TE Bvwg Erkenntnis 2019/2/5 W257 2199245-1

W257 2199245-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Herbert MANTLER, MBA als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch XXXX gegen den Bescheid des Amtes der Medizinischen Universität vom XXXX 2018, Zl. XXXX , wegen Nichtzuerkennung einer Urlaubsersatzleistung:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm § 13e GehG stattgegeben und dem Beschwerdeführer eine Urlaubsersatzleistung für die bis zu seiner mit Ablauf des XXXX 2017 erfolgten Ruhestandsversetzung nicht verbrauchten Urlaubstage für die Jahre 2016 und 2017 im Ausmaß von 243,5 Stunden in Höhe von XXXX gewährt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

Mit E-Mail vom 06.06.2017 teilte der Beschwerdeführer der Leiterin der Abteilung Personal und Personalentwicklung mit, aufgrund eines schweren Unfalls im Krankenstand zu sein. Zudem verwies er auf seinem zu diesem Zeitpunkt bestehenden Resturlaub von 435,5 Stunden und ersuchte um finanziellen Ausgleich, da er den Resturlaub kaum konsumieren könne.

Am 12.06.2017 ersuchte der Beschwerdeführer um rasche Rückmeldung auf seine E-Mail vom 06.06.2017. Die Leiterin der Abteilung Personal und Personalentwicklung teilte dem Beschwerdeführer mit E-Mail am selben Tag mit, dass ein zum Zeitpunkt des Ausscheidens bestehender Rest an Erholungsurlaub zur Auszahlung gebracht werde. Auf Nachfrage des Beschwerdeführers, ob sich dies auf den Urlaub oder auf MZ beziehe, erklärte die Leiterin der Abteilung Personal und Personalentwicklung, dass es sich auf Erholungsurlaub beziehe.

Mit E-Mail vom 28.09.2017 urgierte der Beschwerdeführer die Auszahlung für den Rest an Erholungsurlaubs. Darauf antwortete die Leiterin der Abteilung Personal und Personalentwicklung mit E-Mail vom 04.10.2017, dass dem Antrag auf Auszahlung von Erholungsurlaub vom 28.09.2017 nicht entsprochen werden könne. Im Wesentlichen wurde dies unter Anführung des § 13e Abs. 1 GehG und unter Bezugnahme auf ihre Aussendungen vom 18.01.2013 und 01.03.2017, wonach ein bestehender Resturlaub zeitgerecht vor der Ruhestandsversetzung zu verbrauchen sei, damit begründet, dass dem Beschwerdeführer ein weiterer Abbau des bestehenden Urlaubsrestes nach Beendigung seines Krankenstandes möglich gewesen wäre. Im Übrigen habe sich ihre E-Mail vom 12.06.2017 auf die E-Mail des Beschwerdeführers vom 06.06.2017 bezogen, wonach er aufgrund eines schweren Unfalls den bestehenden Urlaubsrest nicht verbrauchen könne und zu diesem Zeitpunkt eine Auszahlung geltend gemacht habe. Ab dem Dienstantritt nach dem Krankenstand habe der Beschwerdeführer nur insgesamt 72 Stunden Urlaub verbraucht, wobei ein weiterer Abbau des bestehenden Urlaubsanspruchs durchaus möglich gewesen wäre. In seiner darauffolgenden E-Mail vom 05.10.2017 forderte der Beschwerdeführer die Leiterin der Abteilung Personal und Personalentwicklung dazu auf, ihre Entscheidung zu überdenken.

Mit Schreiben vom 29.03.2018 beantragte der Beschwerdeführer, nunmehr vertreten durch die im Spruch angeführte Rechtsvertretung, die ihm zustehende Urlaubsersatzleistung für jedes Kalenderjahr, aus dem ein noch nicht verbrauchter und nicht verfallener Anspruch auf Erholungsurlaub vorhanden sei, gesondert zu bemessen und den Resturlaubsanspruch des Beschwerdeführers für die Kalenderjahre 2015 - 2017 mit insgesamt EUR XXXX festzustellen sowie diesen Anspruch aus der Urlaubsersatzleistung sodann im Sinne einer Urlaubsabgeltung an den Beschwerdeführer zur Auszahlung zu bringen. Unter Darlegung der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmung und unter Anschluss der E-Mail Korrespondenz zwischen dem Beschwerdeführer und der Leiterin der Personalabteilung, führte er näher aus, dass er seinen Urlaub nur deswegen nicht verbraucht habe, weil er sich auf die Zusage der Leiterin der Personalabteilung verlassen habe, dass sein Resturlaub finanziell abgegolten werde. Er habe sowohl im Interesse der Medizinischen Universität XXXX (um die bestmögliche Leitung der Abteilung sicherzustellen) als auch im Interesse der Patienten (zur Gewährleistung der bestmöglichen Versorgung) gehandelt. Es habe somit zwischen dem Beschwerdeführer und der Medizinischen Universität ein Konsens darüber bestanden, dass die Wiederaufnahme des Dienstes im Vordergrund stehe und der Verbrauch eines allfälligen Resturlaubs zurückzustehen habe. Der rechtzeitige Verbrauch des Resturlaubs sei nur deshalb unterblieben, weil er auf die Zusage der zuständigen Personalstelle vertraut habe. Somit habe der Beschwerdeführer das Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubs keinesfalls zu vertreten. Erst am 04.10.2017 habe die Leiterin der Personalabteilung die Auszahlung seines bestehenden Resturlaubs verneint. Hätte die Leiterin der Personalabteilung den Beschwerdeführer darauf aufmerksam gemacht, dass der Resturlaub in der Zeitspanne zwischen der Beendigung des Krankenstandes und Antritt des Ruhestands zu verbrauchen sei, hätte er diesen auch abbauen können. Ein solcher Hinweis wäre der Personalabteilung auch nach dem 21.06.2017 möglich gewesen.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 05.04.2018 wurde der Beschwerdeführer über das Ergebnis der Beweisaufnahme (Absenzenblatt 2017, woraus sich ein Resturlaubsanspruch im Ausmaß von 303,5 Stunden ergebe) verständigt und ihm eine zweiwöchige Frist zur Abgabe einer Stellungnahme eingeräumt.

