TE Lvwg Erkenntnis 2019/11/19 LVwG-2018/46/1947-3

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.a Wieser über die Beschwerde des AA, geboren am XX.XX.XXXX, vertreten durch BB Rechtsanwälte, Adresse 1, Z gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Z vom 22.06.2018, Zl *****, betreffend eine Übertretung nach dem LMSVG, nach durchgeführter mündlicher Verhandlung,

zu Recht:

1.       Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

2.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Mit dem nunmehr angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Z vom 22.06.2018, Zl *****, wurde dem Beschwerdeführer nachstehender Sachverhalt zur Last gelegt:

„Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der CC GmbH mit Sitz in Y, Adresse 2 und somit als Lebensmittelunternehmer (gemäß Art. 3 Z 3 VO 178/2002) zu verantworten, dass im Zuge einer am 22.01.2018 im Betrieb CC GmbH, Y, Adresse 2, durchgeführten Lebensmittelkontrolle vom Lebensmittelaufsichtsorgan DD die Probe „EE“ (3 Originalpackungen, Losnummer *****, mit einem Bruttogewicht von ca.300g) , welche von der CC GmbH eingeführt und zum Verkauf weitergegeben und dadurch gemäß § 3 Z 9 LMSVG in Verkehr gebracht wurde, entnommen und von der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH, Institut Lebensmittelsicherheit X, X, Adresse 3, im angeführten Gutachten als für den menschlichen Verzehr ungeeignet und als nicht sicher beurteilt wurde.

Die vorliegende Probe „EE“ ist laut Prüfbericht durch bis zu 1,3 Millionen KBE/g (koloniebildende Einheiten pro Gramm) der Gattung Escherichia coli massiv verunreinigt.

In der Leitlinie über mikrobiologische Kriterien für Milch und Milchprodukte (BMG-75210/0029-II/B/13/2015 vom 07.09.2015) ist für Gereifte Käse – Weichkäse auch Rohmilch der Grenzwert für Escherichia coli mit 100.000 KBE/g festgelegt. Dieser Wert wird in Österreich als Referenzwert für die Beurteilung herangezogen.

Da Escherichia coli als ein wesentlicher Hygieneindikator anzusehen ist, weist die nachgewiesene stark überhöhte Kontamination auf Hygienemängel in der Herstellung hin.

Die Probe besitzt aufgrund der hohen mikrobiellen Kontamination eine der Verbrauchererwartung derart widersprechende Beschaffenheit, dass ihre bestimmungsgemäße Verwendbarkeit(Genusstauglichkeit) nicht gewährleistet ist.

Die Probe ist nach § 5 Abs. 5 Z 2 LMSVG als für den menschlichen Verzehr ungeeignet und daher als nicht sicher zu beurteilen und unterliegt dem Verbot des Inverkehrbringens gemäß § 5 Abs. 1 Z 1 LMSVG.

Sie haben dadurch als handelsrechtlicher Geschäftsführer und zur Vertretung nach außen Befugter der CC GmbH in Y, Adresse 2 (gemäß § 9 Abs. 1 VStG) gegen § 5 Abs. 1 Z 1 iVm 5 Abs. 5 Z 2 des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes –LMSVG i.d.g.F. verstoßen.

Gemäß § 90 Abs. 1 Z 1 iVm § 5 Abs. 1 Z 1 LMSVG i.d.g.F. wird gegen Sie eine Geldstrafe in Höhe von EUR 250,-- verhängt.

Ferner haben Sie als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens gemäß § 64 Abs. 2 Verwaltungsstrafgesetz EUR 25,-- zu bezahlen.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe und Kosten) beträgt daher € 275,--.

Sie haben unter Bezug auf die Gebührennote der Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH, Adresse 3, X, U-Zahl ***** gemäß § 71 Abs. 3 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz die Kosten der Untersuchung von EUR 112,- zu ersetzen.“

Dagegen brachte der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde ein und führte darin im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer sämtliche Waren einer ständigen Qualitätskontrolle unterziehen würde. Vom Hersteller würden periodisch Gutachten abgefordert, die die Einwandfreiheit der Waren belegen würden. Beim gegenständlichen Lebensmittel sei unmittelbar vor der Probenziehung ein Gutachten (4.01.2018) übermittelt worden, welches belege, dass 4.600, 6.800 und 4.700 KBE/g E Coli bestimmt worden seien. Die Verantwortung liege im gegenständlichen Fall maximal beim Hersteller. Darüber hinaus habe der Beschwerdeführer sofort nach Bekanntwerden der Beanstandung Ende April 2018 erneut mehrfach Gutachten beim Hersteller angefordert, welche die Verkehrssicherheit des Produktes belegen würden. Es müsse sich daher um einen Ausreißer handeln.

Aufgrund dieses Beschwerdevorbringens wurde der Akt dem Landesverwaltungsgericht Tirol zur Entscheidung vorgelegt.

Im Schriftsatz des rechtsfreundlich vertretenen Beschwerdeführers vom 16.08.2019 wurde weiters vorgebracht, dass der Strafvorwurf unrichtig sei, da bei der Kontrolle des Lebensmittelaufsichtsorgans die Probe im Kühllager der CC GmbH vorgefunden worden sei und er an diesem Tag das Produkt weder eingeführt noch verkauft habe. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses entspreche daher nicht den Anforderungen des § 44a VStG und wurde dies im Zusammenhang mit § 3 Z 9 LMSVG noch weiter ausgeführt.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den verwaltungsbehördlichen Akt, sowie durch Durchführung einer öffentlichen Verhandlung am 29.08.2019.

Der Beschwerde kam Berechtigung zu.

