TE Lvwg Erkenntnis 2019/11/19 LVwG-2019/25/1811-9

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Hohenhorst über die Beschwerde von AA, geb. XX.XX.XXXX, Adresse 1, **** Z, vom 01.09.2019, vertreten durch die Rechtsanwaltsgemeinschaft BB, Adresse 2, **** Y, gegen den Spruchpunkt II. b des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Y vom 02.08.2019, *****, betreffend Verfahren gemäß § 81 Abs 2 Z 7 GewO 1994,

zu Recht:

1.       Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Die Bezirkshauptmannschaft Y nahm mit ihrem Bescheid vom 02.08.2019, *****, die angezeigte Betriebsanlagenänderung von AA, Gasthaus CC, auf Gp. **1, in **** Z, Adresse 1, gemäß § 81 Abs 2 Z 7 GewO 1994 unter der Vorschreibung von Nebenbestimmungen zur Kenntnis. Gegenstand der angezeigten Betriebsanlagenänderung ist die beabsichtigte Errichtung und der Betrieb einer Flüssiggasanlage, bestehend aus Flüssiggaslagerung, Leitungsanlage und Gasgeräten. Aus einem unterflur Flüssiggasbehälter soll ein bestehender Gasherd versorgt werden. Das Flüssiggas wird aus der Gasphase des Behälters entnommen. Über eine einstufige Gasdruckregelanlage wird der Behälterdruck von ca 5 bar auf 50 mbar reduziert und in die Flüssiggasversorgungsleitung eingespeist.

In der mündlichen Verhandlung am 01.08.2019 äußerte der Vertreter des Arbeitsinspektorates bei plan- und bescheidgemäßer Ausführung unter Einhaltung folgender Auflage keine Einwände gegen die Erteilung der Betriebsanlagenänderung: „Aufgrund der geringen Raumhöhe von ca 2,60 m ist, die aus der ÖNORM sich ergebende Luftmenge, um 50 % zu erhöhen.“

Diese Vorschreibung nahm die Bezirkshauptmannschaft Y als Spruchpunkt II. b in ihren Bescheid vom 02.08.2019 auf.

Gegen diesen Vorschreibungspunkt richtet sich die fristgerechte und zulässige Beschwerde von AA, in welcher diese die ersatzlose Aufhebung dieser Nebenbestimmung beantragt. Sie begründet dies im Wesentlichen damit, dass es sich beim Gasthof CC um einen Ex lege Betrieb handle. Daher seien zusätzliche Auflagen in der Verhältnismäßigkeit zum bisherigen Umfang des Betriebes und deren Gegebenheit zu berücksichtigen. Mit der Vorschreibung dieser neuen Auflage sei keine Verhältnismäßigkeit zum bestehenden Betrieb mehr gegeben. Aufgrund der Einstellung der Zimmervermietung habe sich der Betrieb auch mindestens halbiert. In diesem Ausmaß reduzierten sich auch die Emmissionen. Die Raumgröße hätte sich nicht geändert, auch werde die gleiche Lüftungsanlage wieder über dem bewilligten 6-flammigen Gasherd montiert. Verändert hätte sich lediglich das Gaslager, was ohnehin eine technische Verbesserung darstelle. Der Bescheid führe zur bekämpften Nebenstimmung keine dezidierte Begründung oder die zutreffende ÖNORM an, aus welchem Grund die Luftmenge um 50 % zu erhöhen ist. Der Betrieb bestehe bereits seit über 70 Jahren. Die Speisen seien immer mit einem Gasherd zubereitet worden. Auch in den Zeiten ohne Lüftungsanlage hätte kein Luftmangel festgestellt werden können, ebenso wie in den 32 Jahren der bestehenden Lüftungsanlage. Es gebe eine hervorragende natürliche Be- und Entlüftung durch die überdurchschnittlich großen Fenster, welche alle zu öffnen bzw zu kippen seien. Es werde nicht begründet, welche Verbesserung des Arbeitnehmerschutzes die bekämpfte Nebenbestimmung mit sich bringen solle. Die Mitarbeiter sollten selbst bestimmen können, auf welche Art be- und entlüftet wird; dies könne durch Stoßlüften oder durch Dauerlüften geschehen. In der Küche mit 41 m² hielten sich maximal 2-3 Mitarbeiter auf.

Das Landesverwaltungsgericht ersuchte das Arbeitsinspektorat um die Abgabe einer Stellungnahme zum Beschwerdevorbringen.

