TE OGH 2019/10/24 4Ob176/19i

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Priv.-Doz. Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei V***** F*****, vertreten durch Dr. Karin Prutsch und andere Rechtsanwälte in Graz, gegen die beklagte Partei Dr. R***** G*****, vertreten durch Dr. Josef Milchram und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen 17.000 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 3. Juni 2019, GZ 14 R 32/19g-12, mit dem das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 11. Jänner 2019, GZ 2 Cg 48/18w-8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben; die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Am 12. 2. 2017 ist die damals 20-jährige Schwester der damals 17-jährigen Klägerin an einer zentralen Pulmonalarterienembolie gestorben. Bis zu diesem Zeitpunkt lebten die Schwestern im gemeinsamen Haushalt.

Die Beklagte ist Fachärztin für Frauenheilkunde und Geburtshilfe. Am 10. 11. 2016 verschrieb sie der Schwester der Klägerin die Antibaby-Pille.

Die Klägerin begehrte 17.000 EUR an Trauerschmerzengeld. Die Beklagte habe ihrer Schwester am 10. 11. 2016 die Antibaby-Pille „Selina mite“ verschrieben und ihr zwei Probepackungen mitgegeben, ohne das Ergebnis des verordneten APC-Tests abzuwarten. Dieser erst am 13. 12. 2016 durchgeführte Test habe eine erhöhte Thrombosegefahr ergeben. Die Missachtung der Regeln der medizinischen Wissenschaft durch die Beklagte sei auffallend sorglos erfolgt. Die Beklagte hafte für das geltend gemachte Trauerschmerzengeld sowohl vertraglich als auch deliktisch. Die Höhe des geltend gemachten Betrags ergebe sich aus der intensiven Gefühlsgemeinschaft der Klägerin zu ihrer Schwester.

Die Beklagte entgegnete, dass die Schwester der Klägerin mit dem Wunsch nach Verschreibung der Antibaby-Pille zu ihr gekommen sei. Die Anamnese habe keine Kontraindikation ergeben. Die APC-Resistance und der Fibrinogen-Wert seien bei dem am 13. 12. 2016 durchgeführten APC-Test im Normbereich gewesen und hätten keine Thrombophilie gezeigt. Die Beklagte habe nach Maßgabe der medizinischen Wissenschaft und Erfahrung jede erdenkliche Sorgfalt aufgewendet.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Klägerin sei aufgrund ihres Alters und des Altersunterschieds zu ihrer Schwester nicht in den geschützten Personenkreis des Behandlungsvertrags einzubeziehen. Eine vertragliche Haftung der Beklagten bestehe daher nicht. Auch eine deliktische Schädigung durch die Beklagte lasse sich nicht ableiten, weil die Beklagte nicht in die körperliche Unversehrtheit der Verstorbenen eingegriffen habe.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Die Beklagte habe aufgrund des mit der Schwester der Klägerin abgeschlossenen ärztlichen Behandlungsvertrags gehandelt. Bei der Beurteilung, ob ein Angehöriger des Patienten in den Schutzbereich eines solchen Vertrags einzubeziehen sei, sei zunächst eine generalisierende objektive Betrachtung erforderlich, die ergeben müsse, dass das Naheverhältnis des Angehörigen zur Vertragsleistung für den hauptleistungspflichtigen Vertragspartner (Arzt) vorhersehbar und offensichtlich sei. Bei Geschwistern sei das Alter von grundlegender Bedeutung. Wenn der Geschädigte nach allgemeinem Verständnis bereits das Erwachsenenalter erreicht habe und nicht mehr als Kind zu betrachten sei, sei bei typischen Verhältnissen nicht mehr von einer innigen Nahebeziehung zwischen den Geschwistern auszugehen. Dies gelte auch für den vorliegenden Fall. In Ansehung der deliktischen Haftung sei der Kreis der schadenersatzrechtlich geschützten Angehörigen ein und derselbe wie bei der vertraglichen Haftung. Insofern sei es gleichgültig, ob sich die Klägerin auf eine deliktische oder eine vertragliche Anspruchsgrundlage berufe. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil die Rechtsprechung zum geschützten Personenkreis eines Behandlungsvertrags für die Geltendmachung von Trauerschmerzengeld noch nicht gefestigt erscheine.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Klägerin, die auf eine Stattgebung des Klagebegehrens abzielt.

