TE Vwgh Erkenntnis 1998/9/30 98/02/0148

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Wetzel und die Hofräte Dr. Kremla, Dr. Riedinger, Dr. Holeschofsky und Dr. Beck als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Böhm, über die Beschwerde des AZ in G, vertreten durch Dr. Franz Huber und Dr. Gunther Huber, Rechtsanwälte in Traun, H.-Gruber-Straße 1, gegen den Bescheid des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 11. März 1998, Zl. VwSen-280343/2/Kl/Rd, betreffend Übertretung von Arbeitnehmerschutzbestimmungen, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30. Jänner 1997 wurde der Beschwerdeführer für schuldig befunden, er habe als Vorstandsmitglied einer näher genannten Aktiengesellschaft mit Sitz in Linz und somit als gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher zu vertreten, daß - wie anläßlich einer Überprüfung durch das Arbeitsinspektorat für Bauarbeiter festgestellt worden sei - am 10. Juli 1996 auf der von dieser Aktiengesellschaft an einem näher genannten Ort in Wien betriebenen Baustelle ein näher genannter Arbeitnehmer dieser Aktiengesellschaft mit "Nachputzarbeiten" in einer bereits fertig maschinell ausgegrabenen, ca. 2,5 m tiefen Künette beschäftigt gewesen sei. Dabei seien die Künettenwände weder abgeböscht, verbaut oder gepölzt, noch durch geeignete Verfahren zur Bodenverfestigung gesichert gewesen, sodaß eine Gefährdung für den Arbeitnehmer durch abrutschendes oder herabfallendes Material bestanden habe, obwohl § 48 Abs. 2 der Bauarbeiterschutzverordnung (BauV) vorschreibe, daß beim Ausheben von Gruben, Gräben oder Künetten von mehr 1,25 m Tiefe, deren Wände beim Abböschen, Verbauen oder durch die Anwendung von geeigneten Verfahren zur Bodenverfestigung derart zu sichern seien, daß Arbeitnehmer durch abrutschendes oder herabfallendes Material nicht gefährdet werden können und § 48 Abs. 7 BauV vorschreibe, daß Baugruben, Gräben oder Künetten nur betreten werden dürfen, wenn die Sicherheitsmaßnahmen nach Abs. 2 durchgeführt seien.

Der Beschwerdeführer habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 130 Abs. 5 Z. 1 i.V.m. § 118 Abs. 3 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (ASchG), BGBl. Nr. 450/1994, i.V.m.

§ 48 Abs. 2 und 7 der Bauarbeiterschutzverordnung (BauV), BGBl. Nr. 340/1994, begangen. Es wurde über ihn eine Geldstrafe von S 20.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden) verhängt. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung.

Die belangte Behörde gab mit dem angefochtenen Bescheid vom 11. März 1998 der Berufung des Beschwerdeführers keine Folge und bestätigte das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die dagegen erhobene Beschwerde in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Der Beschwerdeführer wendet zum Tatbestand des § 48 Abs. 2 der BauV ein, die belangte Behörde stelle als unbestritten fest, daß die Künette "fast senkrecht" und "fertig maschinell" ausgehoben worden sei, ohne daß eine Sicherung durchgeführt worden sei. Diese Feststellungen seien aktenwidrig. Im Verfahren erster Instanz sei ein derartiger Sachverhalt weder von der Behörde behauptet noch vom Beschwerdeführer zugestanden worden. Die belangte Behörde stelle zusätzlich fest, es habe sich um einen sandig-lehmigen Boden gehandelt.

Nach der hg. Judikatur liegt eine Aktenwidrigkeit nur dann vor, wenn die Behörde Feststellungen getroffen hat, die in der Aktenlage keine Deckung finden (vgl. die bei Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, 3. Auflage, S. 593, dritter Absatz, wiedergegebene hg. Judikatur).

