TE Lvwg Erkenntnis 2019/11/14 LVwG-2019/22/1428-5

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Triendl aufgrund der Beschwerde der Frau AA und des Herrn BB, beide v.d. CC Rechtsanwalt GmbH, Adresse 1, **** Z, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 7.6.2019, Zl. ***** wegen Erteilung der gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigung nach §§ 81ff Gewerbeordnung 1994 für diverse Änderungen an der bestehenden und genehmigten Betriebsanlage Imbiss „DD“ im Anwesen Adresse 2, **** X, auf der Gp. **1 KG X, nach öffentlicher, mündlicher Verhandlung

zu Recht

1.       Aufgrund der vorliegenden - zulässigen - Beschwerde wird gemäß § 359b Abs 1 Z 2, Z 3 und Z 5 Gewerbeordnung 1994, BGBl 194 idF. BGBl I 2017/96 iVm mit § 1 Z 1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, BGBl 1994/850 idF BGBl II 1999/19, festgestellt, dass bei der Betriebsanlage Imbiss „DD“ im Anwesen Adresse 2, **** X, auf der Gp. **1 KG X einschließlich der gegenständlich geplanten Änderungen die in § 359b Abs 1 Z 2 und Z 3 GewO 1994 festgelegten Tatbestände erfüllt sind. Im Übrigen wird die Beschwerde als unzulässig zurückgewiesen.

Die Angaben in der Einreichung vom 21.8.2019 samt Einreichplan mit Datum 6.5.2019 (Einlaufstempel Landesverwaltungsgericht Tirol bei Parie A vom 27.8.2019, bei Parie B bis D vom 30.8.2019) zum Vorliegen der Voraussetzungen für die Einhaltung der Parameter nach § 359b Abs 1 Z 2 GewO 1994 stellen einen integrierten Bestandteil dieser Entscheidung dar, wobei jene Variante beantragt wurde, die im zitierten Einreichplan grün dargestellt ist. Weiters wird in der in der gegenständlichen Betriebsanlage weder musiziert noch Musik wiedergegeben.

2.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde Herrn EE die gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung nach §§ 81ff Gewerbeordnung 1994 für diverse Änderungen an der bestehenden und genehmigten Betriebsanlage Imbiss „DD“ im Anwesen Adresse 2, **** X, auf der Gp. **1 KG X, erteilt.

Im angefochtenen Bescheid sind die beantragten Änderungen in der Rubrik „Technische Beschreibung der Änderung“, Bescheid Seite 1ff, detailliert dargelegt.

In der rechtzeitig dagegen erhobenen Beschwerde brachten die rechtsfreundlich vertretenen Beschwerdeführer zusammenfassend vor, die Voraussetzungen für die Genehmigung der Änderungen seien nicht gegeben.

Das Landesverwaltungsgericht Tirol richtete folgendes, mit 24.7.2019 datiertes, Schreiben an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführer:

„Sehr geehrter Herr Rechtsanwalt,

Sie haben gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 7.6.2019, ***** wegen Erteilung der gewerblichen Betriebsanlagengenehmigung nach §§ 81ff GewO 1994 für einen Imbiss (siehe die nähere Beschreibung im angefochtenen Bescheid „Technische Beschreibung und Änderung“) auf der Gp. **1 KG X Beschwerde erhoben.

Nach § 359b Abs 1 GewO 1994 ist ein vereinfachtes Genehmigungsverfahren u.a. dann durchzuführen, wenn das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m2 beträgt und die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 300 kW nicht übersteigt (Z 2) oder die Art der Betriebsanlage in einer Verordnung nach Abs 5 genannt ist (Z 3).

Nach der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, BGBl 1994/850 idF BGBl II 1999/19 sind u.a. folgende Arten von Betriebsanlagen dem vereinfachten Verfahren gemäß § 359b Abs 1 GewO 1994 zu unterziehen:

„Betriebsanlagen zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs. 1 Z 2 bis 4 GewO 1994, in denen bis zu 200 Verabreichungsplätze bereitgestellt werden und in denen weder musiziert noch, zB mit einem Tonbandgerät, Musik wiedergegeben wird (nicht unter dieses Musizieren bzw. Wiedergeben von Musik fällt bloße Hintergrundmusik, die leiser ist als der übliche Gesprächston der Gäste);“ (Z1)

Die gegenständliche Betriebsanlage überschreitet nun weder die § 359 b Abs 1 Z 2 genannten Parameter (sowohl das Ausmaß von 800 m2 als auch die genannte elektronische Anschlussleistung werden bei weitem unterschritten) noch jene in der zitierten Verordnung (tatsächlich betragen die Verabreichungsplätze maximal 48 und ist im Änderungsprojekt keine Wiedergabe von Musik enthalten). Damit wäre sowohl nach § 359b Abs 1 Z 2 als auch nach § 359b Abs 1 Z 3 iVm Abs 5 GewO 1994 und der zitierten Verordnung ein vereinfachtes Genehmigungsverfahren durchzuführen gewesen.