Mit ihrer Revisionsbeantwortung beantragt die Beklagte, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen, in eventu, diesem den Erfolg zu versagen.

Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht von der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zu den persönlichen Voraussetzungen für die Geltendmachung von Trauerschmerzengeld bei deliktischer Haftung abgewichen ist. Die Revision ist im Sinn des subsidiär gestellten Aufhebungsantrags auch berechtigt.

1. Die Klägerin stützt den von ihr geltend gemachten Anspruch auf Trauerschmerzengeld zunächst auf den ärztlichen Behandlungsvertrag zwischen ihrer Schwester und der Beklagten. Dazu steht die Klägerin in der Revision auf dem Standpunkt, dass die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 7 Ob 105/17t nicht einschlägig sei, weil die Klägerin zum Zeitpunkt des Todes ihrer Schwester nicht erwachsen gewesen sei. Da sie mit ihrer Schwester im gemeinsamen Haushalt gelebt habe, sei sie vom Schutzbereich des Behandlungsvertrags erfasst.

Damit ist die Klägerin nicht im Recht:

2.1 Grundsätzlich macht eine Vertragsverletzung nur dem Vertragspartner gegenüber ersatzpflichtig. Nach der Rechtsprechung bestehen Schutz- und Sorgfaltspflichten aus einem Vertragsverhältnis aber nicht nur zwischen den unmittelbaren Vertragsparteien, sondern auch gegenüber dritten Personen, die durch die Vertragserfüllung erkennbar in erhöhtem Maß gefährdet werden und der Interessensphäre eines Vertragspartners angehören. Begünstigt sind Dritte, deren Kontakt mit der vertraglichen Hauptleistung bei Vertragsabschluss vorhersehbar war und die der Vertragspartner des Hauptleistungspflichtigen erkennbar durch Zuwendung der Hauptleistung begünstigte, an denen er ein sichtbares eigenes Interesse hat oder denen er selbst offensichtlich rechtlich zur Fürsorge verpflichtet ist (RIS-Justiz RS0020769).

Von einer Sorgfalts- und Schutzpflicht zugunsten dritter, am Vertrag nicht beteiligter Personen ist aber nur dann auszugehen, wenn bei objektiver Auslegung des Vertrags anzunehmen ist, dass eine Sorgfaltspflicht auch in Bezug auf die dritte Person übernommen wurde. Auch der begünstigte Personenkreis wird durch objektive Auslegung des Vertrags bestimmt (RS0017195). Soll die vom Gesetzgeber getroffene unterschiedliche Ausgestaltung von Delikts- und Vertragsrecht nicht aufgehoben werden, so muss der Kreis der vertraglich geschützten Personen eng gezogen werden (RS0022814; RS0034594 [T12]).

Zur Beurteilung der Frage, ob der Kläger zu dem durch den Behandlungsvertrag geschützten Personenkreis gehört, ist demnach eine generalisierende objektive Betrachtung erforderlich, die gewährleistet, dass für den Vertragspartner das Naheverhältnis des Dritten zur Vertragsleistung vorhersehbar und offensichtlich ist. Erst nach Bejahung dieser Voraussetzung ist in einem weiteren Schritt für den konkret betroffenen Dritten das tatsächliche Vorliegen des geltend gemachten (Trauer-)Schadens zu prüfen. Für die Beurteilung ist maßgebend, dass bei objektivem Verständnis typischerweise, bei üblichen Sozialstrukturen, eine auffallende innige familiäre Nahebeziehung zu erwarten ist, sodass der aus dem Vertrag Hauptleistungspflichtige mit der Einbeziehung der fraglichen Personengruppe in den geschützten Personenkreis rechnen muss (7 Ob 105/17t).

2.2 Ausgehend von diesen Grundsätzen gelangte der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung zu 7 Ob 105/17t zum Ergebnis, dass erwachsene Geschwister des Patienten vom Kreis der von einem Behandlungsvertrag geschützten Dritten nicht mehr umfasst sind. Anderes gilt nach der Rechtsprechung für den Ehegatten oder den Lebensgefährten des Patienten, wenn die Lebensgemeinschaft aufrecht ist und keine Hinweise auf eine bereits eingetretene Entfremdung bestehen (8 Ob 127/02p; 9 Ob 83/09k).