Bereits die Strafbehörde erster Instanz warf dem Beschwerdeführer u.a. vor, daß ein näher genannter Arbeiter der als Arbeitgeberin angeführten Aktiengesellschaft "in einer bereits fertig maschinell ausgegrabenen, ca. 2,5 m tiefen Künette" mit Nachputzarbeiten beschäftigt gewesen sei, "wobei die Künettenwände weder abgeböscht, verbaut oder gepölzt, noch durch geeignete Verfahren zur Bodenverfestigung gesichert" gewesen seien. Dieser bereits in der ursprünglichen Anzeige des Arbeitsinspektorates vom 20. August 1996 enthaltene Vorwurf wurde dem Beschwerdeführer auch mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 12. Dezember 1996 durch die Strafbehörde erster Instanz mitgeteilt, sodaß diesbezüglich der Vorwurf der Aktenwidrigkeit geradezu mutwillig erscheint. Die Feststellung, daß die Künette "fast senkrecht" ausgegraben worden sei, findet sich auf Grund des Hinweises auf die "senkrecht ausgehobene Künette" bereits in der ursprünglichen Anzeige des Arbeitsinspektors vom 20. August 1996, sodaß auch diesbezüglich keine Aktenwidrigkeit vorliegt. Auch der Hinweis auf die Feststellung der belangten Behörde, es habe sich um "sandig-lehmigen Boden" gehandelt, zeigt keine Aktenwidrigkeit auf, zumal auch diesbezüglich in der ursprünglichen Anzeige vom 20. August 1996 festgehalten wurde, daß die Künette "in sandig lehmigem Boden" gegraben worden sei.

Ergänzende Feststellungen zum entscheidungswesentlichen Sachverhalt seien - so der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde weiter - nur nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung und nach Durchführung eines entsprechenden Ermittlungsverfahrens zulässig. Insbesondere sei die Behörde verpflichtet, dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör nach Durchführung des Beweisverfahrens zu gewähren. All dies sei nicht geschehen. Bei Vermeidung dieser Verfahrensmängel wäre hervorgekommen, daß der Aushub der Künette keineswegs abgeschlossen und daß die Voraussetzungen nach § 50 BauV in Bezug auf die Abböschung der Künette durchaus gegeben gewesen seien.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 18. September 1996, Zl. 96/03/0171, zu § 51e Abs. 2 VStG ausgeführt hat, stellt die unterlassene Durchführung der mündlichen Verhandlung grundsätzlich einen Verfahrensmangel dar, der nach der hg. Judikatur dann zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides zu führen hat, wenn die belangte Behörde bei Vermeidung dieses Verfahrensmangels zu einem anderen Bescheid hätte kommen können.

Auf die Frage eines nach Behauptung des Beschwerdeführers nicht abgeschlossenen Aushubs der Künette kam es im Zusammenhang mit der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Tat nicht an, weil von der Behörde - gestützt auf die in der Anzeige wiedergegebenen Beobachtungen des Arbeitsinspektorates - feststand, daß die Künette jedenfalls mehr als 1,25 m tief war, und jegliche Absicherung der Künette, in der ein Arbeitnehmer der genannten Aktiengesellschaft mit bestimmten Arbeiten beauftragt war, fehlte. Daß etwa ein Verbau im Sinne des § 52 Abs. 1 oder 3 BauV angebracht gewesen wäre und das maximale Ausmaß des Zurückbleibens des Verbaus im Sinne dieser Bestimmung eingehalten worden wäre, wurde vom Beschwerdeführer nicht behauptet. Der BauV ist jedoch keine Ausnahmeregelung des Inhalts zu entnehmen, daß es beim Ausbaggern einer Künette von einer Tiefe von mehr als 1,25 m Tiefe zulässig wäre, etwa ein Teilstück in der Länge von 3 m - wie vom Beschwerdeführer in der Berufung ausgeführt wird - ungesichert lassen zu können und in einem derart ungesicherten Teilstück der Künette einen Arbeitnehmer mit bestimmten Arbeiten beschäftigen zu dürfen.

Der erstmals in der Beschwerde vorgebrachte Einwand, der Beschwerdeführer hätte in einer mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde vorbringen können, daß die Voraussetzungen nach § 50 BauV in Bezug auf die Abböschung der Künette durchaus gegeben gewesen seien, stellt eine unzulässige Neuerung im Sinne des § 41 Abs. 1 VwGG dar. Der Vorwurf einer nicht entsprechenden Abböschung wurde nämlich dem Beschwerdeführer sowohl in der Aufforderung vom 12. Dezember 1996 als auch im Straferkenntnis vom 30. Jänner 1997 gemacht und wurde von diesem im Zuge der Berufung auch nicht bestritten. Der Beschwerdeführer hätte daher schon im Rahmen der Berufung Gelegenheit gehabt, zu den von der Strafbehörde erster Instanz bereits diesbezüglich vorgenommenen Sachverhaltsfeststellungen Stellung zu nehmen.