II.      Sachverhalt:

Am 22.01.2018 wurde im Betrieb der Firma „CC GmbH“ in Y, Adresse 2, eine Kontrolle durch das Lebensmittelaufsichtsorgan DD durchgeführt und drei Proben „EE, Losnummer *****, mit einem Bruttogewicht von jeweils ca. 300g, Hersteller FF, W, Adresse 4, Lieferant GG, Adresse 5, V, entnommen. Das Produkt befand sich zum Zeitpunkt der Probenziehung im Kühllager der Firma CC GmbH. Diese Proben wurden der Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH, Institut für Lebensmittelsicherheit X, Adresse 3, X, zur Untersuchung übermittelt.

Handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma „CC GmbH“ Y, Adresse 2, war zum Tatzeitpunkt der Beschwerdeführer. Ein verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 VStG war nicht bestellt. Der Beschwerdeführer war damit grundsätzlich verwaltungsstrafrechtlich nach dem LMSVG verantwortlich.

Wann das gegenständliche Produkt von der Firma CC GmbH eingeführt wurde oder wieder weiter verkauft werden sollte, konnte nicht mehr festgestellt werden.

III.     Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich in unbedenklicher Weise aus dem vorgelegten Akt der belangten Behörde. Die Feststellungen in Bezug auf den Hersteller, den Lieferanten und den Ort der Auffindung der gegenständlichen Probe ergeben sich aus dem im Akt befindlichen Probenbegleitschreiben vom 22.01.2018.

IV.      Rechtslage:

Die im gegenständlichen Verfahren maßgebenden Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG, BGBl Nr 52/1991, idF BGBl I Nr 120/2016, lauten wie folgt:

„§ 44a.

Der Spruch hat, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

1.

die als erwiesen angenommene Tat;

2.

die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist;

3.

die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung;

4.

den etwaigen Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche;

5.

im Fall eines Straferkenntnisses die Entscheidung über die Kosten.

§ 45.

(1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

[…]

2. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen;

[…]“

V.       Erwägungen:

Gemäß § 44a VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Nach § 44a lit a VStG ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass erstens die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, durch die die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und zweitens die Identität der Tat (zB nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht. Das heißt, dass jene Tat im Spruch so eindeutig umschrieben sein muss, dass kein Zweifel darüber besteht, wofür der Täter bestraft worden ist (Verfassungssammlung 11894A/1985). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 44a lit a und b VStG muss der Spruch eines Straferkenntnisses so gefasst sein, dass die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat unter die verletzte Verwaltungsvorschrift eindeutig und vollständig erfolgt, also aus der Tathandlung sogleich auf das Vorliegen einer bestimmten Verwaltungsübertretung geschlossen werden kann. Der Beschuldigte hat ein subjektives Recht, dass ihm einerseits die als erwiesen angenommene Tat, andererseits die verletzte Verwaltungsvorschrift richtig und vollständig vorgehalten wird (vgl VwGH vom 26.01.1998, Zl 97/10/0156).

Die Umschreibung der Tat hat so präzise zu sein, dass der Beschuldigte seine Verteidigungsrechte wahren kann und er nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt ist. Der Spruch hat sohin die Ausführung des Zeitpunktes der Begehung der Tat zu umfassen. Wenn der Spruch des Straferkenntnisses unrichtige Angaben über den Zeitpunkt der Tat oder den Tatort enthält, belastet dies das Straferkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit (vgl VwGH vom 09.11.1988, Zl 88/03/0043).

Dem Beschwerdeführer wurde, ausgehend vom Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses, als handelsrechtlichem Geschäftsführer der Firma CC GmbH angelastet, das gegenständliche Produkt eingeführt und zum Verkauf weitergegeben und dadurch in Verkehr gebracht zu haben, wobei dieses Produkt als für den menschlichen Verzehr ungeeignet und als nicht sicher beurteilt worden sei. Dies sei im Zuge einer am 22.01.2018 im Betrieb des Beschwerdeführers durchgeführten Lebensmittelkontrolle festgestellt worden. An diesem Tag seien die Proben gezogen worden.

Als Inverkehrbringen der gegenständlichen Ware wurden dem Beschwerdeführer die Einfuhr und die Weitergabe zum Verkauf angelastet. Ein Tatzeitpunkt ist aus dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nicht ersichtlich. Feststellungen zum Tatzeitpunkt können auch aus dem vorgelegten Akt der belangten Behörde nicht getroffen werden. Eine Abänderung des Tatzeitpunktes im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses - unbeschadet der Frage, ob dies zulässig gewesen wäre – ist dadurch auch nicht möglich. Zum Zeitpunkt der Lebensmittelkontrolle wurde das gegenständliche Produkt offensichtlich im Kühllager der Firma des Beschwerdeführers gelagert. Ein „Bereithalten des Lebensmittels zum Verkauf“ wurde dem Beschwerdeführer von der belangten Behörde nicht angelastet und kann auch diesbezüglich der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nicht mehr geändert werden, käme dies doch einem Austausch der Tat gleich.

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses lässt somit auch in dieser Hinsicht nicht in der gem § 44a Z 1 VStG gebotenen Deutlichkeit erkennen, worin die „in Verkehrsetzung“ zum Zeitpunkt der Probenziehung der beanstandeten Ware eigentlich bestanden habe, bzw durch welche Vorgangsweise diese bewirkt worden sein soll.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Gemäß § 52 Abs 8 VwGVG sind Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht aufzuerlegen, da der Beschwerde Folge gegeben worden ist. Gleiches gilt für die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens und die Untersuchungskosten (§ 71 Abs 3 LMSVG).

VI.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag.a Wieser

(Richterin)