Dazu erging das Schreiben des Arbeitsinspektorats vom 17.09.2019, welches folgendermaßen lautet:

„Im Zuge der gewerberechtlichen Bewilligung befand sich die Küche in einem vollkommen ausgeräumten Zustand (Rohzustand). Die Küchenlüftung war neben den Böden demontiert. Im Zuge der Verhandlung konnten auch keine Angaben über die ausgebaute Lüftungsanlage getroffen werden. Aufgefallen ist jedoch die sehr geringe Raumhöhe des Bestandes.

Auf Grund der komplett demontierten Küchenreinrichtung ist es sinnvoll, da ohnehin Adaptionen an der Kücheneinrichtung vorgenommen werden, auch die Belastungssituation in der Küche zu überprüfen.

Generell ist dazu auch der/die Arbeitgeber/in gemäß § 4 ASchG verpflichtet. Gemäß § 4 Abs 4 ASchG ist die Ermittlung und Beurteilung der Gefahren erforderlichenfalls zu überprüfen und hat sich an geänderte Gegebenheiten anzupassen. Die festgelegten Maßnahmen sind auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen und erforderlichenfalls anzupassen, dabei ist eine Verbesserung der Arbeitsbedingungen anzustreben.

Aus den Vorakten konnten keine Angaben über die Küchenlüftung entnommen werden. Ersichtlich ist jedoch, dass im Laufe der Jahre von einem 4-flammigen Gasherd mit einem 11 kg Flaschenschrank auf einen 6-flammigen Gasherd aufgerüstet wurde und aufgrund der zu hohen Gasabnahme dann auf einen 33 kg Flaschenschrank und nunmehr auf einen Gastank umgestellt wurde, so dass von einer stetigen Erhöhung des Wärmeeintrages in die Küche auszugehen ist und die seinerzeit nicht dokumentierte Lüftungsanlage (Dunstabzug?) wohl kaum mehr den jetzigen Gegebenheiten und Belastungen entspricht.

Aus der sich im Bescheid ergebenden Befundergänzung findet sich auf Seite 2-4, letzter Satz: „die beschriebene Lüftungsanlage, gekoppelt mit einem Magnetventil, wird nach ÖNORM EN 16282 ausgeführt.“

Diese Norm legt eine Methode zur Berechnung der Luftströme fest und bietet über viele Parameter die Möglichkeit, an den „tatsächlichen“ Betrieb angepasst zu werden. Ab 25 kW ist eine Zu- und Abluftanlage vorzusehen. Der projektierte Gasherd weist laut Projekt einen Anschlusswert von 26 kW auf. Wie bereits erwähnt, gab es kein Lüftungsprojekt. Auf Seite 6 des Gasprojektes wird von einer bestehenden Lüftung als Dunstabzugshaube (Widerspruch zur Befundergänzung und dem Inhalt der erwähnten Norm) gesprochen. Erwähnt werden darf auch, dass in der Beschwerde von „bei der Umstellung von 33 kg Flaschen auf den Gastank mit keiner Wahrscheinlichkeit mehr eine Vereisung des Tanks zu rechnen sei“, gesprochen wird.

Aus arbeitnehmer/innenschutzrechtlicher – technischer Sicht müsste die Küche eine Raumhöhe von 3 m gemäß § 23 AStV aufweisen. Die Lüftungsanlage, sofern sie nach dem Stand der Technik betrieben wurde, ist gemäß ÖNORM H 6030 (alt), bzw ÖNORM EN 16282 (neu) zu dimensionieren. Im Berechnungsbeispiel der gültigen ÖNORM EN 16282 Anhang C wird ebenfalls von der gesetzlichen Raumhöhe von 3 m ausgegangen. Da die Küche jedoch lediglich 2,6 m aufweist, kommt es zu einer erhöhten thermischen Belastung im Vergleich zu einer Raumhöhe von 3 m, da die Raumhöhe eine gewisse Pufferwirkung zeigt.

Zur Kompensation dieser Wirkung war auf Grund der deutlich zu geringen Raumhöhe die Auflage vorzuschreiben. Sie ist auch als Ausnahme gemäß § 95 ASchG iVm § 23 AStV anzusehen.

Die in der Beschwerde erwähnte Möglichkeit der zusätzlichen natürlichen Lüftung kann zB in der kalten Jahreszeit auf Grund der großen Temperaturunterschiede nicht akzeptiert werden.

Es wird daher beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.“

Im Rahmen des Parteiengehörs äußerte sich die inzwischen rechtsanwaltlich vertretene Beschwerdeführerin folgendermaßen:

„Zunächst wird darauf hingewiesen, dass es sich bei der gegenständlichen Betriebsanlage um eine gem. § 376 Z 14b GewO 1994 genehmigte Anlage handelt. Genehmigt sind demnach auch die bestehenden Betriebsräume und somit die Raumhöhe der Küche von 2,6 m. Schon aus diesem Grund sind zusätzliche Auflagen alleine aufgrund dieser Raumhöhe nicht zulässig.

