TE Vwgh Erkenntnis 2019/10/24 Ra 2019/21/0198

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Vizepräsidentin Dr.in Sporrer, die Hofräte Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher und Dr. Pfiel sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Eraslan, über die Revision des I K, zuletzt in W, vertreten durch Mag. Jürgen Payer, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Neuer Markt 1, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 20. Mai 2019, W171 2218826-1/15E, betreffend Schubhaft (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl),

1. den Beschluss gefasst:

Die Revision wird, soweit sie sich gegen die mit Spruchpunkt A. I. des angefochtenen Erkenntnisses erfolgte Abweisung der zu Grunde liegenden Schubhaftbeschwerde in Bezug auf den Schubhaftbescheid vom 6. Mai 2019 und die auf diesen Bescheid gegründete Anhaltung bis zur Stellung des Antrags auf internationalen Schutz durch den Revisionswerber am 8. Mai 2019 sowie gegen Spruchpunkt A. IV. des angefochtenen Erkenntnisses richtet, zurückgewiesen.

2. zu Recht erkannt:

Im Übrigen werden die Spruchpunkte A. I. im verbleibenden Umfang (Abweisung der Schubhaftbeschwerde in Bezug auf die Anhaltung des Revisionswerbers seit Stellung des Antrags auf internationalen Schutz am 8. Mai 2019), A. II. und A. III. des angefochtenen Erkenntnisses wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Der Revisionswerber ist Staatsangehöriger von Afghanistan und stellte nach seiner Einreise nach Österreich im Jänner 2015 einen Antrag auf internationalen Schutz. Dieser Antrag wurde vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vollinhaltlich abgewiesen, womit insbesondere eine Rückkehrentscheidung samt Feststellung der Zulässigkeit der Abschiebung des Revisionswerbers nach Afghanistan verbunden wurde. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit Erkenntnis vom 25. Juni 2018 als unbegründet ab.

2 Der Revisionswerber wurde sodann am 26. Juli 2018 im Rahmen einer Kontrolle aufgegriffen und es wurde über ihn mit Bescheid vom 27. Juli 2018 das gelindere Mittel der täglichen Meldung bei einer Polizeiinspektion verhängt.

3 Diesem gelinderen Mittel kam der Revisionswerber kein einziges Mal nach, sodass gegen ihn ein Festnahmeauftrag erging. 4 In Vollzug dieses Festnahmeauftrags wurde der Revisionswerber am 5. Mai 2019 festgenommen. Nach seiner Einvernahme am folgenden Tag ordnete das BFA mit Mandatsbescheid vom 6. Mai 2019 über ihn gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG Schubhaft zum Zweck der Sicherung seiner Abschiebung an.

5 Während der Schubhaft, am 8. Mai 2019, stellte der Revisionswerber neuerlich einen Antrag auf internationalen Schutz. Dazu wurde dann seitens des BFA in einem Aktenvermerk vom selben Tag (insbesondere) festgehalten, es bestünden im Sinn des § 76 Abs. 6 FPG Gründe zur Annahme, dass der am 8. Mai 2019 gestellte Antrag auf internationalen Schutz zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt worden sei; die Anhaltung in Schubhaft bleibe (daher) "derzeit" aufrecht, weil die Voraussetzungen hiefür vorlägen.

6 Am 15. Mai 2019 wurde der Revisionswerber zu seinem Folgeantrag einvernommen. Dabei gab er befragt über neue Fluchtgründe an, vor fünf Monaten zum Christentum konvertiert zu sein; er habe "am Sonntag" (19. Mai 2019) Tauftermin und befürchte, wegen der Konvertierung in Afghanistan getötet zu werden.

