TE Lvwg Erkenntnis 2019/11/20 VGW-022/045/13982/2018

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch den Richter Mag. Doninger über die Beschwerde des Herrn A. B., vertreten durch Rechtsanwälte OG, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt …, vom 18.09.2018, Zahl: …, wegen Übertretung der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel - LMIV, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 07.06.2019,

zu Recht e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1.) Das angefochtene Straferkenntnis ist gegen den Beschwerdeführer als Beschuldigten gerichtet und enthält folgenden Spruch:

„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Abs.1 VStG 1991 zur Vertretung nach außen berufenes Organ der C. GmbH mit dem Sitz und dem Hauptbetrieb in Wien, D.-Straße zu verantworten, dass diese Firma als Erzeuger am 28.11.2017 fünf Stück des Lebensmittels „C.-Riegel“ (Gewicht: brutto: a 41,2g, b 42,8g, c 43g, d 42,3g, e 40,6g, netto: a 40,4g, b 42g, c 42,2g, d 41,5g, e 39,8g Probenummer: …), welche ohne weitere Verarbeitung für den Letztverbraucher bestimmt waren, erzeugt und zum Lager der C. für den weiteren Vertrieb und somit in Verkehr gebracht hat, welche insoferne nicht den Bestimmungen der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel entsprach, als die Einheit für Vitamin E nach Artikel 30 Abs. 2 Buchstabe f i.V.m Anhang XIII Teil A Nummer 1 falsch war, da die Einheit für Vitamin E anstatt der Einheit „µg“ die Einheit [mg] zu deklarieren ist.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 90 Abs.3 Z.1 Lebensmittelsicherheit- und Verbraucherschutzgesetz - LMSVG, in Verbindung mit Artikel 30 Abs. 2 Buchstabe f i.V.m Anhang XIII Teil A Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel, in der jeweils derzeit geltenden Fassung

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von € 220.--, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 13 Stunden gemäß § 90 Abs.3 Strafsatz LMSVG.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

€ 22.- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher € 242.-.

Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.

Die C. GmbH haftet für die mit diesem Bescheid über den zur Vertretung nach außen Berufenen, A. B. verhängte Geldstrafe von € 220.- und die Verfahrenskosten in der Höhe von € 22.- [ samt Barauslagen in der Höhe von € 165,90] sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs.7 VStG zur ungeteilten Hand.“

2.) In der gegen diesen Bescheid gerichteten Beschwerde weist der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer darauf hin, dass die streitgegenständlichen Riegel nicht von der C. GmbH, sondern tatsächlich von der E. GmbH in F.-straße, G. erzeugt würden. Dort sei auch die gegenständliche Probe entnommen worden. Demnach habe er als Geschäftsführer der C. GmbH keinen Einfluss auf die Vorgänge bei der E. GmbH, sodass ihm bezüglich allfälliger Fehler, die bei der E. GmbH erfolgt seien, nicht einmal fahrlässiges Verhalten vorgeworfen werden könne. Auch ein Inverkehrbringen könne durch die C. GmbH nur dann erfolgen, wenn sich die Riegel in deren Einflussbereich befänden. Dieser beginne aber erst in dem der Gesellschaft gehörigen Lager in Wien, H.-gasse. Davor sei es der C. GmbH jedenfalls nicht möglich, in welcher Form auch immer tätig zu werden. Im Lager in Wien, H.-gasse, würden die eintreffenden Regel zumindest stichprobenartig überprüft und erst danach in Verkehr gebracht. Die C. GmbH habe damit insbesondere mit der Herstellung, Verpackung und Lagerung der Riegel bei der E. GmbH nichts zu tun. Im Übrigen sei es für den Begriff des Inverkehrbringens essenziell, dass zumindest die Möglichkeit bestehe, dass die Riegel erworben werden könnten. Dies sei jedoch erst dann der Fall, wenn die Riegel das Lager der C. GmbH verlassen würden, da erst von dort die Auslieferung an Geschäfts- oder Privatkunden vorgenommen werde.