Auch sonst wurde und wird die genehmigte Betriebsanlage, nämlich bezogen auf das Gebäude und insbesondere die Küche in keinster Weise geändert. Nach wie vor wird der bereits mit Betriebsanlagenänderungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 15.02.2011, GZ ***** genehmigte 6-flammige Gasherd samt Backrohr verwendet. Es mag richtig sein, dass dieser Herd einen Anschlusswert von bis zu 26 kW hat, zu beachten ist jedoch, dass jede Kochstelle nur eine Nennwärmebelastung von je 3,5 kW hat und alle 6 Kochstellen nur in Spitzenzeiten im Einsatz sind. Beim Backrohr, das nur sehr selten eingesetzt wird, beträgt die Nennwärmebelastung 5,0 kW, wobei von diesem sicher eine weit geringere Abluft ausgeht als von den offenen Kochstellen. Eine Umrüstung von einem 4-flammigen auf einen 6-flammigen Gasherd ist erfolgt, um flexibler auf die Wünsche der Gäste eingehen zu können und in Stoßzeiten mehr Kochstellen zur Verfügung zu haben. Das Arbeitsinspektorat übersieht, dass auch der 6-flammige Gasherd bereits mit Betriebsanlagenänderungsbescheid vom 15.02.2011 genehmigt wurde und auch hier keine Betriebsanlagenänderung erfolgt. Zum nach wie vor eingesetzten Gasherd wird auf die beiliegende Gebrauchsanweisung verwiesen.

Es werden weder Änderungen in der Küche durchgeführt noch in den Gerätschaften noch in der Lüftungsanlage. Die bestehende und weiterhin verwendete Lüftungsanlage wurde ebenfalls bereits mit Betriebsanlagenänderungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 15.02.2011 ausdrücklich als „ausreichend dimensioniert“ bestätigt (vgl Beschreibung der Anlage auf Seite 1 dieses Bescheides). Es ist somit nicht nachvollziehbar, weshalb plötzlich bei unveränderter Gesetzeslage zusätzliche Auflagen zum Schutz der Arbeitnehmer erforderlich sein sollten. Dabei sind in der Nebensaison lediglich die Geschäftsführerin und ihr Bruder tätig. Selbst in Spitzenzeiten werden höchstens 3 Dienstnehmer beschäftigt.

Die bekämpfte Auflage der Erhöhung der Luftmenge um 50 % würde zusätzliche Kosten von rund € 35.000,00 verursachen, welche für die Beschwerdeführerin unzumutbar sind und auch in keinerlei Verhältnis stehen. Das Gebäude wird insofern umgebaut als bisherige Fremdenzimmer in Wohnungen umgestaltet werden, die zum Großteil bereits verkauft wurden. Es werden daher künftig keine Gäste mehr beherbergt. Die Zahl der Mahlzeiten wird sich sohin ohne Pensionsgäste erheblich reduzieren. Ungeachtet dessen ist die Behauptung des Arbeitsinspektorates, der Wärmeeintrag hätte sich stetig erhöht, falsch und unbegründet. Wie aus dem im Gewerbeakt erliegenden und beiliegend vorgelegten Aktenvermerk des gewerbetechnischen Amtssachverständigen Ing. DD vom 21.05.2013 hervorgeht, hat die Betreiberin den Nachweis erbracht, dass der gem. Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 15.02.2011 maximal zulässige Gasverbrauch deutlich unterschritten wird.

Die belangte Behörde begründet die bestrittene Auflage ausschließlich mit der Raumhöhe. Aufgrund des bereits angeführten Umstandes, dass es sich bei der gegenständlichen Betriebsanlage mit einer Raumhöhe von weniger als 3 m um einen ex lege genehmigte Betriebsanlage handelt, scheidet dieses Begründung für eine zusätzliche Auflage aus. Die belangte Behörde hätte vor Erlassung zusätzlicher Auflagen die erforderliche Abluftleistung ermitteln müssen. Es ist kaum nachvollziehbar, dass diese gegenüber der letzten Genehmigung mangels Änderung der Gerätschaften gestiegen sein soll, womit plötzlich eine andere oder zusätzliche Lüftungsanlage erforderlich sein sollen. Auch hätte die belangte Behörde die gegebene natürliche Belüftung prüfen müssen. Mit einer Beschränkung der Gasentnahmemenge als kostengünstigere und verhältnismäßigere Maßnahme würde sich die Beschwerdeführerin neuerlich einverstanden erklären. Sollten der Beschwerdeführerin jedoch mehr Auflagen auferlegt werden als anlässlich der letzten Betriebsanlagenänderungsgenehmigung, so wird ausdrücklich die Beiziehung eines Amtssachverständigen beantragt.