7 In dem Protokoll über die Einvernahme vom 15. Mai 2019 ist dazu angemerkt, dass sich "Taufterminbestätigung und Teilnahmebestätigung für die Taufvorbereitung" bei den Effekten des Revisionswerbers befänden. Im Rahmen dieses Protokolls wurde dann noch die mündliche Verkündung der Aufhebung des faktischen Abschiebeschutzes gemäß § 12a Abs. 2 AsylG 2005 beurkundet. 8 Bereits am 14. Mai 2019 hatte der Revisionswerber gegen den Schubhaftbescheid vom 6. Mai 2019 und seine darauf gegründete Anhaltung Beschwerde erhoben. In dieser bestritt er das Vorliegen von Fluchtgefahr und das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 76 Abs. 6 FPG; er habe den am 8. Mai 2019 gestellten Asylfolgeantrag damit begründet, aus "innerer Überzeugung" Christ zu sein; er besuche seit acht Monaten regelmäßig den Taufvorbereitungskurs und die Messe und sei erst im Zuge des Rechtsberatungsgesprächs vom 7. Mai 2019 darüber aufgeklärt worden, dass er die Möglichkeit habe, darauf gestützt einen weiteren Asylantrag zu stellen. Er habe seinen neuerlichen Antrag daher nicht bloß zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gesetzt, weshalb die Schubhaft nicht gemäß § 76 Abs. 6 FPG hätte aufrecht erhalten werden dürfen.

9 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 20. Mai 2019 wies das BVwG diese Beschwerde gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG iVm § 22a Abs. 1 BFA-VG als unbegründet ab (Spruchpunkt A. I.). Gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z 2 FPG stellte das BVwG des Weiteren fest, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen zum Zeitpunkt der Entscheidung vorlägen (Spruchpunkt A. II.). Demzufolge verpflichtete es dann gemäß § 35 Abs. 3 VwGVG den Revisionswerber zum Aufwandersatz an den Bund (Spruchpunkt A. III.) und wies seinen Antrag auf Kostenersatz ab (Spruchpunkt A. IV.). Schließlich sprach das BVwG noch gemäß § 25a Abs. 1 VwGG aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.

10 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Durchführung des Vorverfahrens - eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet - erwogen hat:

11 Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen das Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes die Revision (nur) zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

12 An den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes nach § 25a Abs. 1 VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision unter dem genannten Gesichtspunkt nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a erster Satz VwGG). Zufolge § 28 Abs. 3 VwGG hat allerdings die außerordentliche Revision gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird. Im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe hat der Verwaltungsgerichtshof dann die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zu überprüfen (§ 34 Abs. 1a zweiter Satz VwGG).

13 Unter diesem Gesichtspunkt macht die Revision geltend, das BVwG sei von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, weil es entgegen dem ausdrücklichen Antrag in der Beschwerde keine Beschwerdeverhandlung durchgeführt habe.

14 Dieser Vorwurf ist teilweise berechtigt.

15 Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass der Revisionswerber während aufrechter Schubhaft am 8. Mai 2019 einen neuerlichen Antrag auf internationalen Schutz stellte. Das BFA trug diesem Umstand insoweit Rechnung, als es in Bezug auf die - angesichts der rechtskräftigen Rückkehrentscheidung vom 25. Juni 2018 - zunächst grundsätzlich zutreffend auf § 76 Abs. 2 Z 2 FPG gestützte Schubhaft deren Aufrechterhaltung mit dem Vorliegen der Voraussetzungen nach § 76 Abs. 6 FPG begründete (vgl. zu dieser Bestimmung grundsätzlich VwGH 19.9.2019, Ra 2019/21/0204, Rn. 13 ff).

16 Demgegenüber fußte die vom BVwG vorgenommene Beschwerdeabweisung durchgehend, über den 8. Mai 2019 hinaus, (allein) auf § 76 Abs. 2 Z 2 FPG und wurde insbesondere auch der Fortsetzungsausspruch unter Spruchpunkt A. II. lediglich auf diese Bestimmung gestützt. Das gilt zunächst und eindeutig für den Spruch des angefochtenen Erkenntnisses. Aber auch in den Entscheidungsgründen findet sich keine Auseinandersetzung mit § 76 Abs. 6 FPG, sodass schon nicht dargelegt wurde, warum im Sinn der genannten Bestimmung - und obwohl das in der Schubhaftbeschwerde ausdrücklich bestritten worden war - davon auszugehen sei, der neuerliche Antrag des Revisionswerbers auf internationalen Schutz sei ausschließlich zur Verzögerung der Umsetzung der Rückkehrentscheidung vom Juni 2018 gestellt worden. 17 Zwar trifft es zu, dass - wie das BVwG in seinem Erkenntnis formuliert - "die Vorwegnahme eines inhaltlichen Asylverfahrens nicht Aufgabe des gegenständlichen Schubhaftverfahrens ist". Bei Prüfung der Frage der Zulässigkeit der Aufrechterhaltung einer Anhaltung in Schubhaft nach Stellung eines Antrags auf internationalen Schutz gemäß § 76 Abs. 6 FPG ist aber insoweit eine Grobprüfung dieses Antrags vorzunehmen, als sich daraus Schlüsse auf die Motivation für die Antragstellung ableiten lassen (vgl. zu einem ähnlichen Fall VwGH 19.9.2019, Ra 2019/21/0234, Rn. 14). In diesem Sinn hätte es dann aber der Durchführung der beantragten Beschwerdeverhandlung und der Einvernahme des in der Schubhaftbeschwerde zum Beweis der Ernsthaftigkeit der Konversion des Revisionswerbers geführten Zeugen bedurft.

