TE Vwgh Erkenntnis 1998/9/30 94/13/0235

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Weiss und die Hofräte Dr. Fellner, Dr. Hargassner, Mag. Heinzl und Dr. Fuchs als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Repa, über die Beschwerde des J in W, vertreten durch Dr. Alfons Adam, Rechtsanwalt in Neulengbach 270, gegen den mit Bescheid vom 19. Oktober 1994 gemäß § 293 Abs 2 BAO berichtigten Bescheid der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland (Berufungssenat VI), vom 10. Februar 1994, Zl 6/3-3432/93-05, betreffend Umsatz-, Einkommen- und Gewerbesteuer für die Jahre 1982 bis 1988, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Nach Abschluß einer beim Beschwerdeführer durchgeführten Prüfung gemäß § 99 Abs 2 Finanzstrafgesetz wurde im Prüfungsbericht festgehalten, daß aufgrund von Ermittlungen der Sicherheitsbehörde und der Prüfungsabteilung für Strafsachen bekannt geworden sei, daß der Beschwerdeführer seit Jahren einen Handel mit Antiquitäten betreibe, obwohl er steuerlich nicht erfaßt sei. Im Zuge von beim Beschwerdeführer durchgeführten Hausdurchsuchungen seien Antiquitäten sichergestellt worden, deren Wert laut Schätzungsgutachten ca S 1,4 Millionen (Mittelwert zwischen Verkehrswert exklusive Handelsspanne und Umsatzsteuer S 967 800,-- und dem Handelswert S 1 778 500,--) betrage. Der Beschwerdeführer sei vorgeladen und unter anderem über die Finanzierung dieser Antiquitäten und die Führung etwaiger steuerlicher Aufzeichnungen befragt worden. Dazu habe er in einer Niederschrift zu Protokoll gegeben, steuerliche Aufzeichnungen gebe es keine; die Finanzierung sei in der Weise erfolgt, daß er mehrere Antiquitäten eingekauft habe, davon ungefähr die Hälfte behalten, die andere zum ursprünglichen Einkaufspreis aller weiterverkauft habe. Dem Prüfungsbericht ist weiter zu entnehmen, daß die Prüfer in der Folge zur Ansicht gelangt waren, daß Gewinne der Jahre 1982 bis 1988 als Einkünfte aus Gewerbebetrieb mit insgesamt S 1,4 Millionen (S 200 000 pro Jahr) und die Umsätze bei einem Rohaufschlag von 100 Prozent und unter Ansatz eines Sicherheitszuschlages von 50 Prozent mit insgesamt

4,2 Millionen brutto (S 600 000 pro Jahr) zu schätzen seien.

Das Finanzamt folgte den Feststellungen der Prüfer und erließ für die Jahre 1982 bis 1988 entsprechende Bescheide hinsichtlich Umsatz-, Einkommen- und Gewerbesteuer.

In dagegen eingebrachten Berufungen wandte sich der Beschwerdeführer dagegen, daß die Begründung des

angefochtenen Bescheides in Verweisung auf die Feststellungen der abgabenbehördlichen Prüfung, die darüber aufgenommene Niederschrift und den Prüfungsbericht dahin laute, daß aufgrund der Ermittlungen der Sicherheitsbehörden und der Prüfungsabteilung für Strafsachen bekannt geworden sei, daß der Berufungswerber seit Jahren einen Handel mit Antiquitäten betreibe, steuerlich jedoch nicht erfaßt sei. Hier werde ein Sachverhalt als gegeben vorausgesetzt, der vom Berufungswerber bestritten worden sei und bestritten werde und für dessen Annahme es nicht einmal ausreichende Verdachtsmomente gebe. In der Folge beschäftigt sich der Beschwerdeführer mit dem vorangegangenen Verfahren bei der Prüfungsabteilung für Strafsachen.