In diesem vereinfachten Genehmigungsverfahren kommt den Nachbarn lediglich ein sog. Anhörungsrecht zu. Sie können als Parteienrecht geltend machen, dass die Voraussetzungen für die Durchführung eines vereinfachten Verfahrens nicht vorliegen. Darüber hinaus gehend steht den Nachbarn keine Parteistellung zu.

Ergibt sich – wie hier -, dass trotz Vorliegens der Voraussetzungen für ein vereinfachtes Genehmigungsverfahren ein ordentliches Genehmigungsverfahren eingeleitet bzw durchgeführt wurde, so ist in jeder Lage des Verfahrens in ein vereinfachtes Verfahren überzuwechseln.

Im Falle eines – bei Vorliegen der Voraussetzungen gebotenen – Wechsels ins vereinfachte Genehmigungsverfahren durch das Landesverwaltungsgericht Tirol wird hinsichtlich der von Nachbarn erhobenen Beschwerde davon auszugehen sein, das diese insoweit zulässig ist, als es um die Frage der Verfahrensart geht; dies auch dann, wenn sich die Nachbarn in ihrer Beschwerde zu dieser Frage nicht geäußert haben.

Das Landesverwaltungsgericht Tirol beabsichtigt im Lichte der obigen Ausführungen ins vereinfachte Verfahren zu wechseln und müssen Sie daher damit rechnen, dass auf Grund der vorliegenden - insofern zulässigen - Beschwerde der behördliche Bescheid auf eine Feststellung (samt Erteilung von Aufträgen) gemäß § 359b abgeändert und (im Übrigen) die Beschwerde – soweit darin die Verletzung materieller Interessen behauptet wird – als unzulässig zurückgewiesen wird (vgl. zu alldem unter Hinweis auf die Judikatur des VwGH Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7 § 359b (Stand 1.10.2017, rdb.at), Anm 27; Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO3 § 359b Rz 24).

Es wird Ihnen hiermit die Möglichkeit eingeräumt, dazu binnen einer Frist von zwei Wochen ab Erhalt dieser Zuschrift eine schriftliche Stellungnahme abzugeben.“

In der Eingabe vom 8.8.2019 (Einlaufstempel Landesverwaltungsgericht Tirol vom 12.8.2019) bringen die Beschwerdeführer zusammenfassend vor, die Voraussetzung für eine Überleitung in das vereinfachte Verfahren seien nicht gegeben.

Mit Schreiben vom 19.8.2019 wurde der Genehmigungswerber aufgefordert, sein Ansuchen um Änderung der Betriebsanlage im Hinblick auf die Voraussetzungen nach § 359b Abs 1 Z 2 GewO 1994 zu konkretisieren und anzugeben, ob es geplant sei, eine Musikanlage zu installieren. Dieses Schreiben wurde mit der Eingabe vom 21.8.2019 samt Einreichplan mit Datum 6.5.2019 (Einlaufstempel Landesverwaltungsgericht Tirol bei Parie A vom 27.8.2019, bei Parie B bis D vom 30.8.2019) beantwortet.

Die Beschwerdeführer haben darauf mit Eingabe vom 16.10.2019 repliziert und ein schalltechnisches Gutachten vorgelegt.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 4.11.2019 wurde den Verfahrensparteien die Möglichkeit eingeräumt, sich zu den oben zitierten Projektkonkretisierungen zu äußern. Dabei erklärte der Genehmigungswerber, jene Variante im Einreichplan mit Datum 6.5.2019 beantragen zu wollen, die dort grün dargestellt ist, mithin jene Variante, nach der die Betriebsanlage nach den beantragten Änderungen insgesamt über eine Gesamtfläche von 730,96 m2 verfügt.

Beweis wurde weiters aufgenommenen durch Einsichtnahme in den behördlichen Akt.