18 An der Maßgeblichkeit des § 76 Abs. 6 FPG ändert auch der Umstand nichts, dass das BFA in Bezug auf den wiederholten Antrag auf internationalen Schutz gemäß § 12a Abs. 2 AsylG 2005 den faktischen Abschiebeschutz aufgehoben hat, was - wie im angefochtenen Erkenntnis dazu festgestellt wird - vom BVwG allerdings noch nicht im Wege des amtswegigen Überprüfungsverfahrens nach § 22 BFA-VG bestätigt worden ist. Jedenfalls deshalb konnte nämlich nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, der Fall sei - nach Aufhebung des faktischen Abschiebeschutzes am 15. Mai 2019 - (wieder) § 76 Abs. 2 Z 2 FPG zu unterstellen. Denn der Revisionswerber blieb Asylwerber und ihm kam vor dem Hintergrund der Verfahrens-RL (Richtlinie 2013/32/EU) ungeachtet der innerstaatlichen Regelung des § 22 Abs. 2 zweiter Satz BFA-VG, wonach im Falle der Aufhebung des faktischen Abschiebeschutzes nach § 12a Abs. 2 AsylG 2005 mit der Durchführung der die (alte) Rückkehrentscheidung umsetzenden Abschiebung (nur) bis zum Ablauf des dritten Arbeitstages ab Einlangen der dem BVwG zu übermittelnden Verwaltungsakten zugewartet werden muss, grundsätzlich - auch wenn man schon die Aufhebung des faktischen Abschiebeschutzes nach § 12a Abs. 2 AsylG 2005 als Entscheidung iS von Art. 40 Abs. 5 der Verfahrens-RL, den wiederholten Antrag auf internationalen Schutz als unzulässig zu betrachten, begreifen wollte - weiterhin ein Bleiberecht zu (siehe sinngemäß VwGH 16.5.2019, Ra 2018/21/0177, Rn. 13). Das steht einer Schubhaft auf Basis von Art. 15 der Rückführungs-RL (Richtlinie 2008/115/EG) und damit auf Grundlage von § 76 Abs. 2 Z 2 FPG entgegen (vgl. nochmals VwGH 16.5.2019, Ra 2018/21/0177, nunmehr Rn. 15 und 16).

19 Zwar lässt die Verfahrens-RL den Mitgliedstaaten in Bezug auf die Regelung des Bleiberechts bei Folgeanträgen einen weiteren Spielraum. Bei einem - wie hier vorliegend - ersten Folgeantrag zufolge ihres Art. 41 Abs. 1 lit. a aber nur dann, wenn der Antrag von der betreffenden Person in Missbrauchsabsicht ("nur zur Verzögerung oder Behinderung der Durchsetzung einer Entscheidung, die zu ihrer unverzüglichen Abschiebung aus dem betreffenden Mitgliedstaat führen würde") gestellt wurde (VwGH 16.5.2019, Ra 2018/21/0125, Rn. 13). Die Entscheidung des BFA nach § 12a Abs. 2 AsylG 2005 könnte daher, wenn wie hier noch keine Bestätigung durch das BVwG vorliegt, nur dann zu einer anderen Beurteilung führen, wenn eine derartige Missbrauchsabsicht und damit die Verwirklichung des Tatbestandes des § 76 Abs. 6 FPG festgestellt wurde.