Beiliegend wird auch eine Beschreibung der geplanten Flüssiggasanlage und der bereits bestehenden unveränderten Gasverbrauchsgeräte samt Bestätigung, dass auch die bisher verwendete mechanische Lüftungsanlage mit Dunstabzugshaube verwendet wird, vorgelegt.

Es wird somit wiederholt gestellt der

ANTRAG,

der Beschwerde Folge zu geben. Zudem wird ausdrücklich die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt.“

Dazu äußerte sich das Arbeitsinspektorat folgendermaßen:

„Obwohl vorgebracht wird, dass es sich um eine genehmigte Anlage gemäß § 376 Z 14b GewO 1994 handelt, muss klar gestellt werden, dass damit nicht automatisch eine Bewilligung nach dem Arbeitnehmer/innenschutzgesetz erfolgt ist. Außerdem geht die Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin fehl in der Annahme, dass damit keine zusätzliche Auflagen mehr zulässig sind (siehe dazu § 94 Abs 3 und 4 ASchG sowie § 10 ArblG).

Wie richtig bemerkt, weist der verwendete 6-flammige Herd einen Anschlusswert von 26 kW auf. Die Häufigkeit der Nutzung oder die Äußerung, dass nur in Spitzenzeiten alle Kochstellen in Betrieb sind, ändert nichts an der Tatsache, dass damit eine mechanische Be- und Entlüftungsanlage notwendig wird. Normen und Gesetze weisen Schwellwerte auf, ab denen sich Bedingungen ändern. Außerdem wäre auch bei einer Unterschreitung dieses Wertes der Nachweis der Zugfreiheit, bzw die Einhaltung der Luftgeschwindigkeiten zu erbringen (§ 28 Abs 3 AStV).

Wie bereits in der h.a. Stellungnahme vom 17.9.2019 angeführt, befand sich die Küche zum Zeitpunkt der Bewilligung im „Rohzustand“. Nach wie vor liegen keine Angaben über die Bestandslüftung vor. Gemäß der Befundergänzung des Bescheides soll die Lüftung gemäß ÖNORM EN 16282 ausgeführt werden. Dies implementiert auf Grund des Anschlusswertes eine Zu- und Abluftanlage (siehe oben zitiertes h.a. Schreiben). Diesbezüglich finden sich auch keine näheren Angaben in der Darstellung der Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin. Die Umstellung auf einen 6-flammigen Gasherd mag zwar dem Wohl der Gäste dienen, stellt aber eine nochmals erhöhte Belastung (wie bereits im h.a. Schreiben erläutert) für den Arbeitsraum Küche dar. Die angeführte Stelle der ausreichend „dimensionierten Lüftungsanlage“ kann weder in ihrer quantitativen (Luftmenge), noch in ihrer qualitativen Aussage (ausreichend für die Frischluftzuführung des raumluftabhängigen Gasherdes oder ausreichend im Sinne des Arbeitnehmer/innenschutzgesetzes oder der Regel der Technik (damals ÖNORM 6030)) verifiziert werden. Auch aus den Beilagen sind keine Daten zu entnehmen. Fakt ist, dass die Raumhöhe für einen Bürobetrieb als ausreichend angesehen werden kann, aber keinesfalls für eine Küche (Mindestraumhöhe 3 m. Von diesem Wert wird auch im Berechnungsbeispiel der gültigen ÖNORM EN 12282 Anhang C ausgegangen).

Da ohnehin eine Be- und Entlüftungsanlage gegenständlich und notwendig ist, kann die Erhöhung der Luftmenge (Auflage zur Erteilung einer Ausnahme, wobei die Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer/innen zu gewährleisten ist – siehe § 95 ASchG) keinesfalls Mehrkosten von 35 000 € verursachen. Neben den gesundheitlichen Aspekten in einer Branche, die ohnehin einen Fachkräftemangel aufweist, kann auch die finanzielle Belastung auf Grund der langen Nutzungsdauer buchhalterisch und finanztechnisch stark abgefedert werden.

Weiters fällt auf: Wenn ohnehin die Nutzung der 6-flammigen Ausführung des Gasherdes, wie im Schreiben angeführt wird, so fragwürdig erscheint, gibt es noch die Möglichkeit, auf eine 4-flammige Ausführung umzusteigen. Die daraus resultierend geänderte Beurteilung der Lüftungsanlage kann dann, trotz des notwendigen Zuschlages für die Raumhöhe, sogar zu einem Einsparungspotential führen.