In seiner Stellungnahme vom 17.04.2018 führte der Beschwerdeführer ua. aus, dass ein Resturlaubsanspruch im Ausmaß von 303,5 Stunde bestehe, wovon auf das Jahr 2017 180,0 Stunden entfallen würden und die Differenz in Höhe von 123,5 Stunden dem Anspruch des Vorjahres entspreche. Für das Jahr 2016 errechnete er auf Basis eines Bruttojahresentgelts von EUR XXXX eine Urlaubsersatzleistung im Ausmaß von EUR XXXX und für das Jahr 2017 von EUR XXXX , womit sich eine Urlaubsersatzleistung von insgesamt EUR XXXX ergebe. Im Übrigen verwies er auf sein bisheriges Vorbringen und seine Anträge vom 29.03.2018, wobei er die Urlaubsersatzleistung auf EUR XXXX bezifferte.

Mit Bescheid vom XXXX 2018, stellte die belangte Behörde fest, dass dem Beschwerdeführer für den zum Stichtag XXXX 2017 bestandenen Anspruch auf Erholungsurlaub im Ausmaß von 303,5 Stunden mit Ruhestandsversetzung zum 01.10.2017 keine Urlaubsersatzleistung gemäß § 13e GehG gebühre (Spruchpunkt 1.). Den Antrag, diesen Anspruch aus der Urlaubsersatzleistung sodann zur Auszahlung zu bringen, wies die belangte Behörde zurück (Spruchpunkt 2.). Begründend wurde nach Darlegung der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmung im Wesentlichen angeführt, dass das Liquidierungsbegehren des Beschwerdeführers mangels Zuständigkeit mit Bescheid zurückzuweisen war. Über den zulässigen Antrag auf Feststellung der Gebührlichkeit einer Urlaubsersatzleistung führte die belangte Behörde zusammenfassend aus, dass die in § 13e Abs. 2 Z 1 bis 3 GehG genannten Fälle nicht vorliegen würden. Unter Verweis auf das Erkenntnis des VwGH vom 18.02.2015, Ro 2014/12/0043, kam die belangte Behörde zur Ansicht, dass kein Grund vorgelegen sei, welcher es den Beschwerdeführer verunmöglicht habe, den Urlaub vor seiner Versetzung in den Ruhestand zu verbrauchen. Der Krankenstand habe lediglich von XXXX 2017 bis XXXX 2017 angedauert, sodass selbst nach diesem Krankenstand ein Abbau des Urlaubsanspruchs möglich gewesen wäre. Ob die Aussage der Leiterin der Abteilung Personal und Personalentwicklung in der E-Mail vom 12.06.2017 kausal für das Unterlassen des Urlaubsverbrauchs gewesen sei oder nicht, sei nicht von Relevanz. Der gute Glaube bzw. das Vertrauen auf die Richtigkeit einer Wissenserklärung sei schlechthin nicht geschützt. Im Übrigen verwies die belangte Behörde auf die Aussendungen vom 18.01.2013 und 01.03.2017, wonach der Beschwerdeführer auf die zeitgerechte Inanspruchnahme seines Urlaubs hingewiesen worden sei. Die Antwort der Leiterin der Abteilung Personal und Personalentwicklung sei im Zusammenhang mit der Mitteilung, dass sich der Beschwerdeführer im Krankenstand befinde, ergangen. Auch habe insbesondere kein Konsens zwischen dem Beschwerdeführer und der Medizinischen Universität vorgelegen, wonach die Wiederaufnahme des Dienstes im Vordergrund stehen würde und der Verbrauch allfälligen Resturlaubs zurückzustehen habe. Der Beschwerdeführer habe auch nicht davon ausgehen können, dass die Leiterin der Abteilung Personal und Personalentwicklung eine Zusage über den gesetzlichen Anspruch hinaus habe machen wollen. Da für einen Anspruch aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis nur maßgeblich sei, ob die im Gesetz enthaltenen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt seien, könne ein Anerkenntnis durch den Dienstgeber bzw. eine Vertreterin des Dienstgebers auch gar keine anspruchsbegründende Wirkung entfalten, zumal im öffentlichen Recht begründete Verpflichtungen durch privatrechtliches Handeln nicht gestaltbar seien.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht durch seinen ausgewiesenen Vertreter Beschwerde, wobei er lediglich den ersten Spruchpunkt in Beschwer gezogen hat. Als Beschwerdegründe wurden inhaltliche Rechtswidrigkeit sowie Rechtswidrigkeit infolge der Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass sich der Beschwerdeführer aufgrund der Resturlaubsauszahlungssicherung nach Wiederantritt seines Dienstes in Folge seines Krankenstandes nicht um den gänzlichen Verbrauch seines Resturlaubs bemüht habe. Dabei habe er sowohl im Interesse der Medizinischen Universität XXXX (um die bestmögliche Leitung der Abteilung sicherzustellen) als auch im Interesse der Patienten (zur Gewährleistung der bestmöglichen Versorgung) gehandelt. Weder habe der Beschwerdeführer ein grob pflichtwidriges Verhalten gesetzt noch habe er bestehende Dienstgeberinteressen aufgrund von in seiner Sphäre gelegenen Umständen verletzt. Durch seine (oben beschriebene) Vorgehensweise seien va. dienstliche Interessen gewahrt worden, worin die Rechtsprechung eine Rechtfertigung des Nichtverbrauchs von Resturlaub erblickt habe. Zudem habe die Unmöglichkeit des Verbrauchs aus der einvernehmlichen Priorisierung dienstlicher Interessen resultiert und habe nicht in der Sphäre des Beschwerdeführers gelegen. Überdies sei in der Zusage der finanziellen Abgeltung des Resturlaubs und der anschließende Widerruf durch die Leiterin der Personalabteilung jedenfalls ein Verstoß gegen Treu und Glauben zu sehen. Die Aussage der Leiterin der Personalabteilung vom 12.06.2017, womit dem Beschwerdeführer die Urlaubsersatzleistung explizit zugesichert worden sei, habe den Beschwerdeführer veranlasst, vom Verbrauch seines Resturlaubs Abstand zu nehmen, wodurch er in weiterer Folge einen finanziellen Nachteil erlitten habe. Dem Beschwerdeführer habe es auch nicht bekannt sein müssen, dass die Auszahlungszusage vom 12.06.2017 dahingehend zu interpretieren gewesen sei, dass ein Resturlaub nur dann zur Auszahlung gelangen würde, wenn der Übertritt in den Ruhestand direkt im Anschluss an den Krankenstand erfolgt wäre. Darüber hinaus leide der angefochtene Bescheid an einem Verfahrensmangel, welcher in der Befangenheit der Leiterin der Personalabteilung begründet liege. Dadurch, dass die Leiterin der Personalabteilung zunächst mit E-Mail vom 12.06.2017 die Auszahlung zugesagt habe, diese Zusage aber später wiederrum verworfen habe und nun als Entscheidungsorgan des Amtes der Medizinischen Universität den angefochtenen Bescheid erlassen habe, stehe ihre Objektivität in Frage. Sie sei gem. § 7 Abs. 1 Z 1 befangen, weil sie über eine Sache entschieden habe, an der sie selbst beteiligt sei. Überdies sei der gegenständliche Sachverhalt anhand des § 7 Abs. 1 Z 3 AVG zu beurteilen, da eine unvoreingenommene Entscheidung der Leiterin der Personalabteilung nicht möglich gewesen sei.