Der Beschwerdeführer rügt ferner, die belangte Behörde habe die Bestellung des Ing. N.P. vor allem deshalb als rechtsunwirksam erachtet, weil für ein und denselben Verantwortungsbereich nur ein Beauftragter bestellt werden könne. Soweit für den Beschwerdeführer überblickbar sei, habe der Verwaltungsgerichtshof noch nie geprüft, ob seine Auslegung der Bestimmung des § 23 des Arbeitsinspektionsgesetzes 1993 und des § 9 VStG unter Bedachtnahme auf das Gemeinschaftsrecht aufrecht zu erhalten sei. Dieser Umstand sei deshalb rechtlich relevant, weil alle Mitgliedstaaten verpflichtet seien, nationales Recht im Lichte des Gemeinschaftsrechtes, also auch im Lichte nicht umgesetzter Richtlinien auszulegen. Weder das Arbeitsinspektionsgesetz noch das VStG würden ausdrücklich vorsehen, daß für einen bestimmten Tätigkeitsbereich nur ein verantwortlicher Beauftragter bestellt werden dürfe. Die Richtlinie des Rates vom 12. Juni 1989, RL 89/391/EWG, und vom 24. Juni 1992, RL 92/57/EWG, würden andere Prioritäten setzen. In erster Linie werde auf den Schutz vor Gefahren für die Sicherheit und die Gesundheit der Arbeitnehmer und erst in zweiter Linie auf einen allfälligen Strafanspruch des Staates Bedacht genommen. Art. 7 Abs. 6 der Richtlinie 89/391/EWG würde bestimmen, daß die Verhütung von Gefahren für die Sicherheit und die Gesundheit der Arbeitnehmer von einem oder von mehreren Personen oder Unternehmen wahrzunehmen seien, wobei diese Personen und/oder Unternehmen erforderlichenfalls zusammenzuarbeiten hätten. Es sei sowohl zivil- als auch strafrechtlich nicht ungewöhnlich, daß für einen bestimmten Umstand mehrere Personen "zu haften" hätten. Der Beschwerdeführer regt in diesem Zusammenhang eine Vorlage zur Vorabentscheidung nach Art. 177 Abs. 3 EGV an den Europäischen Gerichtshof an.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 7. April 1995, Zl. 94/02/0470, unter Bezugnahme auf seine bisherige Rechtsprechung zu § 9 Abs. 4 VStG ausgeführt, daß eine eindeutige und zu keinen Zweifeln Anlaß gebende Umschreibung des Verantwortungsbereiches nur dann vorliege, wenn für die, in räumlicher, sachlicher und allenfalls auch zeitlicher Hinsicht abgegrenzte, verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit "immer nur eine von vornherein feststehende Person" in Betracht komme. Die unterscheidungslose Übertragung der Verantwortlichkeit für die Einhaltung sämtlicher Arbeitnehmerschutzbestimmungen auf verschiedene Arbeitnehmer für denselben Verantwortungsbereich sei daher nicht rechtswirksam.

Vom Beschwerdeführer wird mit dem dargestellten Vorbringen nicht bestritten, daß - wie die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid ausführlich begründet - eine Überlappung und mehrfache Betrauung für denselben Verantwortungsbereich betreffend die Einhaltung von Arbeitnehmerschutzbestimmungen durch Arbeitnehmer der Aktiengesellschaft als verantwortliche Beauftragte stattgefunden habe. Die belangte Behörde konnte daher zutreffend ihre Entscheidung auf die vorzitierte hg. Judikatur stützen.

Art. 7 Abs. 6 erster Unterabsatz der Richtlinie des Rates über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit, RL 89/391/EWG, sieht vor, daß der Schutz und die Verhütung von Gefahren für die Sicherheit und die Gesundheit, die Gegenstand dieses Artikels sind, von einem oder mehreren Arbeitnehmern bzw. von einem einzigen oder von verschiedenen Diensten gewährleistet werden, der/die zu dem Unternehmen bzw. Betrieb gehört/gehören oder von außen hinzugezogen wird/werden.

