TE Bvwg Erkenntnis 2019/10/8 G310 2215438-1

G310 2215438-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Gaby WALTNER als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX, geboren am XXXX, StA. Serbien, vertreten durch Mag. Bernhard MAIER, LL.M., Rechtsanwalt, gegen den Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom 25.01.2019, Zl. XXXX, zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid

ersatzlos behoben.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer (BF) wurde im Bundesgebiet dreimal strafgerichtlich verurteilt. Zuletzt wurde gegen ihn mit Urteil des Landesgerichts XXXX vom XXXX.10.2018, XXXX, eine Freiheitsstrafe in der Dauer von 24 Monaten verhängt, wobei ein Teil der Freiheitsstrafe in der Dauer von 18 Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.

Mit Schreiben vom 15.11.2018 und 20.11.2018 wurde der BF zwecks Prüfung der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) aufgefordert, dazu schriftlich Stellung zu nehmen. Entsprechende Stellungnahmen langten am 19.11.2018 und 23.11.2018 ein, wobei Kopien von diversen Dokumenten und Unterlagen beigelegt wurden.

Am 08.01.2019 wurde die Ehefrau des BF vor dem BFA als Zeugin niederschriftlich befragt.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde gegen den BF gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein fünfjähriges Aufenthaltsverbot erlassen (Spruchpunkt I.), gemäß § 70 Abs. 3 FPG kein Durchsetzungsaufschub erteilt (Spruchpunkt II.) und einer Beschwerde dagegen gemäß § 18 Abs. 3 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt III.). Das Aufenthaltsverbot wurde im Wesentlichen mit der letzten strafgerichtlichen Verurteilung begründet.

Gegen den oben angeführten Bescheid des BFA richtet sich die Beschwerde mit den Anträgen auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung, den Bescheid ersatzlos zu beheben, auf Durchführung einer Beschwerdeverhandlung, in eventu die Dauer des Aufenthaltsverbotes herabzusetzen bzw. den angefochtenen Bescheid zu beheben und zur neuerlichen Entscheidung an das BFA zurückzuverweisen sowie auf Gewährung eines Durchsetzungsaufschubs. Die Beschwerde wird zusammengefasst damit begründet, dass keine Beurteilung des Gesamtverhalten des BF erfolgt sei, da man sich rein auf die strafgerichtliche Verurteilung gestützt habe.

Das BFA legte die Beschwerde samt den Akten des Verwaltungsverfahrens dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) vor, wo sie am 05.03.2019 einlangten.

Mit Teilerkenntnis vom 06.03.2019 wurde der Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, als unzulässig zurückgewiesen (Spruchteil A)) und der Beschwerde gegen Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides Folge gegeben und dieser Spruchpunkt ersatzlos behoben (Spruchteil B)).

Feststellungen:

Der BF hält sich, abgesehen von sechs Monaten im Jahr 2010, seit Juli 2004 kontinuierlich im Bundesgebiet auf und wurde ihm am 22.05.2017 eine Aufenthaltskarte als Angehöriger einer EWR-Bürgerin ausgestellt. Davor war er im Besitz einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus". Der BF ist mit einer kroatischen Staatsbürgerin verheiratet. Sie leben seit 2012 in einem gemeinsamen Haushalt in XXXX und haben zwei gemeinsame Kinder. Der BF wirkt maßgeblich an der Kindererziehung mit. Darüber hinaus leben die Mutter und seine zwei Schwestern in Österreich, sein Vater lebt in Serbien. Der BF spricht Serbisch und Deutsch.

In Serbien hat der BF die Ausbildung zum XXXX absolviert. Seit März 2017 ist er Gesellschafter der Firma XXXX, wo er auch als Elektriker tätig ist, und ist bei der XXXX versichert. Von März 2009 bis Juni 2017 war der BF abgesehen von kurzen Unterbrechungen geradezu durchgehend in Österreich vollzeitbeschäftigt. Davor war der BF bereits seit 2005 in Österreich (teilweise auch geringfügig) beschäftigt, hat aber im Jahr 2007 für ungefähr fünf Monaten Arbeitslosengeld bzw. Notstandshilfe bezogen.