Die Prüfer nahmen zu der Berufung unter anderem dahin Stellung, daß der Beschwerdeführer am 19. Jänner 1993 vorgeladen und nochmals eingehend zum Sachverhalt befragt worden sei, worüber eine Niederschrift erstellt worden sei, worin der Beschwerdeführer eindeutig zu Protokoll gegeben habe, daß er sehr wohl mit Antiquitäten gehandelt habe, schon alleine um seine Sammelleidenschaft finanzieren zu können. Mangels

vorhandener Aufzeichnungen seien die Besteuerungsgrundlagen gemäß § 184 BAO zu schätzen gewesen, wobei als Grundlage das Schätzungsgutachten des Dorotheums über den Wert des Bestandes der Antiquitäten herangezogen worden sei. Die erwähnte Niederschrift lautet zu der Aussage des Beschwerdeführers hinsichtlich seiner Tätigkeit wörtlich: "Einkauf von Antiquitäten, wobei ein Teil weiterverkauft wurde, ein Teil in die Privatsammlung aufgenommen wurde. In den letzten Jahren erfolgten die Einkäufe meist bei Frau

..., teilweise bei Bauern. Ziel war es durch Weiterverkauf von Antiquitäten die Sammlertätigkeit zu finanzieren (z.B. Einkauf von 2 Stücken, Verkauf von einem unwesentlich unter dem Einkaufspreis von Beiden)."

Der Beschwerdeführer nahm zur Niederschrift vom 19. Jänner 1993 insofern Stellung, als er festhielt, daß die "dort beschriebene Tätigkeit sicher nicht als gewerbliche oder Handelstätigkeit anzusehen ist, also auf Erzielung eines Gewinnes gerichtet wäre." Es könne also keine Rede davon sein, der Beschwerdeführer habe zu Protokoll gegeben, daß er "sehr wohl mit Antiquitäten handelte".

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung im wesentlichen unter Bezugnahme auf die Niederschrift vom 19. Jänner 1993, wonach angegeben worden sei, daß der Beschwerdeführer Antiquitäten ein- und weiterverkauft habe, ab.

Der Beschwerdeführer erhob dagegen Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, welcher deren Behandlung ablehnte (Beschluß vom 27. September 1994, Zl B 678/94-3) und sie dem Verwaltungsgerichtshof abtrat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach dem Inhalt der Beschwerde und der Beschwerdeergänzung erachtet sich der Beschwerdeführer in seinem Recht verletzt, keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb versteuern zu müssen und nicht als Unternehmer beurteilt zu werden.

Die Beurteilung der belangten Behörde, daß solche Einkünfte erzielt worden seien und der Beschwerdeführer als Unternehmer zu beurteilen sei, beruht vornehmlich auf der in der Niederschrift vom 19. Jänner 1993 festgehaltenen Aussage des Beschwerdeführers zu seiner diesbezüglichen Tätigkeit. Allein im Hinblick auf diese Aussage war die belangte Behörde berechtigt, diesen vom Beschwerdeführer selbst zusammengefaßt angegebenen Sachverhalt dahin zu beurteilen, daß der Beschwerdeführer Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt hat und als Unternehmer tätig geworden ist:

Gemäß § 23 Z 1 EStG 1972 sind Einkünfte aus Gewerbebetrieb Einkünfte aus einer selbständigen, nachhaltigen Betätigung, die mit Gewinnabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, wenn die Betätigung weder als Ausübung der Land- und Forstwirtschaft noch als selbständige Arbeit anzusehen ist.