Bezüglich der natürlichen Lüftungsmöglichkeiten wird noch einmal auf die Problematik der kalten Jahreszeit und der daraus resultierenden großen Temperaturspreizung (> 4 °C) und das damit einhergehende Verkühlungspotential verwiesen.

Es wird daher neuerlich beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.“

Dazu replizierte die Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin Folgendes:

„Zunächst wird auf die bisherige Stellungnahme der Beschwerdeführerin verwiesen. Das Arbeitsinspektorat übersieht, dass eine mechanische Be- und Entlüftungsanlage bereits vorhanden ist und diese im Zuge der letzten Änderungsgenehmigung mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 15.02.2011 ausdrücklich als ausreichend dimensioniert bestätigt wurde. Auch eine Umstellung auf einen 6-flammigen Gasherd ist bereits vor dieser letzten Genehmigung erfolgt.

Die Raumhöhe kann aufgrund der ex lege-Genehmigung nicht als unzureichend qualifiziert werden. Auch die Raumhöhe war natürlich bereits bei der letzten Genehmigung bekannt.

Tatsächlich hat und wird sich bei der Ausstattung der Küche nichts ändern, weder die Raumhöhe noch der Herd noch die Dunstabzugshaube. Es besteht daher tatsächlich kein Anlass, in Bezug auf das Raumklima und die Belüftung der Küche plötzlich zusätzliche Auflagen zu erteilen.

Es wird somit nochmals beantragt, nötigenfalls einen Amtssachverständigen beizuziehen, der auch zu den voraussichtlichen Kosten einer Erhöhung der Luftmenge um 50 % Stellung nehmen möge. Die Beschwerdeführerin bringt wiederholt vor, dass ihr der Einbau einer dies gewährleistenden neuen Lüftungsanlage finanziell nicht möglich ist und eine solche Investition auch vollkommen unverhältnismäßig wäre.“

II.      Sachverhalt:

AA übt das Gastgewerbe aus im Gasthaus CC in Adresse 1, **** Z, auf Gp. **1. Die Betriebsanlagenbewilligung stützt sich auf die Übergangsbestimmung des § 376 Z 14b GewO 1994. Die Anlagenbetreiberin zeigte eine Betriebsanlagenänderung für die Errichtung einer Flüssiggasanlage bei der Behörde an. Mit diesem Flüssiggas soll der bestehende 6-flammige Gasherd der Küche versorgt werden. Die Küche weist eine Grundfläche von ca 41 m² und eine Raumhöhe von ca 2,60 m auf. Die drei Fenster sind nach Nordwesten gerichtet. Der projektierte Gasherd weist einen Anschlusswert von 26 kW auf.

III.     Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Akten der Bezirkshauptmannschaft Y und des Landesverwaltungsgerichts Tirol. Im dortigen Akt hat der Vertreter des Arbeitsinspektorates EE seine Stellungnahmen vom 17.09.2019 und 06.11.2019 abgegeben.

Die bekämpfte Auflage II. b stellt eine zum Zweck des Arbeitnehmerschutzes dar. EE von der Arbeitsinspektion ist Sachverständiger auf dem Gebiet des Arbeitnehmerschutzes. Eine Beiziehung eines gewerbetechnischen Amtssachverständigen ist nicht angebracht, weil keine Sachfragen zu klären sind, die seine Fachgebiete betreffen.

Die Stellungnahmen von EE sind logisch nachvollziehbar und widerspruchsfrei, weshalb für das Verwaltungsgericht nicht der geringste Anlass besteht, deren fachliche Richtigkeit in Zweifel zu ziehen.

IV.      Rechtslage:

Im gegenständlichen Verfahren sind folgende Rechtsvorschriften maßgeblich:

㤠23 AStV

Raumhöhe in Arbeitsräumen

§ 23. (1) Als Arbeitsräume dürfen nur Räume mit einer lichten Höhe von mindestens 3,0 m verwendet werden.

(2) Abweichend von Abs. 1 dürfen als Arbeitsräume auch Räume mit mindestens folgender lichter Höhe verwendet werden, sofern nur Arbeiten mit geringer körperlicher Belastung durchgeführt werden und keine erschwerenden Bedingungen, wie zB erhöhte Wärmeeinwirkung oder Belastung der Raumluft durch gefährliche Stoffe, vorliegen:

         1.       2,8 m bei einer Bodenfläche von 100 m2 bis 500 m2,

         2.       2,5 m bei einer Bodenfläche bis 100 m2.

(3) Ist die lichte Höhe nicht an allen Punkten des Raumes gleich, so ist zur Beurteilung die durchschnittliche Raumhöhe heranzuziehen.