Der BF wurde im Bundesgebiet dreimal Mal strafgerichtlich verurteilt.

Mit dem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen XXXX vom XXXX.11.2007, XXXX, wurde wegen des Vergehens des Einbruchsdiebstahls nach §§ 127, 129 Abs. 1 Z 3 StGB zu einer für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen dreimonatigen Freiheitsstrafe verurteilt, wobei die Probezeit mit dem unten angeführten Urteil vom 16.08.2010 auf insgesamt fünf Jahre verlängert wurde. Die endgültige Nachsicht erfolgte am 07.06.2013

Mit dem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen XXXX vom XXXX.08.2010, XXXX, wurde wegen der Vergehen der schweren Körperverletzung nach § 83 Abs. 1, 84 Abs. 2 Z 2 StGB, der Nötigung nach § 105 Abs. 1 StGB und der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs. 1 StGB abermals eine für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe in der Höhe von 10 Monaten verhängt, wobei hier die endgültige Nachsicht am 06.03.2014 erfolgte.

Zuletzt wurde der BF mit dem Urteil des Landesgerichts XXXX vom XXXX.10.2018 für schuldig befunden, Mitte 2016 in XXXX, erstens durch Herstellung der Elektroinstallationen sowie Abholung und Aufbau des Equipments für eine Indoorplantage dazu beigetragen zu haben, dass eine die Grenzmenge (§ 28b SMG) das 25-fache übersteigende Menge Suchtgift vorschriftswidrig erzeugt wird, indem eine Indoorplantage mit über 500 Cannabispflanzen mehrmals abgeerntet und getrocknet und dadurch ein Ertrag von Cannabisprodukten mit insgesamt mehr als 1.000 Gramm Reinsubstanz THCA erzielt wurde und zweitens mit dem Vorsatz, sich oder einen anderen unrechtmäßig zu bereichern, dadurch dass er eine elektrische Leitung außerhalb des Stromzählers in den von einer anderen männlichen Person gemieteten Kellerräumlichkeiten anschloss, dazu beigetragen zu haben, dass elektrischer Strom im Wert von EUR 23.464,02 für das Betreiben der Indoorplantage mit über 500 Cannabispflanzen abgezweigt und damit aus einer Anlage, die der Zuführung von Energie dient, entzogen zu haben.

Der BF hat dadurch als Beteiligter im Sinne des § 12 3. Fall StGB das Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 1. Fall und Abs. 4 Z 3 SMG sowie das Vergehen der Entziehung von Energie nach § 132 Abs. 1 und Abs. 2 1. Fall StGB begangen.

Bei der Strafzumessung wurden das Geständnis und der Beitrag zur Wahrheitsfindung als mildernd gewertet. Erschwerend wirkten sich die zwei einschlägigen, jedoch lange zurückliegenden Vorstrafen aus sowie dass mehrere Straftaten zusammentrafen aus.

Am XXXX.02.2019 wurde der BF aus der Strafhaft entlassen.

Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und die Feststellungen ergeben sich aus dem unbedenklichen Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakten und des Gerichtsakts des BVwG im Zusammenhang mit dem Vorbringen des BF anlässlich seiner Einvernahme und in der Beschwerde.

Die Feststellungen zur Identität des BF beruhen auf seinen entsprechenden Angaben und den im Akt in Kopie aufliegenden Dokumenten (Aufenthaltskarte, serbischer Personalausweis).

Der durchgehende Aufenthalt des BF und seine beruflichen Tätigkeiten im Bundesgebiet ergibt sich aus seinen Angaben, die von seiner Ehefrau anlässlich ihrer niederschriftlichen Befragung bestätigt wurden, sowie durch die Wohnsitzmeldungen laut dem Zentralen Melderegister, den mit den Stellungnahmen vorgelegten Unterlagen, dem Firmenbuchauszug, dem Versicherungsdatenauszug.