2.3 Was für erwachsene Geschwister gilt, muss bei der gebotenen objektiven Betrachtungsweise auch für Geschwister gelten, die sich annähernd im Erwachsenenalter befinden. Eine strikte Altersgrenze kann für die Beurteilung nicht festgelegt werden. So kann etwa auch dem Altersunterschied zwischen dem Verstorbenen und dem schadenersatzbegehrenden Angehörigen Bedeutung zukommen.

Diese Überlegungen sind für den Anlassfall von Bedeutung. Auch bei Geschwistern im Alter von 17 und 20 Jahren kann nicht mehr von einer typischen für Dritten erkennbaren objektiven, typisierten Nahebeziehung ausgegangen werden, die nach dem gebotenen engen Verständnis die Einbeziehung in den Schutzbereich des fremden Behandlungsvertrags rechtfertigen kann.

2.4 Bei der von der Klägerin ins Treffen geführten häuslichen Gemeinschaft handelt es sich um Umstände, die für die hier maßgebende generalisierende Beurteilung keine Rolle spielen. Auch nach dem der Entscheidung zu 7 Ob 105/17t zugrunde liegenden Sachverhalt bestand zwischen den dortigen Geschwistern eine innige Gefühlsgemeinschaft, die über die übliche Beziehung zwischen erwachsenen Brüdern hinausging.

2.5 Die Klägerin ist damit nicht in den Kreis der schutzberechtigten Personen aus dem Behandlungsvertrag zwischen ihrer Schwester und der beklagten Ärztin einzubeziehen. Aus dem Titel der vertraglichen Haftung wurde das Klagebegehren somit zu Recht abgewiesen.

3. Die Klägerin stützt sich allerdings auch auf eine deliktische Schädigung. Dazu führt sie aus, dass ein deliktischer Anspruch auf Trauerschmerzengeld immer dann bestehe, wenn zwischen den Geschwistern eine Haushaltsgemeinschaft bestanden habe. Diese Voraussetzung sei gegeben. Die Verschreibung eines Medikaments sei eine ärztliche Tätigkeit. Die grob schuldhafte Fehlbehandlung durch die Beklagte bestehe in der Übergabe von zwei Probepackungen der Antibaby-Pille, ohne den APC-Test abzuwarten. Dies habe zum Tod ihrer Schwester geführt.

4.1 Wie bereits ausgeführt, macht die Klägerin einen Anspruch auf Trauerschmerzengeld als Abgeltung für den erlittenen Seelenschmerz aufgrund ihrer Trauerreaktion geltend.

Zugunsten naher Angehöriger wird ein solcher Anspruch von der Rechtsprechung grundsätzlich anerkannt (vgl 4 Ob 208/17t). Um der Gefahr einer unzumutbaren Ausweitung der Haftung für solche „Fernwirkungsschäden“ zu begegnen, wird dafür allerdings das besondere Zurechnungselement einer intensiven Gefühlsgemeinschaft verlangt (2 Ob 39/09p). Der Seelenschmerz muss im Hinblick auf seinen Anlass verständlich sein (RS0116865). Ausgangspunkt für die Beurteilung ist daher, dass die Verletzungshandlung typischerweise in hohem Maß geeignet erscheint, einen Seelenschmerz bei einem Angehörigen herbeizuführen; der Seelenschmerz muss vom Schädiger als typische Folge seiner Verletzungshandlung angesehen werden können (RS0116866; RS0117794). Davon ausgehend betrachtet die Rechtsprechung den Seelenschmerz innerhalb der Kernfamilie (Eltern/Kinder; Ehegatten oder Lebensgefährten) als typisch erwartbare Folge der Tötung oder einer schwersten Verletzung des Angehörigen. Bei Geschwistern wird demgegenüber darauf abgestellt, ob sie im gemeinsamen Haushalt lebten. Ist dies der Fall, so wird die enge Gefühlsbindung vermutet (vgl RS0115189); das Gegenteil hat dann der Schädiger zu beweisen (RS0115189 [T3 und T4]; vgl auch 2 Ob 39/09p).

4.2 Im Anlassfall lebte die Klägerin mit ihrer verstorbenen Schwester im gemeinsamen Haushalt. Diese personenbezogene Voraussetzung für einen Anspruch auf Trauerschmerzengeld bei deliktischer Haftung ist daher gegeben. Die Ansicht des Berufungsgerichts, dass der geschützte Angehörigenkreis bei der deliktischen Haftung in gleicher Weise wie bei der vertraglichen Haftung zu bestimmen sei, steht mit dieser Beurteilung nicht im Einklang.