Am 22.01.2019 wurde die Behörde ersucht, die für eine Berechnung notwendigen Daten vorzulegen und eine Gesamtsumme zu ermitteln. Die von der Behörde übermittelten Summe (EUR 14.146,25) wurde am 27.02.2019 dem Beschwerdeführer zur allfälligen Stellungnahme übermittelt. Am01.02.2018 langte eine Stellungnahme ein. In dieser Stellungnahme wird begründet ausgeführt, dass der Anspruch mit XXXX beziffert wird.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen

Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Ruhestandsverhältnis zum Bund. Er war bis zu seiner Ruhestandsversetzung mit Ablauf des XXXX 2017 der Medizinischen Universität XXXX zur Dienstleistung zugewiesen. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Beschwerdeführer noch unverbrauchten Erholungsurlaub aus dem Jahr 2016 im Ausmaß von 123,5 Stunden und im Jahr 2017 im Ausmaß von 180 Stunden, was ein Gesamtausmaß von 303,5 Stunden ausmacht.

Der Beschwerdeführer befand sich in der Zeit von XXXX 2017 bis XXXX 2017 im Krankenstand.

2. Beweiswürdigung

Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer mit Ablauf des XXXX 2017 in einem öffentlich-rechtlichen Ruhestandsverhältnis zum Bund steht. Dass der Beschwerdeführer zum Stichtag XXXX 2017 über einen unverbrauchten Erholungsurlaub aus dem Jahr 2016 im Ausmaß von 123,5 Stunden und im Jahr 2017 im Ausmaß von 180 Stunden, somit insgesamt über einen unverbrauchten Erholungsurlaub von 303,5 Stunden verfügte, ergibt sich aus dem von der medizinischen Universität XXXX erstellten Absenzenblatt des Beschwerdeführers zum Stichtag XXXX 2017, welches im Übrigen vom Beschwerdeführer nicht weiter bestritten wurde.

Die Feststellung des Krankenstandes konnte unmittelbar aufgrund der Aktenlage getroffen werden.

3. Rechtliche Beurteilung

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Eine derartige Regelung wird in den einschlägigen Materiengesetzen nicht getroffen und es liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Zu A) Stattgebung der Beschwerde

§ 13e GehG hat (auszugsweise) nachstehenden Wortlaut:

"Ansprüche bei Ausscheiden aus dem Dienst (Urlaubsersatzleistung)

§ 13e. (1) Der Beamtin oder dem Beamten gebührt anlässlich des Ausscheidens aus dem Dienststand oder aus dem Dienstverhältnis eine Ersatzleistung für den noch nicht verbrauchten Erholungsurlaub, wenn sie oder er nicht unmittelbar in ein anderes Dienstverhältnis zum Bund übernommen wird (Urlaubsersatzleistung). Die Urlaubsersatzleistung gebührt nur insoweit, als die Beamtin oder der Beamte das Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubs nicht zu vertreten hat.

(2) Die Beamtin oder der Beamte hat das Unterbleiben des Verbrauchs insbesondere dann zu vertreten, wenn sie oder er den Verbrauch durch

1. ein Verhalten, welches die Kündigung des provisorischen Dienstverhältnisses aus einem der in § 10 Abs. 4 Z 1, 3 oder 4 BDG 1979 genannten Gründe zur Folge hatte,

2. ein Verhalten, welches eine Auflösung des Dienstverhältnisses nach § 20 Abs. 1 Z 3, 3a oder 4 BDG 1979 zur Folge hatte, oder

3. Versetzung in den Ruhestand vor Erreichen des gesetzlichen Pensionsalters durch Antrag oder Erklärung unmöglich gemacht hat. Das Unterbleiben des Verbrauchs ist von der Beamtin oder dem Beamten jedoch insoweit nicht zu vertreten, als ein Verbrauch wegen einer Dienstverhinderung durch Krankheit, Unfall oder Gebrechen ausgeschlossen war.