Dessen ungeachtet sei der offensichtliche Schreibfehler in Bezug auf den Vitamin-E-Gehalt der verfahrensgegenständlichen Riegel evident. Es sei nämlich der Buchstabe „m“ mit „µ“ verwechselt worden, sodass statt der vorgeschriebenen Einheit „mg“ irrtümlich „µg“ angeführt worden sei.

Beantragt wurde letztlich, der Beschwerde Folge zu geben und das gegen ihn geführte Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

3.) In der Rechtssache fand am 07.06.2019 eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien statt, an welcher lediglich die anwaltliche Vertreterin des Beschwerdeführers teilnahm. Der Beschwerdeführer selbst ist der Verhandlung unentschuldigt ferngeblieben. Die belangte Behörde hat auf die Teilnahme an der Verhandlung verzichtet.

4.) Aufgrund durchgeführten Ermittlungsverfahrens wird folgender Sachverhalt festgestellt und als erwiesen erachtet:

Das verfahrensgegenständliche Lebensmittel „C.-Riegel, 38g“ wurde am 28.11.2017 im Auftrag der C. GmbH mit dem Sitz in Wien, J.-Straße, seitens des Lohnproduzenten E. GmbH in G., F.-Straße, in einer Stückzahl von 3.155 Riegel produziert und am 29.11.2017 durch den Lohnproduzenten selbst in das Lager der C. GmbH in Wien, H.-gasse, geliefert.

Diese Feststellungen gründen sich auf eine Einsichtnahme in den unbedenklichen Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde, insbesondere die Anzeige des Amtes der Oberösterreich Landesregierung vom 07.02.2018, das amtliche Untersuchungszeugnis des Institutes für Lebensmittelsicherheit Innsbruck vom 02.02.2018, Auftragsnummer: …, sowie auf die im Beschwerdeverfahren seitens des Beschwerdeführers vorgelegten Urkunden.

5.) Rechtslage:

Gemäß Artikel 1 Z. 3 der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel gilt diese Verordnung für Lebensmittelunternehmer auf allen Stufen der Lebensmittelkette, sofern deren Tätigkeiten die Bereitstellung von Information über Lebensmittel an die Verbraucher betreffen. Sie gilt für alle Lebensmittel, die für den Endverbraucher bestimmt sind, einschließlich Lebensmitteln, die von Anbietern von Gemeinschaftsverpflegung abgegeben werden, sowie für Lebensmittel, die für die Lieferung an Anbieter von Gemeinschaftsverpflegung bestimmt sind. Diese Verordnung gilt für durch Verkehrsunternehmen erbrachte Verpflegungsdienstleistungen, wenn der Abfahrtsort innerhalb der Hoheitsgebiete der Mitgliedstaaten liegt, für die die Verträge gelten.

Gemäß Z. 4 leg. cit. gilt diese Verordnung unbeschadet der in speziellen Rechtsvorschriften der Union für bestimmte Lebensmittel enthaltenen Kennzeichnungsvorschriften

Gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. a leg. cit. gelten für die Zwecke dieser Verordnung die Begriffsbestimmungen für „Lebensmittel“, „Lebensmittelrecht“, „Lebensmittelunternehmen“, „Lebensmittelunternehmer“, „Einzelhandel“, „Inverkehrbringen“ und „Endverbraucher“ in Artikel 2 und Artikel 3 Absätze 1, 2, 3, 7, 8 und 18 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002;

Gemäß Art. 6 leg. cit. sind jedem Lebensmittel, das für die Lieferung an Endverbraucher oder Anbieter von Gemeinschaftsverpflegung bestimmt ist, Informationen nach Maßgabe dieser Verordnung beizufügen.

Gemäß Art 7 Z. 3 leg. cit. dürfen, vorbehaltlich der in den Unionsvorschriften über natürliche Mineralwässer und über Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind, vorgesehenen Ausnahmen, Informationen über ein Lebensmittel diesem keine Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit zuschreiben oder den Eindruck dieser Eigenschaften entstehen lassen.