Die Aufenthaltstitel sind im Fremdenregister ersichtlich.

Serbischkenntnisse sind aufgrund der Herkunft des BF plausibel. Die von ihm behaupteten Deutschkenntnisse können aufgrund des langjährigen Aufenthalts, seinen Angaben in der Stellungnahme und der Erwerbstätigkeit im Inland festgestellt werden. Auch konnte die Hauptverhandlung vor dem Landesgericht XXXX ohne Beziehung eines Dolmetschers durchgeführt werden.

Die Feststellungen zu seinem Privatleben ergeben sich aus seinen Stellungnahmen, den Angaben seiner Ehefrau und den Ausführungen in der Beschwerde.

Die strafgerichtlichen Verurteilungen des BF, die zugrundeliegenden Taten und seine Entlassung werden anhand des im Akt aufliegenden Strafurteils des Landesgerichts XXXX, der Vollzugsinformation und des Strafregisters festgestellt.

Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

Als Ehegatte einer in Österreich lebenden kroatischen Staatsbürgerin ist der BF begünstigter Drittstaatsangehöriger iSd § 2 Abs 4 Z 11

FPG.

Gemäß § 67 Abs 1 FPG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet ist. Das Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können diese Maßnahmen nicht ohne weiteres begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Gemäß § 67 Abs 2 FPG kann ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden. Bei einer besonders schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit (so etwa, wenn der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren verurteilt wurde), kann das Aufenthaltsverbot gemäß § 67 Abs 3 FPG auch unbefristet erlassen werden.

Bei Erlassung eines Aufenthaltsverbots ist eine einzelfallbezogene Gefährdungsprognose zu erstellen, bei der das Gesamtverhalten des Betroffenen in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen ist, ob und im Hinblick auf welche Umstände die maßgebliche Gefährdungsannahme gerechtfertigt ist. Dabei ist nicht auf die bloße Tatsache einer Verurteilung oder Bestrafung, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen. Bei der nach § 67 Abs 1 FPG zu erstellenden Gefährdungsprognose geht schon aus dem Gesetzeswortlaut klar hervor, dass auf das "persönliche Verhalten" abzustellen ist und strafgerichtliche Verurteilungen allein nicht ohne weiteres ein Aufenthaltsverbot begründen können (VwGH 19.02.2014, 2013/22/0309).

Gemäß Art 28 Abs 3 lit a Freizügigkeitsrichtlinie (§ 2 Abs 4 Z 18 FPG) darf gegen Unionsbürger, die ihren Aufenthalt in den letzten zehn Jahren im Aufnahmemitgliedstaat hatten, eine Ausweisung nicht verfügt werden, es sei denn, die Entscheidung beruht auf zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit, die von den Mitgliedstaaten festgelegt wurden. Nach dem Erwägungsgrund 24 dieser Richtlinie sollte gegen Unionsbürger, die sich viele Jahre im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats aufgehalten haben, nur unter außergewöhnlichen Umständen aus zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit eine Ausweisung verfügt werden.

Mit der Bestimmung des § 67 Abs 1 fünfter Satz FPG soll Art. 28 Abs 3 lit. a der Freizügigkeitsrichtlinie umgesetzt werden. Hierzu judizierte der EuGH bereits, dass hierauf gestützte Maßnahmen auf "außergewöhnliche Umstände" begrenzt sein sollten; es sei vorausgesetzt, dass die vom Betroffenen ausgehende Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit einen "besonders hohen Schweregrad" aufweise, was etwa bei bandenmäßigem Handeln mit Betäubungsmitteln der Fall sein könne (vgl. VwGH 24.01.2019, Ra 2018/21/02148 mit Verweis auf EuGH (Große Kammer) 23.11.2010, Tsakouridis, C-145/09, insbesondere Rn. 40, 41 und 49 ff; daran anknüpfend auch EuGH (Große Kammer) 22.5.2012, P.I., C-348/09, Rn. 19 und 20 sowie Rn. 28, wo überdies - im Zusammenhang mit sexuellem Missbrauch eines Kindes, der zu einer siebeneinhalbjährigen Freiheitsstrafe geführt hatte - darauf hingewiesen wurde, dass es "besonders schwerwiegende(r) Merkmale" bedarf).

Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt ergibt Folgendes:

Da sich der BF schon mehr als zehn Jahre kontinuierlich in Österreich aufhält, ist der qualifizierte Gefährdungsmaßstab des § 67 Abs 1 5. Satz FPG (Art 28 Abs 3 lit a Freizügigkeitsrichtlinie) heranzuziehen. Die Abwesenheit im Jahr 2010 fallen nicht ins Gewicht (vgl. § 53a FPG). Auch der Vollzug des unbedingten Strafteils im Ausmaß von sechs Monaten lässt die hier geknüpften Integrationsbande nicht abreißen, sodass der durchgehende Aufenthalt dadurch nicht unterbrochen wird (vgl EuGH 17.04.2018, C-316/16, C-424/16).

Die Art und Schwere der begangenen strafbaren Handlungen zeigen zwar, dass es dem BF jedenfalls zu den Tatzeitpunkten an einer Verbundenheit mit den rechtlich geschützten Werten fehlte. Dabei fällt insbesondere ins Gewicht, dass er sein strafbares Verhalten steigerte, indem er ein Suchtgiftdelikt beging. Auch hat er sich durch die Verhängung von bedingten Freiheitsstrafen nicht von weiterer Delinquenz abhalten lassen.

Dennoch darf nicht übersehen werden, dass die ersten beiden Verurteilungen lange zurückliegen, sich der BF erstmals in Haft befand und dem Erstvollzug im Allgemeinen eine erhöhte spezialpräventive Wirkung zuzubilligen ist. Auch kann bei den vom BF begangenen Straftaten nicht von außergewöhnlichen Umständen mit besonders hohem Schwergerad bzw. von besonders schwerwiegenden Merkmalen gesprochen werden.

Weiters ist zu beachten, dass der BF sich bereits 2004 in Bundesgebiet aufhält und eine Familie gegründet hat und seit mehreren Jahren in Österreich erwerbstätig ist, weswegen von einem stabilen sozialen und familiären Umfeld auszugehen ist, so dass eine positive Zukunftsprognose erstellt werden kann.

Der Gefährdungsmaßstab des § 67 Abs 1 fünfter Satz FPG ("nachhaltige und maßgebliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit der Republik Österreich") ist daher trotz der Schwere der letzten Straftaten und dem Umstand, dass der BF bereits insgesamt dreimal strafgerichtlich verurteilt wurde, nicht erfüllt.

Angesichts dessen kann daher im gegenständlichen Fall nicht von einer nachhaltigen und maßgeblichen Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit der Republik Österreich gemäß § 67 Abs 1 fünfter Satz FPG gesprochen werden.

Eine Prüfung, ob der mit dem Aufenthaltsverbot verbundene Eingriff in das Privat- und Familienleben des BF verhältnismäßig wäre, muss daher mehr nicht vorgenommen werden. Da die Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen den BF im Ergebnis nicht vorliegen, ist der angefochtene Bescheid in Stattgebung der Beschwerde aufzuheben.

Sollte der BF in Zukunft wieder straffällig werden, wird die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen ihn neuerlich zu prüfen sein.

Eine Beschwerdeverhandlung entfällt gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG, weil schon auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

Zu Spruchteil B):

Die einzelfallbezogene Erstellung einer Gefährdungsprognose ist im Allgemeinen nicht revisibel (VwGH 20.10.2016, Ra 2016/21/0284). Die Revision ist nicht zuzulassen, weil sich das BVwG an bestehender höchstgerichtlicher Rechtsprechung orientieren konnte und keine darüber hinausgehende grundsätzliche Rechtsfrage iSd Art 133 Abs. 4 B-VG zu lösen war.