II.      Sachverhalt und Beweiswürdigung

Auf Ebene des Sachverhaltes wird – soweit entscheidungsrelevant – festgestellt wie folgt:

Das Ausmaß der gegenständlichen Betriebsanlage inklusive der hiermit beantragten Änderungen beträgt 730,96 m2. Die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte liegt weit unterhalb von 300 kW (siehe dazu „Maschinenverzeichnis“ – Bescheid Seite 7 unten). Die Zahl der Verabreichungsplätze beträgt maximal 48. Es wird weder musiziert noch Musik wiedergegeben.

Diese Feststellungen ergeben sich aus den Einreichunterlagen, insbesondere auch aus der Projektkonkretisierung in der Einreichung vom 21.8.2019 samt Einreichplan mit Datum 6.5.2019 (Einlaufstempel Landesverwaltungsgericht Tirol bei Parie A vom 27.8.2019, bei Parie B bis D vom 30.8.2019). In der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol wurde seitens des Genehmigungswerbers noch näher dargelegt, dass er die im zitierten Einreichplan grün dargestellte Variante beantrage.

III.    Rechtsgrundlagen

Die hier maßgebliche Bestimmung der Gewerbeordnung 1994, BGBl 194 idF. BGBl I 2017/96 lautet wie folgt:

㤠359b.

(1) Ein vereinfachtes Genehmigungsverfahren gemäß Abs. 2 bis 4 ist durchzuführen, wenn

         1.       jene Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, deren Verwendung die Genehmigungspflicht begründen könnte, ausschließlich solche sind, die in Verordnungen gemäß § 76 Abs. 1 oder Bescheiden gemäß § 76 Abs. 2 angeführt sind oder die nach ihrer Beschaffenheit und Wirkungsweise vornehmlich oder auch dazu bestimmt sind, in Privathaushalten verwendet zu werden, oder

         2.       das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m² beträgt und die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 300 kW nicht übersteigt oder

         3.       die Art der Betriebsanlage in einer Verordnung nach Abs. 5 genannt ist oder

         4.       das Verfahren eine Spezialgenehmigung (§ 356e) betrifft oder

         5.       bei einer nach § 81 genehmigungspflichtigen Änderung hinsichtlich der Betriebsanlage einschließlich der geplanten Änderung einer der in Z 1 bis 4 festgelegten Tatbestände erfüllt ist.

(2) Ergibt sich aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen (§ 353), dass zumindest eine der Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllt ist, so hat die Behörde das Projekt mit dem Hinweis bekanntzugeben, dass die Projektunterlagen innerhalb eines bestimmten, drei Wochen nicht überschreitenden Zeitraumes bei der Behörde zur Einsichtnahme aufliegen und die Nachbarn innerhalb dieses Zeitraumes von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch machen können. Für diese Bekanntgabe ist § 356 Abs. 1 sinngemäß anzuwenden. Innerhalb dieser Frist können Nachbarn (§ 75 Abs. 2) einwenden, dass die Voraussetzungen für die Durchführung des vereinfachten Verfahrens nicht vorliegen. Erheben sie innerhalb der gesetzten Frist keine diesbezüglichen Einwendungen, endet die Parteistellung. Auf diese Rechtsfolge ist in der Bekanntmachung ausdrücklich hinzuweisen. § 42 Abs. 3 AVG gilt sinngemäß. Darüber hinaus gehend steht den Nachbarn keine Parteistellung zu.

(3) Nach Ablauf der in der Bekanntgabe angeführten Frist hat die Behörde unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn und, wenn nach dem Stand der Technik (§ 71a) und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden, die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs. 2 sowie der gemäß § 77 Abs. 3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen.

(4) Der Bescheid gemäß Abs. 3 gilt als Genehmigungsbescheid für die Anlage. Die Behörde hat binnen zwei Monaten nach Einlangen des Genehmigungsansuchens und dessen Beilagen (§ 353) zu entscheiden. Die Verwaltungsgerichte der Länder haben spätestens zwei Monate nach Einlangen der Beschwerde gegen den Bescheid zu entscheiden. IPPC-Anlagen und Betriebe im Sinne des § 84b Z 1 sind nicht dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen.