5.1 Im Weiteren ist zu prüfen, ob der Beklagten eine schadenskausale Verletzungshandlung und ein Eingriff in die körperliche Integrität bzw Gesundheit der Schwester der Klägerin anzulasten ist.

5.2 Im Allgemeinen gehören zu einer medizinischen Behandlung alle ärztlichen und medizinisch indizierten Maßnahmen, um Krankheiten bzw gesundheitliche Beschwerden zu erkennen, zu heilen oder zu lindern, oder um den Gesundheitszustand zu erhalten. Der Begriff der Heilbehandlung umfasst nicht nur unmittelbar therapeutische, sondern auch diagnostische oder physikalische Maßnahmen ebenso wie eine Blutabnahme oder eine Impfung (vgl 7 Ob 154/19a). Zur medizinischen Behandlung gehört auch die medikamentöse Behandlung durch Verschreibung oder Gabe von Arzneimitteln (vgl 2 Ob 197/97b). Arzneimittel können nicht nur zur Heilung, Linderung oder Verhütung von Krankheiten oder Beschwerden, sondern auch dazu eingesetzt werden, um die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen (vgl 4 Ob 190/17w).

5.3 Eine medizinische Behandlung, die mit der Verletzung der körperlichen Integrität verbunden ist oder zu einer Gesundheitsbeeinträchtigung etwa durch Nebenwirkungen führt, ist eine Körperverletzung und prima vista rechtswidrig, außer es liegt eine wirksame Einwilligung des Patienten vor, was dann nicht der Fall ist, wenn die Behandlung nicht lege artis durchgeführt wird (vgl 9 Ob 49/17x).

5.4 Nach diesen Überlegungen kommt als Verletzungshandlung, die zum Tod der Schwester der Klägerin geführt haben kann, die allfällige voreilige Gabe der Antibaby-Pille in Betracht. Dass die Schwester der Klägerin das Medikament selbst eingenommen hat, ändert – entgegen der Ansicht der Beklagten – an der Beurteilung einer möglichen Verletzungshandlung nichts.

6. Für die Beurteilung kommt es darauf an, ob der Beklagten in Bezug auf die Verletzungshandlung ein Behandlungsfehler anzulasten ist. Dazu ist zu klären, ob sie bei der Verschreibung der Antibaby-Pille bzw der Übergabe der Probepackungen an die Schwester der Klägerin vom Stand der medizinischen Wissenschaft und des ärztlichen Könnens abgewichen ist, wobei im gegebenen Zusammenhang nach ständiger Rechtsprechung grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz des Schädigers erforderlich ist (RS0115189; 2 Ob 189/16g).

7. Liegt ein ärztlicher Behandlungsfehler vor, so genügt für den Kausalitätsbeweis nach der Rechtsprechung der Anscheinsbeweis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit durch den Patienten (RS0106890; RS0038222). Gelingt der Anscheinsbeweis, so obliegt es dem Beklagten, die Kausalität der Pflichtwidrigkeit – durch Entkräftung des ihn belastenden Anscheinsbeweises – ernsthaft zweifelhaft zu machen. Dazu muss er darlegen, dass andere Schadensursachen wahrscheinlicher sind als die ihm unterlaufene Sorgfaltswidrigkeit (RS0022782; RS0040272; RS0026768).

8. Im Anlassfall wirft die Klägerin der Beklagten vor, dass sie ihrer Schwester die Antibaby-Pille verschrieben und zwei Probepackungen übergeben habe, bevor das Ergebnis des APC-Tests bekannt gewesen sei. Die Beklagte wendet dagegen ein, dass sich bei der Anamnese keine Kontraindikation ergeben habe und sich die für den APC-Test maßgebenden Werte im Normbereich befunden hätten.

Zu diesen haftungsrelevanten Umständen haben die Vorinstanzen ausgehend von ihrer korrekturbedürftigen Rechtsansicht keine Feststellungen getroffen. Es liegen daher sekundäre Feststellungsmängel vor, weshalb die Entscheidungen der Vorinstanzen aufgehoben werden müssen. Im fortgesetzten Verfahren wird die Sachverhaltsgrundlage nach Verfahrensergänzung entsprechend zu verbreitern sein.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.