20 Die - vom BVwG verletzte - Verpflichtung zur Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen nach § 76 Abs. 6 FPG bestand naturgemäß nur in Bezug auf die Anhaltung des Revisionswerbers in Schubhaft ab Stellung des Antrags auf internationalen Schutz am 8. Mai 2019. Demgegenüber wird das angefochtene Erkenntnis, soweit es über den Schubhaftbescheid vom 6. Mai 2019 selbst und über die darauf gegründete Anhaltung bis zur Stellung des Antrags auf internationalen Schutz abspricht, von diesem, erkennbar auf einer falschen Rechtsansicht beruhenden Verfahrens- und Begründungsmangel nicht tangiert.

21 In Bezug auf den Schubhaftbescheid war es im Übrigen nur Aufgabe des BVwG, diesen Bescheid einer nachprüfenden Kontrolle zu unterziehen. Im Rahmen dieser Überprüfung war die Rechtmäßigkeit des konkret erlassenen Bescheides zu beurteilen, es war also zu klären, ob es am 6. Mai 2019 aus damaliger Sicht rechtens war, über den Revisionswerber Schubhaft nach § 76 Abs. 2 Z 2 FPG zum Zweck der Sicherung seiner Abschiebung zu verhängen (VwGH 16.5.2019, Ra 2018/21/0122, Rn. 9, mwN). Diese Frage hat das BVwG bejaht, wobei es insbesondere die in der Schubhaftbeschwerde insoweit allein bestrittene Annahme, es habe nur durch Schubhaft abwendbare Fluchtgefahr des Revisionswerbers bestanden, bestätigte.

22 Das erweist sich angesichts der unbestrittenen Nichtbeachtung des im Juli 2018 ausgesprochenen gelinderen Mittels durch den Revisionswerber und der insoweit erfolgten Verwirklichung des Fluchtgefahrstatbestandes nach § 76 Abs. 3 Z 1 FPG jedenfalls als vertretbar, wobei das BVwG insoweit auch vom Vorliegen eines geklärten Sachverhalts im Sinn des § 21 Abs. 7 BFA-VG ausgehen durfte.

23 Damit ergibt sich, dass die Revision, soweit sie sich gegen die unter Spruchpunkt A. I. des angefochtenen Erkenntnisses erfolgte Abweisung der Schubhaftbeschwerde in Bezug auf den Schubhaftbescheid vom 6. Mai 2019 - und die darauf gegründete Anhaltung bis zur Stellung des Antrags auf internationalen Schutz am 8. Mai 2019, hinsichtlich derer keine Änderung der Verhältnisse gegenüber jenen, die der Erlassung des Schubhaftbescheides zu Grunde lagen, behauptet wurde - richtet, kein Abweichen von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes aufzuzeigen vermag. In diesem Umfang und damit auch insoweit, als sich die Revision gegen die Abweisung des Kostenersatzbegehrens des Revisionswerbers mit Spruchpunkt A. IV. des angefochtenen Erkenntnisses richtet (vgl. VwGH 16.5.2019, Ra 2018/21/0122, Rn. 11), war die Revision daher mangels Darlegung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG - in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Fünfersenat - zurückzuweisen.

24 Was allerdings die gleichfalls unter Spruchpunkt A. I. des angefochtenen Erkenntnisses erfolgte Abweisung der Schubhaftbeschwerde in Bezug auf den Anhaltezeitraum ab Stellung des Antrags auf internationalen Schutz am 8. Mai 2019 sowie den Fortsetzungsausspruch unter Spruchpunkt A. II. des angefochtenen Erkenntnisses anlangt, so ist dem BVwG im Sinn der oben unter Rn. 16 ff dargelegten Überlegungen eine Fehlbeurteilung anzulasten. Insoweit und hinsichtlich des darauf aufbauenden Kostenzuspruchs an den Bund (Spruchpunkt A. III.) war das angefochtene Erkenntnis daher wegen der prävalierenden Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

25 Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG, insbesondere auch auf § 50 VwGG, iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 24. Oktober 2019