Diese Regelung läßt entgegen der vom Beschwerdeführer offenbar angestrebten Auslegung nicht zwingend erkennen, daß die vom Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung zu § 9 Abs. 4 VStG gefundene Auslegung zur Zulässigkeit der Betrauung von jeweils nur einer Person für einen bestimmten Verantwortungsbereich im verwaltungsstrafrechtlichen Sinne unzulässig wäre. Art. 5 Abs. 3 dieser Richtlinie verweist nämlich ausdrücklich darauf, daß die Pflichten der Arbeitnehmer in Fragen der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes "nicht den Grundsatz der Verantwortung des Arbeitgebers" berühren.

Art. 3 lit. b dieser Richtlinie definiert schließlich als Arbeitgeber jede natürliche oder juristische Person, die als Vertragspartei des Beschäftigungsverhältnisses mit dem Arbeitnehmer "die Verantwortung für das Unternehmen bzw. den Betrieb" trägt.

Auch Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie des Rates über die auf zeitlich begrenzte oder ortsveränderliche Baustellen anzuwendenden Mindestvorschriften für die Sicherheit und den Gesundheitsschutz, RL 92/57/EWG, sieht vor, daß die Anwendung der Art. 5 und 6 (betreffend Aufgaben der sogenannten Koordinatoren bei der Vorbereitung eines Bauprojektes und bei der Ausführung eines Bauwerks) sowie des Absatzes 1 des vorliegenden Artikels (betreffend die Verantwortung des Bauleiters oder Bauherrn trotz Betrauung von einem oder mehreren Koordinatoren) "nicht den Grundsatz der Verantwortung der Arbeitgeber gemäß der Richtlinie 89/391/EWG" berührt.

Nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG ist der Arbeitgeber verpflichtet, für die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer in Bezug auf alle Aspekte, die die Arbeit betreffen, zu sorgen.

Wie aus Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG zu ersehen ist, ist Ziel dieser Richtlinie die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz. Nicht kann den Zielen dieser Richtlinie entnommen werden, daß diese zur Erreichung der Möglichkeit einer (gänzlichen) Übertragung der Verantwortung für den Bereich des Arbeitnehmerschutzes von für den Arbeitgeber verantwortlichen Personen auf einen oder mehrere Arbeitnehmer - womöglich noch für ein und denselben Verantwortungsbereich - dienen sollen. Es kann daher schon im Hinblick auf den Wortlaut des Art. 7 Abs. 6 der Richtlinie 89/389/EWG, aber auch im Hinblick auf den mehrfach in der Richtlinie verankerten "Grundsatz der Verantwortung des Arbeitgebers" nicht gesagt werden, daß diese Bestimmung unbedingt und hinreichend genau und deshalb unmittelbar anwendbar (vgl. etwa Schweitzer/Hummer, Europarecht, 5. Auflage, RN 365) den Grundsatz der Zulässigkeit der Übertragung von verwaltungsstrafrechtlicher Verantwortung vom Arbeitgeber auf einen oder mehrere Arbeitnehmer enthielte.

Fehlen aber schon gewichtige Gründe für die Annahme des Vorliegens eines solchen Grundsatzes und für dessen allfällige unmittelbare Wirkung, so sieht sich der Verwaltungsgerichtshof mangels vernünftiger Zweifel an der Bedeutung des Inhaltes des Art. 7 Abs. 6 dieser Richtlinie weder veranlaßt, ein Vorabentscheidungsverfahren im Sinne der Anregung des Beschwerdeführers durchzuführen, noch von seiner bisherigen Rechtsprechung im dargelegten Sinne abzugehen.

Die belangte Behörde ging daher schon wegen der überschneidenden bzw. mehrfachen Verantwortung der verantwortlichen Beauftragten im Sinne der dargestellten hg. Judikatur von der Unwirksamkeit der Bestellung dieser Arbeitnehmer aus, ohne daß noch auf die gleichfalls vom Beschwerdeführer relevierte Frage näher einzugehen ist, ob die belangte Behörde auch deshalb von der Unwirksamkeit der Bestellungsurkunde des Ing. N.P. habe ausgehen können, weil ein nach außen vertretungsbefugtes Organ der näher genannten Aktiengesellschaft, dessen Verantwortung delegiert werden solle, aus dieser Urkunde nicht hervorgehe.