(4) § 47 ist anzuwenden auf dem Abs. 1 oder 2 nicht entsprechende Arbeitsräume mit Stichtag 31. Dezember 1983.

§ 28 AStV

Raumklima in Arbeitsräumen

(1) Es ist dafür zu sorgen, daß die Lufttemperatur in Arbeitsräumen beträgt:

         1.       zwischen 19 und 25 ºC, wenn in dem Raum Arbeiten mit geringer körperlicher Belastung durchgeführt werden;

         2.       zwischen 18 und 24 ºC, wenn in dem Raum Arbeiten mit normaler körperlicher Belastung durchgeführt werden;

         3.       mindestens 12 ºC, wenn in dem Raum nur Arbeiten mit hoher körperlicher Belastung durchgeführt werden;

(2) Abweichend von Abs. 1 ist dafür zu sorgen, daß in der warmen Jahreszeit

         1.       bei Vorhandensein einer Klima- oder Lüftungsanlage die Lufttemperatur 25 ºC möglichst nicht überschreitet oder

         2.       andernfalls sonstige Maßnahmen ausgeschöpft werden, um nach Möglichkeit eine Temperaturabsenkung zu erreichen.

(3) Es ist dafür zu sorgen, daß die Luftgeschwindigkeit an ortsgebundenen Arbeitsplätzen in Arbeitsräumen folgende Mittelwerte über eine Mittelungsdauer von 200 Sekunden nicht überschreitet:

         1.       0,10 m/s, wenn Arbeiten mit geringer körperlicher Belastung durchgeführt werden;

         2.       0,20 m/s, wenn Arbeiten mit normaler körperlicher Belastung durchgeführt werden;

         3.       0,35 m/s, wenn Arbeiten mit hoher körperlicher Belastung durchgeführt werden.

(4) Von Abs. 1 bis 3 darf abgewichen werden, wenn die Einhaltung dieser Werte auf Grund der Nutzungsart des Raumes nicht möglich ist und

         1.       zumindest im Bereich der ortsgebundenen Arbeitsplätze den Abs. 1 bis 3 entsprechende Werte herrschen oder, wenn auch dies nicht möglich ist,

         2.       andere technische oder organisatorische Maßnahmen zum Schutz der Arbeitnehmer/innen vor unzuträglichen raumklimatischen Einwirkungen getroffen sind (wie zB Abschirmen von Zugluftquellen oder wärmestrahlender Flächen, Kühlen, Einblasen trockener oder feuchter Luft, Verminderung der Einwirkungsdauer).

(5) Wird eine Klimaanlage verwendet, muss

         1.       die relative Luftfeuchtigkeit zwischen 40% und 70% liegen, sofern dem nicht produktionstechnische Gründe entgegenstehen, und

         2.       in der Arbeitsstätte ein Raumthermometer und ein Hygrometer vorhanden sein.

(6) § 47 ist anzuwenden auf Klimaanlagen, durch die dem Abs. 5 Z 1 nicht entsprochen werden kann, mit Stichtag 31. Dezember 1983.

§ 94 ASchG

Sonstige Genehmigungen und Vorschreibungen

(…)

(3) Zeigt sich in einer Arbeitsstätte nach rechtskräftig erteilter Arbeitsstättenbewilligung oder nach einer rechtskräftigen Genehmigung nach § 93 Abs. 1, daß der Schutz der Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer unter den vorgeschriebenen Bedingungen und Auflagen nicht ausreichend gewährleistet wird, so hat die zuständige Behörde zum Schutz der Arbeitnehmer andere oder zusätzliche Bedingungen und Auflagen vorzuschreiben.

(4) Für Arbeitsstätten, die keiner Arbeitsstättenbewilligung bedürfen und für die auch keine Genehmigung nach § 93 Abs. 1 vorliegt, hat die zuständige Behörde die zum Schutz der Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer erforderlichen Maßnahmen vorzuschreiben. Dies gilt auch für Arbeitsstätten, für die eine Genehmigung im Sinne des § 93 Abs. 1 vorliegt, wenn bei der Genehmigung das Arbeitnehmerschutzgesetz und dieses Bundesgesetz keine Anwendung gefunden haben.

(…)

§ 95 ASchG

Ausnahmen

(1) Soweit die Anwendung einzelner Bestimmungen der in Durchführung dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen unabhängig von den Umständen des Einzelfalls zur Gewährleistung der Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer erforderlich ist, ist in den Verordnungen festzulegen, daß die zuständige Behörde von diesen Bestimmungen der Verordnung keine Ausnahme zulassen darf.