(3) Die Urlaubsersatzleistung ist für jedes Kalenderjahr, aus dem ein noch nicht verbrauchter und nicht verfallener Anspruch auf Erholungsurlaub vorhanden ist, gesondert zu bemessen. Das ersatzleistungsfähige Urlaubsausmaß beträgt jenen Teil des Vierfachen der Wochendienstzeit, die dem durchschnittlichen Beschäftigungsausmaß im jeweiligen Kalenderjahr entspricht. Für das laufende Kalenderjahr reduziert sich das ersatzleistungsfähige Urlaubsausmaß entsprechend dem Verhältnis der Dauer der Dienstzeit in diesem Kalenderjahr zum gesamten Kalenderjahr. Für Richterinnen und Richter ist die Wochendienstzeit bei Vollauslastung mit 40 Stunden anzusetzen, bei Teilauslastung mit dem entsprechenden Teil davon.

(4) Die Urlaubsersatzleistung gebührt für jenen Teil des ersatzleistungsfähigen Urlaubsausmaßes, der nach Abzug des tatsächlich verbrauchten Erholungsurlaubs aus diesem Kalenderjahr verbleibt. Ebenfalls abzuziehen ist die Zeit einer Beurlaubung gemäß § 14 Abs. 7 BDG 1979.

(5) Die Bemessungsgrundlage für die Urlaubsersatzleistung für das laufende Kalenderjahr wird anhand der Bezüge und Vergütungen für den Monat des Ausscheidens aus dem Dienst ermittelt. Für die vergangenen Kalenderjahre sind die Bezüge und Vergütungen für den Dezember des jeweiligen Kalenderjahres maßgebend. In die Bemessungsgrundlage sind einzurechnen:

1. der volle Monatsbezug,

2. die aliquoten Sonderzahlungen (ein Sechstel des Betrags nach Z 1),

3. ein allfälliger Kinderzuschuss und

4. die pauschalierten Nebengebühren und Vergütungen, die auch während eines Erholungsurlaubes gebührt hätten.

(6) Die Ersatzleistung für eine Urlaubsstunde ist durch die Teilung des die Bemessungsgrundlage bildenden Betrages durch die 4,33fache Anzahl der Wochenstundenzahl gemäß § 48 Abs. 2 BDG 1979 zu ermitteln.

[...]."

Vorweg ist festzuhalten, dass hinsichtlich einer gemäß § 13e Abs. 3 erster Satz GehG gebührenden Ersatzleistung für den noch nicht verbrauchten und nicht verfallenen Erholungsurlaub, nur ein solcher noch nicht verbrauchter Erholungsurlaub gemeint sein kann, der im Zeitpunkt des Entstehens des Anspruches auf Urlaubsersatzleistung noch nicht gemäß § 69 BDG 1979 verfallen ist (vgl. VwGH 25.03.2015, Ra 2014/12/0020). Bei dem unbestritten gelassenen Resturlaubsanspruch im Ausmaß von 303,5 Stunden handelt es sich um den nicht verbrauchten und nicht verfallenen Erholungsurlaub zum Stichtag XXXX 2017.

Die Zuerkennung des Urlaubsersatzanspruches gebührt nur unter dem Vorbehalt, dass die Beamtin oder der Beamte das Unterbleiben des Verbrauches nicht zu vertreten hat. Gründe, wann die Beamtin oder der Beamte das Unterbleiben des Verbrauchs zu vertreten hat, sind beispielhaft in § 13e Abs. 2 GehG aufgezählt.

Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdeführer mit Ablauf des XXXX 2017 gemäß § 171a BDG 1979 in den Ruhestand übergetreten. Somit ist der Beschwerdeführer nicht aufgrund eines in § 13e Abs. 2 Z. 1 bis 3 GehG genannten Tatbestands aus dem Dienstverhältnis ausgeschieden und hat das Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubs jedenfalls nicht im Sinne des § 13e Abs. 2 leg.cit. zu vertreten.

Gegenständlich ist nun zu klären, ob der Beschwerdeführer das Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubs aus anderen Gründen zu vertreten hat.

Der in § 13e Abs. 1 zweiter Satz iVm Abs. 2 GehG enthaltene Vorbehalt, wonach die Beamtin oder der Beamte das Unterbleiben des Verbrauches nicht zu vertreten hat, ist restriktiv auszulegen. Die in der erstgenannten Bestimmung enthaltene Generalklausel setzt nicht bloß ein in die "Sphäre" des Beamten fallendes Ereignis voraus, welches für das Unterbleiben des Urlaubsverbrauches kausal war, sondern vielmehr ein pflichtwidriges oder zumindest ein im Hinblick auf die Verletzung der Obliegenheit zum Urlaubsverbrauch qualifiziert vorwerfbares Verhalten des Dienstnehmers (VwGH 18.09.2015, Ro 2015/12/0011 mit Hinweis auf VwGH 18.02.2015, Ro 2014/12/0043).

Zur Auslegung des § 13e Abs. 1 zweiter Satz und Abs. 2 GehG hat der VwGH im Erkenntnis vom 18.02.2015, Ro 2014/12/0043, ausgesprochen, dass die in § 13e Abs. 2 Z. 1 und 2 GehG angeführten Beispiele das Vorliegen einer deutlichen Erheblichkeitsschwelle (im Verständnis entweder eines grob pflichtwidrigen Verhaltens des Beamten oder einer massiven Verletzung bestehender Dienstgeberinteressen auf Grund von in der Sphäre des Beamten gelegenen Umständen) für die Beurteilung, dass der Beamte das Unterbleiben des Verbrauchs von Erholungsurlaubes zu vertreten habe, indizieren (VwGH 18.09.2015, Ro 2015/12/0011).

Der belangten Behörde ist zwar insofern beizupflichten, wonach nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 22.02.2011, Zl. 2010/12/0038 mwH; 16.09.2013, Zl. 2012/12/0095; 19.02.2018, Ra 2017/12/0022) bezugsrechtliche Ansprüche nur nach besoldungsrechtlichen Vorschriften geltend gemacht werden können. Maßgeblich für einen Anspruch ist daher nur, ob die im Gesetz enthaltenen Tatbestandserfordernisse erfüllt sind. Aus diesem Grund könnte ein Anerkenntnis im Beschwerdefall auch keine anspruchsbegründende Wirkung entfalten, zumal im öffentlichen Recht begründete Verpflichtungen durch privatrechtliches Handeln nicht gestaltbar sind.