(5) Der Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft hat durch Verordnung Arten von Betriebsanlagen zu bezeichnen, die dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs. 2 bis 4 zu unterziehen sind, weil auf Grund der vorgesehenen Ausführung der Anlagen (insbesondere der Beschaffenheit und Wirkungsweise der Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, der elektrischen Anschlussleistung der eingesetzten Maschinen und Geräte, der Betriebsweise, der räumlichen Ausdehnung der Anlage, der Art und Menge der in der Anlage gelagerten, geleiteten, umgeschlagenen, verwendeten oder hergestellten Stoffe) nach Art, Ausmaß und Dauer der Emissionen dieser Anlagen zu erwarten ist, dass die gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt und Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden.

(6) Der Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft hat im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft durch Verordnung jene Arten von Betriebsanlagen zu bezeichnen, die aus Gründen des vorsorgenden Umweltschutzes jedenfalls nicht dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, auch wenn im Einzelfall eine derartige Anlage die Voraussetzungen für die Anwendung des vereinfachten Genehmigungsverfahrens erfüllt.

Ebenfalls von Belang ist die Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, BGBl 1994/850 idF BGBl II 1999/19:

㤠1.

Folgende Arten von Betriebsanlagen sind dem vereinfachten Verfahren gemäß § 359b Abs. 1 GewO 1994 zu unterziehen:

1.       Betriebsanlagen zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs. 1 Z 2 bis 4 GewO 1994, in denen bis zu 200 Verabreichungsplätze bereitgestellt werden und in denen weder musiziert noch, zB mit einem Tonbandgerät, Musik wiedergegeben wird (nicht unter dieses Musizieren bzw. Wiedergeben von Musik fällt bloße Hintergrundmusik, die leiser ist als der übliche Gesprächston der Gäste);

(…)“

IV.      Rechtliche Erwägungen

Die im oben zitierten Schreiben des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 24.7.2019 dargelegte Rechtsansicht bleibt unverändert aufrecht. Demnach erfüllt die gegenständliche Betriebsanlage auch nach den beantragten Änderungen sowohl die Voraussetzungen nach § 359b Abs 1 Z 2 als auch jene nach Z 3 GewO 1994.

Das gewerbliche Betriebsanlagenverfahren ist ein Projektverfahren. Allfällige Abweichungen „in Natura“ vom konsentierten Betrieb, wie vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführer immer wieder vorgebracht, sind daher im Genehmigungsverfahren unbeachtlich. Allein entscheidend ist sohin der Antrag des Genehmigungswerbers. Diesbezüglich erfolgten im Rahmen des Beschwerdeverfahrens, wie oben detailliert dargelegt, diverse Konkretisierungen durch den Genehmigungswerber.

Damit steht aber fest, dass die gegenständliche Betriebsanlage auch unter Berücksichtigung der nunmehr beantragten Änderungen das in § 359b Abs 1 Z 2 GewO 1994 normierte Ausmaß der Betriebsanlage sowie die elektrische Anschlussleistung nicht überschreitet. Aber auch die in der zitierten Verordnung festgelegten Parameter werden bei weitem nicht überschritten und steht nunmehr überdies fest, dass weder musiziert noch Musik wiedergebeben wird.

Damit ist jedoch zwingend verbunden, dass das Landesverwaltungsgericht Tirol im Beschwerdeverfahren in das sog. vereinfachte Verfahren zu wechseln hat (siehe die Nachweise im Schreiben des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 24.7.2019). Den Beschwerdeführer kommt sohin lediglich das Recht zu, die Frage der Verfahrensart (ordentliches Verfahren versus vereinfachtes Verfahren) geltend zu machen. Insofern erweist sich die Beschwerde also als zulässig. Insofern in der Beschwerde jedoch materielle Interessen, wie z.B. eine unzumutbare Lärmbelästigung vorgebracht wird, ist die Beschwerde unzulässig und daher zurückzuweisen. Eine nähere Auseinandersetzung mit den diesbezüglich vorgebrachten Beeinträchtigungen v.a. durch Lärm (siehe etwa das mit Schriftsatz 16.10.2019 - Einlaufstempel Landesverwaltungsgericht Tirol vom 21.10.2019 – vorgelegte schalltechnische Gutachten) hatte daher im Beschwerdeverfahren nicht zu erfolgten.

Die Beschwerde erweist sich daher, was die nunmehr gewählte Verfahrensart betrifft, als unbegründet und im Übrigen als unzulässig.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden

V.       Unzulässigkeit der ordentlichen Revision

Die ordentliche Revision ist sowohl im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren als auch im gegenständlichen führerscheinrechtlichen Verfahren unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Die Zulässigkeit der ordentlichen Revision war daher auszuschließen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Sie haben die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Triendl

(Richter)