Gemäß Art. 8 Z. 1 leg. cit. ist verantwortlich für die Information über ein Lebensmittel der Lebensmittelunternehmer, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel vermarktet wird, oder, wenn dieser Unternehmer nicht in der Union niedergelassen ist, der Importeur, der das Lebensmittel in die Union einführt.

Gemäß Z. 2 leg. cit. gewährleistet der für die Information über das Lebensmittel verantwortliche Lebensmittelunternehmer gemäß dem anwendbaren Lebensmittelinformationsrecht und den Anforderungen der einschlägigen einzelstaatlichen Rechtsvorschriften das Vorhandensein und die Richtigkeit der Informationen über das Lebensmittel.

Gemäß Z. 3 leg. cit. dürfen Lebensmittelunternehmer, deren Tätigkeiten die Informationen über Lebensmittel nicht beeinflussen, keine Lebensmittel abgeben, von denen sie aufgrund der ihnen im Rahmen ihrer Berufstätigkeit vorliegenden Informationen wissen oder annehmen müssen, dass sie dem anwendbaren Lebensmittelinformationsrecht und den Anforderungen der einschlägigen einzelstaatlichen Rechtsvorschriften nicht entsprechen.

Gemäß Z. 4 leg. cit. dürfen Lebensmittelunternehmer in den ihrer Kontrolle unterstehenden Unternehmen keine Änderung der Informationen zu einem Lebensmittel vornehmen, wenn diese Änderung den Endverbraucher irreführen oder in anderer Weise den Verbraucherschutz und die Möglichkeit des Endverbrauchers, eine fundierte Wahl zu treffen, verringern würde. Die Lebensmittelunternehmer sind für jede Änderung, die sie an den Informationen zu einem Lebensmittel vornehmen, verantwortlich.

Gemäß Z. 5 leg. cit. stellen unbeschadet der Absätze 2 bis 4 die Lebensmittelunternehmer in den ihrer Kontrolle unterstehenden Unternehmen die Einhaltung der für ihre Tätigkeiten relevanten Anforderungen des Lebensmittelinformationsrechts und der einschlägigen einzelstaatlichen Rechtsvorschriften sicher und prüfen die Einhaltung dieser Vorschriften nach.

Gemäß § 4 Abs. 1 LMSVG iVm Teil 1 Z. 39 der Anlage ist die Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel und zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 1924/2006 und (EG) Nr. 1925/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 87/250/EWG der Kommission, der Richtlinie 90/496/EWG des Rates, der Richtlinie 1999/10/EG der Kommission, der Richtlinie 2000/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, der Richtlinien 2002/67/EG und 2008/5/EG der Kommission und der Verordnung (EG) Nr. 608/2004 der Kommission (ABl. Nr. L 304 vom 22. November 2011) samt Änderungsverordnungen und Durchführungsvorschriften im Rahmen dieses Bundesgesetzes zu vollziehen.

Gemäß § 90 Abs. 3 Z. 1 LMSVG idF BGBl. I Nr. 171/2013 begeht, wer den in der Anlage genannten unmittelbar anwendbaren Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft oder den näheren Vorschriften zur Durchführung dieser Rechtsakte gemäß § 4 Abs. 3 oder § 15 zuwiderhandelt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 100 000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen.

7.) Rechtliche Beurteilung:

Verantwortlichkeiten nach Art 8 LMIV

Art 8 der LMIV regelt die Verantwortlichkeiten für die Information über ein Lebensmittel ausführlich und abweichend vom bisher vorherrschenden Prinzip der Kettenverantwortung, nach der grundsätzlich jeder, der innerhalb der Vertriebskette in Verkehr bringt, auch für frühere Verstöße etwa des Herstellers oder Vormannes gegen Verordnungen nach dem LMSVG in Anspruch genommen werden kann (vgl. Natterer, Lebensmittelrecht Rz 59; weiterBlass ua, LMR3 Rz 5 zu § 1 LMKV [2. Grund-Lfg]). Diesem extensiven Ansatz steht das differenzierte Modell der sog. Stufenverantwortung gegenüber, nach dem die Pflichten der Lebensmittelunternehmer nach ihrem jeweiligen Tätigkeitsbereich bestimmt werden sollen. Art 8 Abs 1 und Abs 3 LMIV stehen nunmehr in einem klaren Stufenverhältnis (Voit/Grube, LMIV- Kommentar2 [2016] Art 8 Rz 7).