Auch verwies die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid richtigerweise auf das einschlägige Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.02.2015, Ro 2014/12/0043, unterließ aber in weiterer Folge substantiierte Ausführungen zu einem geforderten grob pflichtwidrigen Verhalten des Beschwerdeführers oder einer massiven Verletzung bestehender Dienstgeberinteressen wie die in § 13e Abs. 2 Z. 1 und 2 GehG angeführten Beispiele indizieren. Allein aus dem Umstand, dass es den Beschwerdeführer möglich gewesen sei, seinen Resturlaub vor seiner Ruhestandsversetzung zu verbrauchen, reicht für die Annahme eines qualifiziert vorwerfbaren Verhaltens (wie in VwGH 18.09.2015, Ro 2015/12/0011 gefordert) des Beschwerdeführers nicht aus. Auch wenn die E-Mail der Leiterin der Personalabteilung - unter Berücksichtigung der oben angeführten Judikatur - keine anspruchsbegründende Wirkung für die finanzielle Abgeltung des unverbrauchten Resturlaubs des Beschwerdeführers haben konnte, kann in dem Umstand, dass der Beschwerdeführer nach seinem Krankenstand wieder seinen Dienst angetreten hat, kein vorwerfbares Verhalten gesehen werden. In diesem Zusammenhang ist auf die Ausführungen des Beschwerdeführers zu verweisen, wonach er den Wiederantritt seines Dienstes gegenüber einem allfälligen Urlaubsabbau priorisierte, um die bestmögliche Leitung der Abteilung wie auch die Versorgung seiner Patienten zu gewährleisten. Auch wurde dem Beschwerdeführer nach Wiederantritt seines Dienstes nach seinem Krankenstand nicht mitgeteilt, dass er seinen Resturlaubsanspruch zu verbrauchen habe. Der Behörde ist nicht zuzustimmen, dass das die Rechtsprechung des VwGH 18.09.2015, Ro 2015/12/0011, insofern auszulegen ist, als dass nur bei Vorliegen einer Unmöglichkeit des Urlaubsverbrauchs die Urlaubsersatzleistung zu prüfen ist. Somit kann im gegenständlichen Fall vom erkennenden Gericht weder anhand der Ausführungen der belangten Behörde noch aufgrund der übrigen Aktenlage weder ein wie oben beschriebenes grob pflichtwidriges Verhalten des Beschwerdeführers noch eine massive Verletzung bestehender Dienstgeberinteressen auf Grund von in der Sphäre des Beschwerdeführers gelegenen Umständen erblickt werden.

Auch ist den Ausführungen der belangten Behörde, wonach die Tatsache, dass der Krankenstand des Beschwerdeführers, keinen Hinderungsgrund dargestellt habe den Urlaub rechtzeitig zu konsumieren, entgegen zu treten. Die Gebührlichkeit einer Vergütung für krankheitsbedingt nicht konsumierten Urlaub darf nämlich nicht schon dem Grunde nach verneint werden (vgl. VwGH 27.06.2013, 2013/12/0059).

Den Gesetzesmaterialien (41/A XXV. GP, 33 [richtig 34]) zu § 13e GehG ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber durch die Bestimmung des § 13e GehG u.a. dem Urteil des EuGH im Fall Neidel, C 337/10, Rechnung tragen wollte. In dem diesem Urteil zugrundeliegenden Fall war der Dienstnehmer durch Krankheit an der Inanspruchnahme von Erholungsurlaub gehindert (siehe VwGH 18.02.2015, Ro 2014/12/0043).

Offenkundig unzutreffend ist die in den Gesetzesmaterialien enthaltene Erwähnung, wonach das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union in der Rechtssache Neidel Hinweise auf eine 'Sphärentheorie' enthält. Gerade der dort behandelte Fall der Erkrankung spielt sich unzweifelhaft in der Sphäre des Arbeitnehmers ab und steht dessen ungeachtet dem unionsrechtlichen Anspruch auf Urlaubsentschädigung nicht entgegen. Aus dem zweiten Absatz der Gesetzesmaterialien scheint hervorzugehen, dass der Gesetzgeber von der den Anspruch einschränkenden Generalklausel des § 13e Abs. 1 zweiter Satz GehG - anders als, wie oben ausgeführt, die Beispielsfälle des zweiten Absatzes indizieren - auch Fälle des Unterbleibens von Urlaubsverbrauch vor Beendigung des Aktivdienstverhältnisses erfassen wollte (EuGH 12.06.2014, C-118/12; VwGH 18.09.2015, Ro 2015/12/0011).

Es ist daher in vorliegendem Fall auch davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer durch Krankheit daran gehindert war, seinen Erholungsurlaub in Anspruch zu nehmen.

Schließlich urteilte der EuGH in der Rechtssache C-684/16 und in ähnlicher Rechtssache unter der Zahl C-619/16, beide vom 6. November 2018, dass Art 7 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (und im Falle C-684/16 Art 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union) dahingehend auszulegen ist, dass diese Bestimmungen einer nationalen Regelung, nach der ein Arbeitnehmer wenn er keinen Antrag auf Wahrnehmung seines Urlaubsanspruches gestellt hat verliert, das Versagen der Ersatzgeldleistung entgegensteht, und zwar automatisch und ohne vorherige Prüfung, ob er vom Arbeitgeber z.B. durch angemessene Aufklärung tatsächlich in die Lage versetzt wurde, diesen Anspruch wahrzunehmen. In Rz 56 des Urteils C-684/16 ist angeführt, dass, hat der Arbeitnehmer seinen bezahlten Jahresurlaub hingegen aus freien Stücken und in voller Kenntnis der sich daraus ergebenden Konsequenzen nicht genommen, nachdem er in die Lage versetzt worden war, seinen Urlaubsanspruch tatsächlich wahrzunehmen, Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie und die Bestimmungen der genannten Charta, den Wegfall der Ersatzgeldleistung nicht entgegensteht. Im vorliegenden Fall vertrat der Beschwerdeführer, eindeutig erkennbar durch sein E-Mail vom 06. Juni 2017 genau eine gegenteilige Auffassung, nämlich, dass der Anspruch nicht verfällt, woraus auch aus diesen Aspekt spruchgemäß zu entscheiden war.

