichen Strafverfahren), dass eine Disposition durch das Personenbeförderungsunternehmen bei der Vergabe und Durchführung von durch E. vermittelten Fahrtaufträgen keine Rolle gespielt haben dürfte. Auch dies spricht für die Feststellung, dass die Fahrtaufträge des Beschwerdeführers nicht direkt von seinem Arbeitgeber kamen.

Die für den Beschwerdefall maßgeblichen Rechtsvorschriften der Wiener Tax-, Mietwagen- und Gästewagen-Betriebsordnung lauten:

„III. Besondere Bestimmungen für das mit Personenkraftwagen betriebene Mietwagen-Gewerbe

§ 36.

…

(3) Die Aufnahme der Fahrgäste darf nur am Standort (in der Betriebsstätte) des Gewerbetreibenden oder an dem Ort erfolgen, der auf Grund einer in der Wohnung oder Betriebsstätte des Gewerbetreibenden eingegangenen Bestellung für die Fahrgastaufnahme vorgesehen ist. Dies gilt auch für Kraftfahrzeuge, die mit Funk oder Autotelefon ausgestattet sind. Mit Mietwagen ist nach Beendigung des Auftrages wieder zu einer Betriebsstätte des Gewerbetreibenden zurückzukehren. Bei Leerfahrten dürfen Fahrgäste nicht aufgenommen werden, es sei denn, es handelt sich um eine in der Betriebsstätte oder in der Wohnung des Gewerbetreibenden eingelangte Bestellung auf Abholung von Fahrgästen.“

Für die Durchführung von Personenbeförderungen mittels PKW stehen zwei unterschiedliche Systeme, nämlich das Taxi-Gewerbe einerseits und das Mietwagen-Gewerbe andererseits zur Verfügung. Ein Taxi kann von jeder Person an öffentlichen Orten in Anspruch genommen oder mit Fernmeldeeinrichtungen angefordert werden. Innerhalb der Tarifgebiete sind die Taxameter zu verwenden, sodass die Tarife vorgegeben sind und eingehalten werden müssen. Dem-gegenüber erfordert eine Mietwagenfahrt unter Bereitstellung eines Lenkers eine gesonderte Bestellung der Fahrt beim Mietwagen-Unternehmer. Nach Durch-führung des Transports muss der Mietwagen grundsätzlich wieder zur Betriebs-stätte des Mietwagen-Unternehmers zurückkehren. Das Entgelt für die Miet-wagenfahrt unterliegt der freien Vereinbarung.

Nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung des § 36 Abs. 3 Wiener Taxi-, Mietwagen- und Gästewagen-Betriebsordnung muss einer Aufnahme von Fahrgästen an einem beauftragten Abholort eine beim Gewerbetreibenden (Wohnung oder Betriebsstätte) eingegangene Bestellung zugrunde liegen. Dies gilt auch für eine Aufnahme an einem beauftragten Abholort anlässlich einer Leerfahrt; aus der Rückkehrpflicht folgt, dass es sich bei einer solchen Leerfahrt um eine „Heimfahrt“ (zur Betriebsstätte) nach einem beauftragten Kundentransport handelt. Eine „spontane“ Aufnahme von Fahrgästen ist untersagt (vgl VwGH 90/03/0118; 90/03/0041).

Die Anordnung, dass die Bestellung (Anforderung eines Fahrzeugs: VwGH Ra 2014/03/0006) beim Gewerbetreibenden einlangen muss, verfolgt keinen Selbstzweck. Vielmehr entspricht sie dem Prinzip, dass die Entscheidung, ob die angefragte Fahrt durchgeführt wird oder nicht, beim Unternehmer liegt. Nach dem Zweck der Bestimmung hat der Unternehmer – nach Maßgabe wirtschaftlicher Überlegungen – über die Durchführung der Fahrten zu disponieren. Der Unternehmer hat somit die Entscheidung zu treffen und diese – im Sinn einer Arbeitsanweisung bzw eines Fahrtauftrags – an den Fahrer weiterzuleiten. Der Auftrag an den Fahrer hat von der Wohnung oder Betriebsstätte des Unternehmers auszugehen.