Der Hersteller oder ein Importeur werden regelmäßig höhere Sorgfaltsanforderungen erfüllen müssen als bloße Handelsunternehmen, es sei denn diese können dem Hersteller Vorgaben machen und erheblichen Einfluss ausüben (vgl mwN Blass ua, LMR3 Rz 23 zu Art 8 EU-InformationsVO).

Gemäß Art 8 Abs 1 LMIV ist der Lebensmittelunternehmer für die Information über ein Lebensmittel verantwortlich, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel vermarktet wird, wenn dieser Unternehmer aber nicht in der Union niedergelassen ist, der Importeuer, der das Lebensmittel in die Union einführt. Der nach Absatz 1 für die Information über ein Lebensmittel verantwortliche Lebensmittelunternehmer gewährleistet gemäß Art 8 Abs 2 LMIV das Vorhandensein und die Richtigkeit der Informationen über das Lebensmittel.

Damit wird die Primärverantwortung des Vermarkters festgelegt.

Gemäß Art. 9 Abs. 1 lit. h LMIV ist die Angabe des Namens oder der Firma und die Anschrift des Lebensmittelunternehmers nach Art. 8 Abs. 1 verpflichtend anzugeben.

Auf der Verpackung des gegenständlichen Lebensmittels ist als einziges Lebensmittelunternehmen die „C. GmbH“ deklariert, weshalb davon auszugehen ist, dass die belangte Behörde den Beschwerdeführer als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufenen der Vermarkterin C. GmbH in Wien verfolgt.

Gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. a LMIV gilt für die Zwecke dieser Verordnung die Begriffsbestimmung „Inverkehrbringen“ des Artikel 3 Absatz 8 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 (EG-Basisverordnung).

Vor dem Hintergrund dieses Verweises, des Erwägungsgrundes 44 und den weiteren Bestimmungen der LMIV, insbesondere den Art. 1, Art. 3 Abs. 2 u. 3, Art 35 Abs. 3, Art 47 Abs. 1 lit a, ist wohl davon auszugehen, dass auch die LMIV offenbar auf den zentralen Begriff des Inverkehrbringens von Lebensmitteln abstellt, weshalb es dahingestellt bleiben kann, welcher Inhalt dem Begriff der „Vermarktung“ konkret zuzumessen ist oder ob derselbe allenfalls überhaupt synonym mit dem Begriff des Inverkehrbringens verwendet wird [vgl. etwa die Übergangsbestimmungen des Art. 54, wonach „Lebensmittel, die vor dem 13. Dezember 2016 in Verkehr gebracht oder gekennzeichnet wurden, die den in Artikel 9 Absatz 1 Buchstabe l niedergelegten Anforderungen jedoch nicht entsprechen, weiterhin vermarktet (= in Verkehr belassen) werden dürfen].

Das dem Beschwerdeführer nach dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses konkret zur Last gelegte, mit Strafe bedrohte Verhalten ist das Inverkehrbringen durch Erzeugung und Verbringung eines den Bestimmungen der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel - konkret deren Artikel 30 Abs. 2 lit. f iVm Anhang XIII Teil A Nr. 1 - nicht entsprechenden Lebensmittels am 28.11.2017.

Nach der verwiesenen Bestimmung des Artikel 3 Absatz 8 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 (EG-BasisV) bedeutet der Begriff des "Inverkehrbringens" das Bereithalten von Lebensmitteln oder Futtermitteln für Verkaufszwecke einschließlich des Anbietens zum Verkauf oder jeder anderen Form der Weitergabe, gleichgültig, ob unentgeltlich oder nicht, sowie den Verkauf, den Vertrieb oder andere Formen der Weitergabe selbst.