Dadurch, dass der Beschwerdeführer mit Ablauf des Studienjahres, in dem er das 65. Lebensjahres vollendete, gemäß § 171a BDG 1979 in den Ruhestand übergetreten ist und auch keine sonstigen Gründe erblickt werden können, die ein grob pflichtwidriges Verhalten des Beschwerdeführers oder eine massive Verletzung bestehender Dienstgeberinteressen auf Grund von in der Sphäre des Beschwerdeführers gelegenen Umständen darstellen, ist davon auszugehen, dass dieser das Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubes nicht gemäß § 13e Abs. 1 zweiter Satz und Abs. 2 GehG zu vertreten hat.

Zur konkreten Berechnung der Urlaubsersatzleistung

Aus § 13 Abs. 3 GehG ergibt sich, dass die Urlaubsersatzleistung für jedes Kalenderjahr, aus dem ein noch nicht verbrauchter und nicht verfallener Anspruch auf Erholungsurlaub vorhanden ist, gesondert zu bemessen ist. Das ersatzleistungsfähige Urlaubsausmaß beträgt jenen Teil des Vierfachen der Wochendienstzeit, die dem durchschnittlichen Beschäftigungsausmaß im jeweiligen Kalenderjahr entspricht. Für das laufende Kalenderjahr reduziert sich das ersatzleistungsfähige Urlaubsausmaß entsprechend dem Verhältnis der Dauer der Dienstzeit in diesem Kalenderjahr zum gesamten Kalenderjahr.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 27.06.2013, Zl. 2013/12/0059, unter Berücksichtigung der Richtlinie 2003/88/EG und in Bezug auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 03.05.2012, C-337/10, ua. ausgeführt, dass darüber hinausgehende Ansprüche (im Umfang eines mehr als vierwöchigen Urlaubes) der (in Österreich im Sinn ihres Ausschlusses wahrgenommenen) Disposition des nationalen Gesetzgebers unterliegen. Damit ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber zulässigerweise das Ausmaß der Urlaubsersatzleistung mit dem Vierfachen der Wochendienstzeit gedeckelt hat.

Ermittlung der Berechnungsgrundlage:

Nach § 13e Abs 5 GehG setzt sich die Bemessungsgrundlage für die Urlaubsersatzleistung für das laufende Kalenderjahr anhand der Bezüge und Vergütungen für den Monat des Ausscheidens aus dem Dienst zusammen. Für die vergangenen Kalenderjahre sind die Bezüge und Vergütungen für den Dezember des jeweiligen Kalenderjahres maßgebend.

Kalenderjahr 2016:

Aufgrund der Feststellung, wonach ein Urlaubsanspruch für das Kalenderjahr 2016 im Ausmaß von 123,5 Stunden bestand, ist die Urlaubsersatzleistung für das Kalenderjahr 2016 im Ausmaß von 123,5 Stunden zu bemessen.

Bezüge und Vergütungen für Dezember 2016 laut vorgelegten Lohnzettel:

Gehalt des Schemas Univ.Prof./Doz./Ass., Gehaltsstufe D2: EUR 6.305,90

Forschungszulage §49a GehG: EUR 429,93

Individualzulage: EUR 1.454,74

Aufwandsentschädigung: EUR 13,10

Aufwandsentschädigung (RB) EUR 98,55

Erschwerniszulage Klinikarzt: EUR 533,90

Gefahrenzulage: EUR 39,42

Nebentätigkeit für das Monat 11/2016: EUR 150,00

Sonderzulage 4 Qu.: EUR 3.367,92

Monatsbezug 12/2016: EUR 12.393,46)

Nachdem die Nebentätigkeit nicht für Dezember, sondern für den Vormonat angewiesen wurde, ist diese Position in Abzug zu bringen. Der aliquote Teil der Sonderzulage ist der Auflistung zu entnehmen, andernfalls durch die aliquote Zurechnung durch § 13e Abs. 5 Z 2 GehG eine doppelte Zurechnung erfolgen würde (sh dazu unten). Der Monatsbezug beläuft sich daher auf EURO 8.875,54.

Kalenderjahr 2017:

Der Beschwerdeführer schied Ende September 2017 aus dem Aktivstand aus.

Aufgrund der Feststellung, wonach ein Urlaubsanspruch für das Kalenderjahr 2017 im Ausmaß von 180 Stunden bestand, ist die Urlaubsersatzleistung für das Kalenderjahr 2017 zunächst mit dem gesetzlichen Maximum im Ausmaß von 160 Stunden zu bemessen. Da der Beschwerdeführer sich jedoch nur bis Ende September 2017 im aktiven Dienststand befand, ist der Ausgangswert von 160 Stunden mit 75% zu aliquotieren (§ 13e Abs. 3 dritter Satz GehG). Somit ist die Urlaubsersatzleistung für das Kalenderjahr 2015 mit 120 Stunden zu bemessen.

Bezüge und Vergütungen für September 2017 laut vorgelegten Lohnzettel:

Gehalt des Schemas Univ.Prof./Doz./Ass., Gehaltsstufe D2: EUR 6.387,90

Forschungszulage §49a GehG: EUR 435,52

Individualzulage: EUR 1.473,65

Aufwandsentschädigung: EUR 13,10

Aufwandsentschädigung (RB) EUR 99,83

Erschwerniszulage Klinikarzt: EUR 540,80

Gefahrenzulage: EUR 39,93

Sonderzulage 4 Qu.: EUR 3.411,74

Monatsbezug 09/2017: EUR 12.402,44)

Der aliquote Teil der Sonderzulage ist der Auflistung zu entnehmen, andernfalls durch die aliquote Zurechnung durch § 13e Abs. 5 Z 2 GehG eine doppelte Zurechnung erfolgen würde (sh dazu gleich unten). Der Monatsbezug beläuft sich daher auf EUR 8.990,73.