(2) In den in Durchführung dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen können Abweichungen von den im 1. bis 6. Abschnitt sowie in §§ 97 und 98 festgelegten Anforderungen geregelt werden, wenn diese Abweichungen aus wichtigen Gründen erforderlich sind und Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer gewährleistet sind.

(3) Darüber hinaus kann die zuständige Behörde im Einzelfall auf begründeten Antrag des Arbeitgebers Ausnahmen von den Bestimmungen der in Durchführung des § 6 Abs. 4 sowie des 2. bis 4. und 6. Abschnittes erlassenen Verordnungen zulassen, wenn

(Anm.: Z 1 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 159/2001)

2.       nach den Umständen des Einzelfalls zu erwarten ist, daß Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer auch bei Genehmigung der Ausnahme gewährleistet sind oder daß durch eine andere vom Arbeitgeber vorgesehene Maßnahme zumindest der gleiche Schutz erreicht wird wie bei Einhaltung der betreffenden Bestimmungen der Verordnung, und

3.       die Genehmigung dieser Ausnahme nicht gemäß Abs. 1 ausgeschlossen ist.

(4) Ausnahmen nach Abs. 3 können befristet oder unter Vorschreibung bestimmter geeigneter Auflagen erteilt werden, wenn dies zur Erreichung der in Abs. 3 Z 2 genannten Zielsetzungen erforderlich ist. Ausnahmen nach Abs. 3 sind von der zuständigen Behörde aufzuheben, wenn solche Auflagen nicht eingehalten werden oder wenn die Voraussetzungen für die Erteilung der Ausnahme nicht mehr vorliegen.

(5) Die Wirksamkeit von Ausnahmen nach Abs. 3 wird durch einen Wechsel in der Person des Arbeitgebers nicht berührt, wenn sich der für die Ausnahme maßgebliche Sachverhalt nicht geändert hat.

(6) Sofern dies im Sinne der Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis zweckmäßig ist, können Ausnahmen nach Abs. 3 auch auf Antrag einer vom Arbeitgeber verschiedenen Person zugelassen werden, wie insbesondere des Genehmigungswerbers in Verfahren nach § 93 Abs. 1 und 3 und § 94 Abs. 1 oder des Inhabers oder Betreibers einer mehrere Arbeitsstätten umfassenden Gesamtanlage.

(7) Wird eine Ausnahmegenehmigung für mehrere künftige Baustellen oder auswärtige Arbeitsstellen eines Arbeitgebers beantragt, so ist für das Verfahren jene Behörde zuständig, die für die Arbeitsstätte zuständig ist, der diese Baustellen oder auswärtigen Arbeitsstellen organisatorisch zuzurechnen sind, im Zweifel die für den Unternehmenssitz zuständige Behörde. Wird eine Ausnahmegenehmigung in Bezug auf mehrere identische Arbeitsstätten eines Arbeitgebers oder für mehrere identische Arbeitsmittel, die in verschiedenen Arbeitsstätten eines Arbeitgebers verwendet werden sollen, beantragt, für deren Erteilung vollkommen identische Voraussetzungen vorliegen, so ist für das Verfahren die für den Unternehmenssitz des Arbeitgebers zuständige Behörde zuständig.“

V.       Erwägungen:

Die Rechtsmittelwerberin vertritt den Standpunkt, dass im Hinblick auf die bestehende Betriebsanlagengenehmigung auf Grundlage der Übergangsbestimmung des § 376 Z 14b GewO die bekämpfte Auflage mit dem um 50 % zu erhöhenden Luftaustausch unzulässig wäre. Diese Übergangsbestimmung enthält nicht automatisch eine Bewilligung nach dem Arbeitnehmerschutzgesetz. Unabhängig davon ermöglichen die Absätze 3 und 4 des § 94 ASchG zum Schutz der Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer die Vorschreibung zusätzlicher Bedingungen und Auflagen auch bei Bestehen einer rechtskräftigen Genehmigung. Eine Betriebsanlagenbewilligung nach der Übergangsbestimmung des § 376 Z 14b GewO hat keine höhere rechtliche Qualität als eine Genehmigung nach § 77. Auch gegenüber solchen Genehmigungen bietet etwa § 79 die Möglichkeit der Vorschreibung von weiteren Auflagen, wenn die gemäß § 74 Abs 2 wahrzunehmenden Interessen durch die vorgeschriebenen Auflagen nicht hinreichend geschützt sind.