Wie der Unternehmer die von ihm getroffene Entscheidung an den Fahrer technisch weiterleitet, bleibt unerheblich. Unschädlich ist auch, wenn der Unternehmer von einem Vermittler (hier von der E. B.V.) von einer Fahrtmöglichkeit informiert wird, sofern die Entscheidung über die Annahme und Durchführung des Fahrtauftrags vom Unternehmer getroffen wird. Die bloße Information des Unternehmers über die vom Fahrer angenommene Fahrt (hier) über das Vermittlungssystem der E. B.V. entspricht diesen Anforderungen hingegen nicht (vgl. OGH 25.9.2018, 4 Ob 162/18d mit Hinweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 16.10.1991, V 52/91, zur Vorgängerbestimmung des § 36 Wiener Taxi- Mietwagen- und Gästewagen, § 53 Abs. 3 Betriebsordnung für den nichtlinienmäßigen Personenverkehr 1986:

„Bestellungen von Mietwagen sind – auf welche Art immer (persönlich, schriftlich, telefonisch) – in der Betriebsstätte oder der Wohnung des Gewerbetreiben – den aufzugeben. Der Fahrgast kann dann aber an jedem beliebigen, anlässlich dieser Bestellung vereinbarten Ort aufgenommen werden, auch wenn sich der Mietwagen gerade auf der Rückfahrt zur Betriebsstätte und insofern auf einer Leerfahrt befindet. Die Methode, wie der Mietwagenlenker von der erfolgten Bestellung erfährt, ist ihm und dem Gewerbetreibenden überlassen.“

Aus den angeführten Grundsätzen folgt, dass eine gleichzeitige Information des Mietwagenunternehmers und des Fahrers über die zu erbringende Beförderungsleistung den gesetzlichen Anforderungen nicht entspricht (vgl auch BGH I ZR 3/16 = GRUR 2017, 743 zur ähnlichen Rechtslage in Deutschland), sowie dass der Umfang der Beförderungsleistung (nach Anfangs- und Endpunkt) im Bestellzeitpunkt (vor der Information des Fahrers) bestimmt sein muss (vgl VwGH 21.10.2014, Ra 2014/03/0006).

Im Beschwerdefall wird nach der Bestellung (Fahrtanfrage) durch den Nutzer vom Vermittlungssystem der Beklagten ein Fahrer ausgewählt, der – über das Vermittlungssystem – über die Anfrage informiert wird und den Auftrag bestätigt. Gleichzeitig erfolgt über das Vermittlungssystem eine automatische E-Mail-Benachrichtigung des Mietwagenunternehmers, der der Fahrt (theoretisch) widersprechen kann. Der Fahrpreis wird von der Beklagten eingehoben und (teilweise) an den Mietwagenunternehmer weitergeleitet. Bei diesem System trifft die Entscheidung über die Durchführung der gewünschten Fahrt nicht der Mietwagenunternehmer.

Der objektive Tatbestand zu Spruchpunkt 1. ist daher als erwiesen anzusehen.

Zur Einstellung von Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses ist anzumerken: Das erkennende Gericht geht davon aus, dass die in Spruchpunkt 2. geahndete Übertretung durch jene in Spruchpunkt 3. (bzw. 1. – siehe dazu nachstehende Ausführungen) konsumiert ist. Unter Konsumtion sind Fälle zu verstehen, in denen ein Verhalten zwar den Tatbestand mehrerer Strafbestimmungen verwirklicht, der Unrechtsgehalt des einen Delikts aber schon durch die Strafdrohung gegen das andere Delikt miterfasst wird, sodass eine Bestrafung nach der anderen Regelung nicht mehr erforderlich ist: In diesem Fall wird durch die Anwendung der weiteren Strafbestimmung der Strafanspruch konsumiert. Dies gilt insbesondere für Vor-, Begleit- und Nachtaten (siehe Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrensrecht6 2018, Rz 539). Das „Geschäftsmodell“ der direkten Übernahme von Fahrtaufträgen (keine Erteilung des Fahrtauftrags infolge eines Bestellvorgangs in der Betriebsstätte oder Wohnung des Gewerbetreibenden) steht in unmittelbaren Zusammenhang zur Aufnahme von Fahrgästen, ohne wieder zur Betriebsstätte des Gewerbetreibenden zurückzukehren, weswegen von einer „Nachtat“ auszugehen ist. Dann ist aber Spruchpunkt 2. nicht gesondert zu bestrafen.