Nach § 13e Abs. 5 Z 2 GehG bildet sich die Bemessungsgrundlage allerdings nicht nur aus dem Monatsbezug, sondern auch aus den "aliquoten Sonderzahlungen (ein Sechstel des Betrages nach Z 1)".

Die Behörde erkennt lediglich die Forschungszulage als "Zulage" an und bezieht diese in die dem Verwaltungsgericht vorgelegte Berechnung nach § 13e Abs. 5 Z 2 GehG mitein. Der Beschwerdeführer umfasst dagegen als "Zulage" sämtliche ihm zustehenden Zulagen, somit neben der Forschungszulage, die Individualzulage, die Aufwandsentschädigung, die Aufwandsentschädigung (RB), die Erschwerniszulage Klinikarzt und die Gefahrenzulage.

§ 13e Abs. 5 Z 2 GehG erklärt im Klammerausdruck, was unter "aliquoter Sonderzahlung" zu verstehen ist, nämlich ein Sechstel des Betrages nach Ziffer 1. § 13e Abs. 5 Z 1 GehG bezieht sich seinerseits auf den "vollen Monatsbezug". Gemäß § 3 Abs 2 GehG besteht der Monatsbezug aus dem Gehalt und allfälligen Zulagen (Dienstalterszulagen, Dienstzulagen, Funktionszulagen, Verwaltungsdienstzulage, Verwendungszulage, Pflegedienstzulage, Pflegedienst-Chargenzulage, Ergänzungszulagen, Exekutivdienstzulage, Heeresdienstzulage, Omnibuslenkerzulage, Erzieherzulage, Wachdienstzulage, Truppendienstzulage, Teuerungszulagen).

Die Behörde summiert zwar in Bezug auf Z 1 sämtliche Zulagen, bei der aliquoten Sonderzahlung nach Z 2 beschränkt sie sich auf die Forschungszulage. Sie sieht die aliquoten Sonderzahlungen somit offenbar einschränkend, indem sie bei der Berechnung nach Z 2 nur die Forschungszulage als Zulage im Sinne des §13e Abs 5 Z 1 anerkennt. Der Beschwerdeführer dagegen vermeint, dass sämtliche auf dem Lohnzettel genannten Positionen als Zulagen zu gelten haben, ausgenommen die Sonderzahlung und die Nebentätigkeit für den Monat November 2016.

Der Ansicht der Behörde kann nicht gefolgt werden: Die Z 2 bezieht sich auf die Z 1 indem sie als aliquote Sonderzahlungen ein Sechstel des Betrages der Z 1 leg cit normiert. Eine Einschränkung auf bestimmte Zulagen, welche einen Teil des vollen Monatsbezuges bilden, ist dem Gesetz selbst nicht zu entnehmen. Eine Einschränkung ergibt sich erst durch die Erl der entsprechenden Regierungsvorlage.

§13e Abs. 5 wurde mit der Dienstrechts-Novelle 2016 (XXV. GP, 1188 d. B.) novelliert. Aus den Erl. der RV ist zu entnehmen:

"Unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, wonach das "gewöhnliche Arbeitsentgelt", welches der Arbeitnehmer bei bezahltem Jahresurlaub erhält, für die Berechnung der Urlaubsersatzleistung maßgeblich ist (Rechtssache Schultz-Hoff, C-350/06), wird die Bemessungsgrundlage für die Urlaubsersatzleistung dahingehend angepasst, dass nunmehr auch die aliquote Sonderzahlung, der Kinderzuschuss sowie die pauschalierten Nebengebühren und jene Vergütungen bei der Bemessungsgrundlage berücksichtigt werden, die auch während eines entsprechenden Erholungsurlaubes gebührt hätten.

Die Sonderzahlungen werden mit einem Sechstel des vollen Monatsbezugs in der Bemessungsgrundlage pauschal abgegolten, d.h. die tatsächlich ausbezahlten oder fiktiven zukünftig gebührenden Sonderzahlungen bleiben für die Bemessung außer Betracht. Zu beachten ist, dass nur die pauschalierten, nicht jedoch die einzeln abgerechneten Nebengebühren in die Bemessungsgrundlage miteinzubeziehen sind."

Als einzeln abgerechnete Nebengebühren ist eindeutig der Bezug der Nebentätigkeit im November 2016, welcher im Dezember 2016 zur Anweisung gelangte, zu sehen. Weitere einzeln abgerechnete Nebengebühren sind nicht ersichtlich. Die Intention dieser Einschränkung wird wohl in der Umsetzung des Urteiles des Gerichtshofes der Europäischen Union in der Rechtssache Schultz-Hoff, C-350/06, bzw. des Erkanntnisses des VwGH vom 18.09.215, Ra 2015/12/0017, sein.

Der Gerichtshof der Europäischen Union führte unter Rz 61 des zitierten Urteiles Schultz-Hoff aus, dass die Urlaubsersatzleistung in der Weise zu berechnen ist, dass der Arbeitnehmer so gestellt wird, als hätte er den Anspruch auf Erholungsurlaub während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses ausgeübt. Es sind in die Bemessung des erstgenannten Anspruches auch jene Sonderzahlungen aliquot miteinzubeziehen, die bei Inanspruchnahme des unionsrechtlich gebotenen Mindestmaßes an Erholungsurlaub von vier Wochen (aliquot) fortzuzahlen gewesen wären.

Auch unter diesem Licht sind sämtliche Zulagen miteinzubeziehen, nachdem, hätte der Beschwerdeführer in den Urlaub konsumiert, ihm wohl auch sämtliche Zulagen zugestanden wären.

Das Gericht folgt daher der Ansicht des Beschwerdeführers in seiner Stellungnahme vom 01.02.2019 und bezieht sämtliche Zulagen zu dem Monatsbezug hinzu.