Der Beschwerdeführer bringt ferner vor, er habe unter dem Gesichtspunkt des § 5 Abs. 1 VStG die Sachbehauptungen zu seiner Entlastung ausreichend konkretisiert. Die belangte Behörde wäre daher verpflichtet gewesen, "die beantragten Beweise" durchzuführen, wobei hervorgekommen wäre, daß der Beschwerdeführer seinen Verpflichtungen im Bereich des Schutzes von Arbeitnehmern "in vollem Umfang sachgerecht" nachgekommen sei. Die belangte Behörde vermisse eine Verantwortung dahingehend, daß er selbst eine Kontrolle durchgeführt oder ein Kontrollsystem unter seiner Leitung aufgebaut habe. Die nach außen vertretungsbefugten Organe einer Kapitalgesellschaft seien dann entlastet, wenn die Mitarbeiter unterrichtet worden seien und die Einhaltung der Sicherheitsvorschriften entsprechend überwacht werde. Daß dieses Kontrollsystem von jedem der fünf Mitglieder des Vorstandes der Aktiengesellschaft selbst aufgebaut werden müsse, sei ein Rechtsirrtum. Insbesondere sei es nicht möglich, daß jedes der fünf Vorstandsmitglieder alle Bauleiter persönlich kontrolliere. Dieses Erfordernis würde die Geschäftstätigkeit der Aktiengesellschaft geradezu paralysieren.

Da der Beschwerdeführer auch schon im Rahmen seiner Berufung auf die besondere Zuständigkeit eines näher genannten Vorstandsmitgliedes der Aktiengesellschaft für den Bereich Tiefbau und seiner Ansicht nach auf die primäre Verantwortung dieses Vorstandsmitgliedes für die gegenständliche Verwaltungsübertretung hinwies, sei im Zusammenhalt mit den zuletzt dargelegten Beschwerdeausführungen auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen, wonach bei einer Mehrzahl von zur Vertretung nach außen berufenen Organen einer juristischen Person diese die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit kumulativ zu tragen haben und eine bloß interne Aufgaben- und Verantwortungsaufteilung daher irrelevant ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 5. September 1997, Zl. 97/02/0235).

Wie auch aus dem Berufungsvorbringen des Beschwerdeführers zu ersehen ist, hat zwar der Beschwerdeführer das Bestehen eines Kontrollsystems durch Beauftragung eines näher genannten Poliers für die gegenständliche Baustelle, die Nennung eines näher genannten Bauleiters sowie die Nennung eines näher genannten Sicherheitsbeauftragten (letzterer auch als verantwortlicher Beauftragter) behauptet, welche mit dem Vorstand "in ständigem und unmittelbarem Kontakt" gestanden seien. Der Beschwerdeführer wies ferner auf die allgemeine Unterweisung und Überwachung der auf der Baustelle eingesetzten Arbeitnehmer hinsichtlich der Einhaltung "der Sicherheitsvorschriften" im Rahmen der Berufung hin.

Mit diesem Vorbringen einschließlich des zuvor dargestellten Beschwerdevorbringens hat er jedoch nicht hinreichend konkret dargelegt, wie dieses Kontrollsystem im einzelnen auf der beschwerdegegenständlichen Baustelle funktionieren hätte sollen.

Hiezu wäre es - wie der Verwaltungsgerichtshof in ähnlichen Fällen hierarchisch aufgebauter Kontrollsysteme ausgeführt hat - erforderlich gewesen aufzuzeigen, welche Maßnahmen im einzelnen der unmittelbar Übergeordnete im Rahmen des Kontrollsystems zu ergreifen verpflichtet war, um durchzusetzen, daß jeder in das Kontrollsystem eingebundene Mitarbeiter die arbeitnehmerschutzrechtlichen Vorschriften auch tatsächlich befolgt und welche Maßnahmen schließlich der an der Spitze der Unternehmenshierarchie stehende Anordnungsbefugte vorgesehen hat, um das Funktionieren des Kontrollsystems insgesamt zu gewährleisten, d.h. sicherzustellen, daß die auf der jeweils übergeordneten Ebene erteilten Anordnungen (Weisungen) zur Einhaltung arbeitnehmerschutzrechtlicher Vorschriften auch an die jeweils untergeordnete, zuletzt also an die unterste Hierarchieebene gelangen und dort auch tatsächlich befolgt werden (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 1996, Zl. 93/02/0160).

Da das dargestellte Vorbringen des Beschwerdeführers nicht geeignet war, ein funktionierendes Kontrollsystem bezogen auf die konkrete Baustelle darzulegen, war die belangte Behörde auch nicht gehalten, die zum Beweis für dieses (zur Entlastung des Beschwerdeführers untaugliche) Vorbringen namhaft gemachten Zeugen zu vernehmen.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 30. September 1998