Zur Selbständigkeit der Betätigung ist im Beschwerdefall zu sagen, daß die erwähnte Aussage des Beschwerdeführers keinen Anhaltspunkt dafür bietet, daß er hinsichtlich der Antiquitäten, soweit er sie weiterverkauft hat, nicht auf eigene Rechnung und unter eigener Verantwortung tätiggeworden wäre. Bei der unbestritten über Jahre hindurch ausgeführten Tätigkeit kann auch kein Zweifel bestehen, daß der Weiterverkauf der Waren nachhaltig erfolgte und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt. Das Beschwerdevorbringen, in welchem betont wird, daß der Beschwerdeführer seine Aktivitäten ausdrücklich als Sammlertätigkeit bezeichnet habe, deutet ebenso wie das damit im Zusammenhang stehende Vorbringen, es liege auf der Hand, daß sich die Abgabenbehörde daher mit der Rechtsfrage beschäftigen hätte müssen, ob etwa "Liebhaberei" vorliege, darauf hin, daß der Beschwerdeführer insbesondere die Ansicht vertritt, das Tatbestandsmerkmal der Gewinnerzielungsabsicht liege gegenständlich nicht vor. Dazu ist einerseits zu sagen, daß schon durch die Aussage, Ziel sei es gewesen, durch den Weiterverkauf von Antiquitäten die Sammlertätigkeit zu finanzieren, die Gewinnabsicht dargetan wird, weil dies nichts anderes bedeutet, als daß der Beschwerdeführer mit dem beabsichtigten Gewinn aus dem Weiterverkauf eines Teiles der erworbenen Stücke im Rahmen einer Einkommensverwendung den Ankauf weiterer Stücke für seine Privatsammlung zu finanzieren beabsichtigte. Andererseits kann kein Zweifel bestehen, daß die vom Beschwerdeführer als Beispiel dargestellte Tätigkeit des Einkaufes von zwei Stücken um einen bestimmten Preis und Verkaufes eines dieser Stücke zum im wesentlichen gleichen Preis der beiden eingekauften Stücke auch tatsächlich geeignet ist, einen Gewinn, nämlich - abgesehen von allfälligen sonstigen Betriebsausgaben - in Höhe des Einkaufspreises eines Stückes zu erzielen. Insofern waren - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - auch keine Überlegungen zur Frage anzustellen, ob im Beschwerdefall allenfalls Liebhaberei im steuerrechtlichen Sinn anzunehmen wäre. Eine Einstufung der Betätigung als Ausübung der Land- und Forstwirtschaft oder als selbständige Arbeit kommt im Beschwerdefall im Hinblick auf die Art der Betätigung nicht in Betracht. Die Beurteilung der belangten Behörde, daß aus der als erwiesen angenommenen Tätigkeit des Beschwerdeführers Einkünfte und zwar solche aus Gewerbebetrieb resultieren und der Beschwerdeführer (im Hinblick auf § 2 Abs 1 UStG 1972) als Unternehmer tätig wurde, ist daher nicht zu beanstanden. Da der als erwiesen angenommene Sachverhalt auf der eigenen und in der Folge nicht geänderten Darstellung des Beschwerdeführers beruht, wird auch zu Unrecht gerügt, daß das Ermittlungsverfahren mangelhaft geblieben sei.

Eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides kann auch darin nicht gesehen werden, daß die in der Folge mangels vorhandener Aufzeichnungen durchgeführte Schätzung auf einem Wert an Kunstgegenständen von S 1,4 Millionen aufgebaut wurde. Der Beschwerdeführer rügt diesbezüglich zwar, es sei so nicht richtig, daß die im Zuge von Hausdurchsuchungen

sichergestellten Kunstgegenstände einen Wert von S 1,4 Millionen dargestellt hätten, weil die sichergestellten Kunstgegenstände nur einen Teil der dem Beschwerdeführer verbliebenen und vom Dorotheum (mit S 1,4 Millionen) geschätzten Gegenstände dargestellt hätten. Dieses Vorbringen ist allenfalls geeignet, hinsichtlich der im Zuge der Hausdurchsuchungen sichergestellten Gegenstände einen geringeren Wert als S 1,4 Millionen darzutun. Das bedeutet aber nicht, daß auch für die Schätzung der Abgabenbemessungsgrundlagen gemäß § 184 BAO von einem geringeren Wert auszugehen gewesen wäre, weil für diese Schätzung unter Berücksichtigung des Vorbringens des Beschwerdeführers in der Niederschrift vom 19. Jänner 1993 nicht der Umstand der Sicherstellung im Zuge von Hausdurchsuchungen oder der Wert der bei diesen Gelegenheiten sichergestellten Kunstgegenstände von Bedeutung war, sondern der Wert der vom Beschwerdeführer durch die Gewinne der zugrunde liegenden Tätigkeit finanzierten und bei ihm verbliebenen, also nicht weiterverkauften Gegenstände. Daß dieser Wert aber S 1,4 Millionen betrug, wird vom Beschwerdeführer auch mit seiner nunmehrigen Beschwerderüge nicht in Abrede gestellt.

Die Beschwerde ist daher nicht geeignet, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen. Sie war daher gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen, wobei von der beantragten Verhandlung aus dem Grunde des § 39 Abs 2 Z 6 VwGG abgesehen werden konnte.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl Nr 416/1994.

Wien, am 30. September 1998