Ein Kinderzuschuss (Z 3) steht dem Beschwerdeführer nicht zu, pauschalierte Nebengebühren und Vergütungen (Z 4) wurden nicht geltend gemacht.

Folgende Berechnungsgrundlage ergibt sich daher

Der volle Monatsbezug für Dez. 2016 beträgt EUR 8.875,54. Zuzüglich einem Sechstel dieses Betrages in der Höhe von EUR 1.479,26 ergibt für 2016 eine Bemessungsgrundlage in der Höhe von EUR 10. 354,80.

Der volle Monatsbezug für Sept 2017 beträgt EUR 8.990,73. Zuzüglich einem Sechstel dieses Betrages in der Höhe von EUR 1.498,46 ergibt für 2017 eine Bemessungsgrundlage in der Höhe von EUR 10.489,19.

Berechnung der Ersatzleistung

Nach § 13e Abs 6 GehG ist die Ersatzleistung für eine Urlaubsstunde durch die Teilung des die Bemessungsgrundlage bildenden Betrages durch die 4,33fache Anzahl der Wochenstundenzahl gemäß § 48 Abs 2 BDG 1979 zu ermitteln.

Gemäß § 48 Abs 2 erster Satz BDG 1979 beträgt die regelmäßige Wochendienstzeit des Beamten 40 Stunden.

Anhand der für 2016 festgestellten Bemessungsgrundlage von EUR 10. 354,80 ist - nach Maßgabe der Vorschrift des § 13e Abs 6 GehG - als nächster Berechnungsschritt der für das Kalenderjahr relevante Stundensatz im Wege der Division dieses Monatsbezuges durch 4,33 und die für die Vollbeschäftigung geltende Wochendienstzeit zu ermitteln (40 Wochenstunden x 4,33 Wochen = 173,2).

Die ermittelte Summe gebührt für jede Stunde, die durch eine Urlaubsersatzleistung abzugelten ist. Die diesen Ausführungen entsprechende Berechnung stellt sich

daher folgendermaßen dar:

Kalenderjahr 2016:

Bemessungsgrundlage im Dezember 2016: EUR 10. 354,80 brutto

EUR 10. 354,80: 173,2 = EUR 59,7852= gerundet EUR 59,79 für jede Stunde. Dieser für das Kalenderjahr 2016 errechnete Stundensatz ist mit dem für dieses Kalenderjahr relevanten Teil des ersatzleistungsfähigen Urlaubsausmaßes von 123,5 Stunden, für den eine Urlaubsersatzleistung gebührt, zu multiplizieren, um den auf das Kalenderjahr 2016 entfallenden Betrag an gebührender

Urlaubsersatzleistung ermitteln zu können:

EUR 59,79 (Stundensatz) x 123,5 (Stunden) = EUR 7. 383,47

Kalenderjahr 2017:

Auch der für das Kalenderjahr 2017 relevante Stundensatz ist - unter Heranziehung der festgestellten Bemessungsgrundlage für den letzten Monat des Dienststandes, somit anhand Betrages von EUR 10. 489,19 - nach den durch die Vorschrift des § 13e Abs. 6 GehG vorgegebenen Berechnungskriterien - zu ermitteln. Auch im Zusammenhang mit der für das Jahr 2017 durchzuführenden Berechnung ist anzumerken, dass die ermittelte Summe für jede Stunde gebührt, die durch eine Urlaubsersatzleistung abzugelten ist.

Die für das Kalenderjahr 2017 vorzunehmende Berechnung stellt sich daher folgendermaßen dar:

Bemessungsgrundlage im September 2017: EUR 10.489,19 brutto

EUR 10.489,19: 173,2 = EUR 60,5611 = gerundet EUR 60,56 für jede Stunde. Dieser für das Kalenderjahr 2017 errechnete Stundensatz ist mit dem für dieses Kalenderjahr relevanten Teil des ersatzleistungsfähigen Urlaubsausmaßes von 120 Stunden, für den eine Urlaubsersatzleistung gebührt, zu multiplizieren, um den auf das Kalenderjahr 2017 entfallenden Betrag an gebührender

Urlaubsersatzleistung ermitteln zu können:

EUR 60,56 (Stundensatz) x 120 (Stunden) = EUR 7. 267,33

Nach erfolgter Durchführung der für die Vollziehung des mit der Vorschrift des § 13eGehG eingeführten Rechtsinstitutes der Urlaubsersatzleistung vorgesehenen Ermittlungsschritte sind zum Zweck der Feststellung der insgesamt gebührenden Urlaubsersatzleistung die für die jeweiligen Kalenderjahre gesondert ermittelten Beträge zusammen zu zählen.

2016: EUR 7.383,47

2017: EUR 7.267,33

Zusammengefasst ergibt sich daher die Summe von XXXX .

Zum Unterbleiben der mündlichen Verhandlung

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann - soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist - das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen.

Im gegenständlichen Fall konnte eine mündliche Verhandlung unterbleiben, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde als geklärt erscheint. Die Beschwerde bringt keine neuen wesentlichen Aspekte vor, weshalb kein klärungsbedürftiger Sachverhalt vorliegt.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Die Revision ist zulässig, weil

* durch das Urteil des Europäischen Gerichtshofes in der Rechtssache C-619/16, Art 7 der RL 2003/88/EG entgegen der Bestimmung des § 13e Abs. 1 GehG auszulegen ist,

* sich das Bundesverwaltungsgericht in Ansehung der Nichteinbeziehung von bestimmten Zulagen durch die Behörde (lediglich die die Erl der entsprechenden RV, nicht aber der Gesetzestext des § 13e Abs. 5 Z 2 vermeinen, dass die "nichtpauschalierten" Zulagen nicht einzubeziehen sind) in die Bemessungsgrundlage nach § 13e Abs. 5 Ziffer 1 GehG

und sich das Verwaltungsgericht keinen der beiden Fälle auf keine bestehende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes beziehen kann.