Zur Einstellung von Spruchpunkt 3. des angefochtenen Straferkenntnisses ist anzumerken: Das erkennende Gericht geht davon aus, dass es bei Spruchpunkt 1. und Spruchpunkt 3. um ein fortgesetztes Delikt handelt. Ein solches Delikt liegt dann vor, wenn der Täter mehrere gleichartige Rechtsverletzungen setzt, die sich gegen dasselbe Rechtsgut richten, in einem engen zeitlichen und räumlichen Zusammenhang stehen und von dem einheitlichen Gesamtvorsatz getragen sind. Es kann nur vorliegen, wenn durch die mehreren Handlungen immer dieselbe Rechtsvorschrift verletzt wird. Ein Gesamtvorsatz liegt nur vor, wenn der Täter ein Gesamtkonzept verfolgt, das den Enderfolg in seinen wesentlichen Umrissen erfasst, sodass sich die einzelnen Akte nur als Tathandlung im Rahmen dieses Gesamtkonzepts darstellen (siehe Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrensrecht6 2018, Rz 539). Dies ist im vorliegenden Fall gegeben. Bei einem fortgesetzten Delikt liegt nur ein Delikt vor. Eine erneute Bestrafung wie in Spruchpunkt 3. des angefochtenen Straferkenntnisses war somit unzulässig.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiters anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da zum Tatbestand der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt. In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Diese Widerlegung ist dem Beschwerdeführer im vorliegenden Fall nicht gelungen; seine Behauptung, die Fahrtaufträge würden ihm von seinem Arbeitgeber erteilt, ist als reine Schutzbehauptung zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht Wien ist daher zu dem Ergebnis gelangt, dass der Beschwerdeführer zu 1. schuldhaft gegen § 36 Abs. 3 1. Satz Wiener Taxi-, Mietwagen- und Gästewagen-Betriebsordnung verstoßen hat.

Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstraf-rechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Gemäß § 15 Abs. 5 Z 1 Gelegenheitsverkehrs-Gesetz 1996 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 726 Euro zu ahnden ist, begeht, wer als Lenker Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen (hier: Wiener Taxi-, Mietwagen- und Gästewagen-Betriebsordnung) nicht einhält.

Mit den gegenständlichen Verwaltungsübertretungen wurde das Rechtsgut des Schutzes der ordnungsgemäßen Ausübung des Mietwagengewerbes, welches als nicht unbedeutend anzusehen ist, in jeweils erheblichem Ausmaß geschädigt.

Auch das Verschulden des Beschwerdeführers konnte nicht als nur geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschriften eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Auf die bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnisse, bei Sorgepflicht für die Ehegattin wurde Bedacht genommen.

Unter Bedachtnahme auf die Strafobergrenze von EUR 726,--, erweisen sich die beiden verhängten Geldstrafen als jedenfalls angemessen bemessen. Eine Herabsetzung kam auch aus generalpräventiven Gründen nicht in Betracht. Auch wenn in der Verhandlung die Einkommens- und Familienverhältnisse bekanntgegeben wurden (diese wurden im verwaltungsbehördlichen Verfahren nicht bekannt gegeben) und verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit vorliegt, beträgt die verhängte Strafe weniger als 15% der Strafobergrenze. Dabei ist auch zu beachten, dass der Beschwerdeführer mit der Entgegennahme einer weiteren Bestellung die Übertretung fortsetzte (siehe Sachverhaltsfeststellung), was gegen eine Herabsetzung spricht. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Ersatzfreiheitsstrafe nicht in einer angemessenen Relation zur Geldstrafe stehen würde, weswegen eine Anpassung auf einen Tag (und nicht ein Tag und 6 Stunden) nicht erforderlich erschien.

Der Kostenausspruch zum Beschwerdeverfahren auf § 52 Abs. 1 und Abs. 2 VwGVG, wonach in jedem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen ist, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat; dieser ist mit 20% der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit zehn Euro zu bemessen.

Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer zum Erkenntnis bezüglich Spruchpunkt 2. und 3. des angefochtenen Straferkenntnisses keine Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

Gemäß § 25a Abs. 4 VwGG ist, wenn in einer Verwaltungsstrafsache eine Geldstrafe von bis zu 750 Euro und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu 400 Euro verhängt wurde, eine Revision wegen Verletzung in Rechten (Art. 133 Abs. 6 Z 1 B-VG) des Beschuldigten nicht zulässig.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.