§ 23 Abs 1 Arbeitsstättenverordnung verlangt für Arbeitsräume eine lichte Höhe von mindestens 3,0 m. Dessen Absatz 2 ermöglicht bei einer Bodenfläche bis 100 m² eine lichte Raumhöhe bis 2,5 m unter der Voraussetzung, dass nur Arbeiten mit geringer körperlicher Belastung durchgeführt werden und keine erschwerenden Bedingungen, wie zB erhöhte Wärmeeinwirkung vorliegen. Die Küchenarbeit im Gastgewerbe stellt einerseits keine Arbeit mit geringer körperlicher Belastung dar, wie beispielsweise Schreibtischarbeit, und es liegt eine erhöhte Wärmeeinwirkung durch das Kochen vor. Aus diesem Grund kann § 23 Abs 2 Arbeitsstättenverordnung für gegenständliche Küche nicht zur Anwendung kommen. § 28 Abs 3 Arbeitsstättenverordnung regelt das Ausmaß des Luftaustausches und zwar nach dem Ausmaß der körperlichen Belastung. Zur Erfüllung dieser Werte ist eine mechanische Be- und Entlüftungsanlage notwendig. Eine solche Lüftung muss zugfrei erfolgen, weshalb diese über die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Öffnung der Fenster nicht erreicht werden kann. Insbesondere in der kalten Jahreszeit ergebe sich aufgrund des großen Temperaturunterschiedes zwischen Raumluft und Außenluft ein Verkühlungspotential für die Arbeitnehmer.

ÖNORM EN 16282 legt eine Methode zur Berechnung der Luftströme fest und bietet über viele Parameter die Möglichkeit, an den tatsächlichen Betrieb angepasst zu werden. Ab 25 kW ist eine Zu- und Abluftanlage vorzusehen. Der projektierte Gasherd weist einen Anschlusswert von 26 kW auf. Nach § 23 Abs 1 Arbeitsstättenverordnung müsste die Küche eine Raumhöhe von 3 m aufweisen, die eine gewisse Pufferwirkung ermöglichen würde. Bei der gegebenen Raumhöhe von 2,6 m kommt es zu einer erhöhten thermischen Belastung und kann diese durch eine nach ÖNORM EN 16282 dimensionierte Lüftungsanlage ausgeglichen werden.

§ 94 Abs 3 und 4 ASchG lassen die Vorschreibung anderer oder zusätzlicher Bedingungen und Auflagen zum Schutz der Arbeitnehmer zu, wenn der Schutz der Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer nicht ausreichend gewährleistet wird. Nach der fachlichen Einschätzung des arbeitnehmerschutztechnischen Sachverständigen kann bei einer Raumhöhe von 2,60 m mit einer nach ÖNORM EN 16282 dimensionierten Lüftungsanlage davon ausgegangen werden, dass die Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer durch diesen Ausgleich der zu geringen Raumhöhe gewährleistet wird. Ohne diese Ausgleichsmaßnahme würde der Betrieb der Küche nicht den geltenden arbeitnehmerschutzrechtlichen Vorschriften entsprechen.

Die Beschwerdeführerin spricht sich gegen die bekämpfte Vorschreibung mit dem Argument aus, dass die daraus entstehende Kostenbelastung viel zu hoch und unverhältnismäßig wäre. Bei gegenständlicher Vorschreibung handelt es sich um eine solche zur Gewährleistung der Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer. Nach herrschender Rechtsprechung sind die Behörden nicht verhalten, notwendige und einzig die Genehmigungsfähigkeit einer Betriebsanlage herstellende Maßnahmen in der Richtung zu untersuchen, ob sie für den Genehmigungswerber auch wirtschaftlich tragbar sind (VwGH 22.01.1982, 81/04/0056). Die bekämpfte Nebenbestimmung II. b ist erforderlich, um die zu geringe Raumhöhe in der Küche auszugleichen. Wenn die Anlagenbetreiberin die für die Umsetzung der Auflage notwendigen Investitionen mit ca Euro 35.000,00 bezeichnet, hatte die Behörde diese Angabe nicht durch weitere Ermittlungen zu überprüfen.

Seitens der Rechtsmittelwerberin wurde in ihrer Stellungnahme vom 31.10.2019 ein Verhandlungsantrag gestellt. Nach § 24 Abs 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. In der Beschwerde vom 01.09.2019 wurde kein Verhandlungsantrag gestellt, weshalb jener vom 31.10.2019 nicht den Verfahrensvorschriften entspricht.

Zusammengefasst ergibt sich somit, dass die bekämpfte Auflage erforderlich ist, um die durch die zu geringe Raumhöhe in der Küche entstandene Beeinträchtigung der Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer auszugleichen und die Genehmigungsfähigkeit der Anlage aufrecht zu erhalten, weshalb dem Beschwerdeantrag um ersatzlose Aufhebung dieser Vorschreibung nicht entsprochen werden konnte.

VI.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Hohenhorst

(Richter)