Die Herstellung eines Lebensmittels ist von dieser Begriffsbestimmung nicht umfasst, sodass das angefochtene Straferkenntnis schon aus diesem Grund einen unrichtigen Vorwurf gegen den Beschwerdeführer erhebt, ganz abgesehen davon, dass das verfahrensgegenständliche Lebensmittel durch die E. GmbH in Oberösterreich erzeugt wurde.

Nach den o.a. Feststellungen wurde das verfahrensgegenständliche Lebensmittel „C.-Riegel, 38g“ am 28.11.2017 durch den Lohnproduzenten E. GmbH in G. in einer Stückzahl von 3.155 Riegel produziert und am 29.11.2017 durch den Lohnproduzenten selbst in das Lager der C. GmbH in Wien, H.-gasse geliefert und dort eingelagert.

Angesichts des Umstandes, dass die verfahrensgegenständlichen Riegel am 28.11.2017 im Betrieb der E. GmbH in G. durch ein Organ des Landehauptmannes von Oberösterreich beprobt und zur Untersuchung nach Innsbruck versandt wurden, wurden sie seitens der Vermarkterin C. GmbH tatsächlich zu keinem wie immer gearteten Zeitpunkt in Verkehr gebracht. Der Rest der Charge wurde erstmals am 29.11.2017 im Zuge der Einlagerung (Bereithalten zum Verkauf) der seitens der E. GmbH angelieferten Ware im Lager in Wien, H.-gasse durch die Vermarkterin C. GmbH in Verkehr gebracht, weshalb sich der gegen den Beschwerdeführer erhobene Tatvorwurf auch hinsichtlich der Lieferung (Verbringung) und des konkreten Tatzeitpunktes als unrichtig erweist.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision

Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist die (ordentliche) Revision zulässig, wenn eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt, insbesondere weil das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht einheitlich beantwortet wird.

Ein Vergleich der Regelungen zum Ablehnungsmodell gemäß Art. 131 Abs. 3 B-VG aF mit dem Revisionsmodell nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zeigt, dass diese Bestimmungen nahezu ident sind. Zur Auslegung des Begriffes „Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung" kann somit auch auf die bisherige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Ablehnungsrecht nach Art. 131 Abs. 3 B-VG aF zurückgegriffen werden (in diesem Sinne Thienel, Neuordnung der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Die Reform der Verwaltungsgerichtsbarkeit durch die Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, 74). Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ist dann anzunehmen, wenn die Entscheidung des VwGH von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt. Einer Rechtsfrage kommt grundsätzliche Bedeutung zu, wenn sie über den konkreten Einzelfall hinaus Bedeutung besitzt (VwGH 18.06.2014, Ra 2014/01/0029). Trotz fehlender Rechtsprechung des VwGH liegt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor, wenn die Rechtslage eindeutig ist oder bereits durch ein Urteil des EuGH gelöst wurde (VwGH 28.05.2014, Ra 2014/07/0053; 28.02.2014, Ro 2014/16/0010).

Die Rechtsfrage muss eine solche sein, durch deren Lösung im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes ein Eingriff in subjektive Rechte des Revisionswerbers im Sinne des Art. 133 Abs. 6 Z 1 B-VG zumindest möglich ist. Für die Lösung abstrakter Rechtsfragen hingegen ist der VwGH nicht zuständig (VwGH 12.08.2014, Ra 2014/06/0015). Der VwGH ist als Rechtsinstanz tätig, zur Überprüfung der Beweiswürdigung ist er im Allgemeinen nicht berufen. Unter Beachtung dieses Grundsatzes kann der VwGH jedoch prüfen, ob das Verwaltungsgericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung alle in Betracht kommenden Umstände vollständig berücksichtigt hat (VwGH 19.05.2014, Ra 2015/19/0091). Da im gegenständlichen Fall eine solche Rechtsfrage nicht vorliegt, war die (ordentliche) Revision nicht zuzulassen.