TE Lvwg Erkenntnis 2014/7/22 LVwG-1/67/7-2014

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat durch die Richterin Mag. Ulrike Seidel über die Beschwerde von Herrn A. J., K., gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Zell am See vom 03.07.2013, Zahl yyyyy,

zu Recht e r k a n n t:

I.     Gemäß § 28 Abs 1 und Abs 2 Z 2 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

II.    Der Spruch des angefochtenen Bescheides wird dahingehend abgeändert, dass der Spruchabschnitt I zu lauten hat wie folgt:

„Herrn A. J., K. wird als Grundeigentümer der GN x und GN xx je KG L. zur Herstellung des früheren Zustandes aufgetragen ab sofort jegliche Maßnahmen (wie zB die Verbreiterung oder Vertiefung des Bachbettes) die über eine bewilligungsfreie Räumung hinausgehen bei dem auf den vorgenannten Grundstücken (insbesondere auf GN x im Ausmaß von ca. 90 m) befindlichen offenen unbenannten Gerinne zu unterlassen.
Rechtsgrundlagen: §§ 98, 41 Abs 3 und 72 Wasserrechtsgesetz 1959 – WRG, BGBl Nr 215/1959 idgF“

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1.

Aufgrund einer Wasserrechtsbeschwerde verschiedenster Betroffener fand am 02.07.2013 eine mündliche Verhandlung vor Ort „betreffend Errichtung einer möglicherweise nicht fachgerechten Verrohrung auf Gst. xxx KG L., Marktgemeinde K. und somit durch veränderte Abflussverhältnisse Gefährdung von Unterliegern“ unter anderem auch in Anwesenheit von A. und E. J. statt.

Vom wasserbautechnische Amtssachverständige wurde gemeinsam mit einem Vertreter der Wildbach- und Lawinenverbauung die Situation der „stattgefundenen Abflüsse bei einem unbenannten Gerinne im Ortsteil L. in der Marktgemeinde K.“ beschrieben und anhand eines Luftbildes mit Katasterplanauszug abschnittsweise (Ziffer 1 bis 12) beurteilt.

Hinsichtlich der verfahrensrelevanten Bereiche Ziffer 1 und 2 wurde folgendes festgestellt:

„Ziffer 1:

Im Bereich der Gst x und xx führt ein unbenanntes Gerinne bis zum bergseitigen Wiesenrand auf dem Gst x. In diesem Bereich macht dieses Gerinne eine relativ starke Richtungsänderung nach Richtung westsüdwest und die Geländeform gleicht dort einem keinen Schwemmkegel.

Ziffer 2:

Vom Schwemmkegelhals führt das ca. 80 m lange Gerinne bis zu einem kleinen Teich, welcher als „M.“ bezeichnet wird.“

Zusammenfassend wurde aufgrund der anlässlich der Verhandlung gewonnenen Informationen der Behörde – wiedergegeben soweit verfahrensrelevant - folgendes empfohlen:

„Es ist hinsichtlich der Ableitungssituation bei einem offenen ca. 90 lfm langem Gerinneabschnitt (bez. mit Ziffer 2 in der VHS vom 02.07.2013), welcher sich auf den Gst x und xx, beide KG L., in der Gemeinde K. befindet wieder der Urzustand herzustellen. Der Urzustand wird so festgelegt, wie sich die Abflußverhältnisse ausbilden ohne Instandhaltungsarbeiten bei einem nicht in der Falllinie verlaufenen Gerinneabschnitt. Als Alternative ist unter Vorlage eines bewilligungsfähigen Projektes um die Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung bei der Wasserrechtsbehörde anzusuchen. Dieses Projekt halt als Zielsetzung zu beinhalten, dass eine solche Wasser- und Geschiebeaufteilung aus dem Graben (bez. mit Ziffer 1 in der VHS vom 02.07.2013) erfolgt, sodass keine Nachteile für Ober- und Unterliegen auftreten (betrifft Herrn A. J.).“ Es folgen noch Vorschläge für Fristsetzungen.

In der Verhandlung wurde von Herrn A. J. als Grundeigentümer der GN x und xx je KG L. dahingehend Stellung genommen, dass das Verhandlungsergebnis zustimmend zur Kenntnis genommen werde und der Wasserrechtsbehörde bis spätestens 30.11.2013 die Herstellung des Urzustandes gemeldet werde bzw. ein entsprechendes Bewilligungsprojekt vorgelegt werde.

2.

Mit dem nun angefochtenen Bescheid wurde Herrn A. J. unter Hinweis auf eine Übersichtsskizze und eine Fotodokumentation, welche beide als wesentlicher Bestandteil des behördlichen Auftrages angeführt wurden, folgendes aufgetragen:

„Es ist entweder hinsichtlich der Ableitungssituation bei dem offenen ca. 90 lfm langem Gerinneabschnitt (bez. mit Ziffer 2 in der VHS vom 02.07.2013), welcher sich auf den Gst. x und xx, beide KG L., in der Gemeinde K., befindet wieder der Urzustand herzustellen. Der Urzustand wird so festgelegt, wie sich die Abflussverhältnisse ausbilden ohne Instandhaltungsarbeiten bei einem nicht in der Falllinie verlaufenden Gerinneabschnitt.

Oder ist als Alternative unter Vorlage eines bewilligungsfähigen Projektes (2-fach) um die Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung bei der Wasserrechtsbehörde anzusuchen. Dieses Projekt hat als Zielsetzung zu beinhalten, dass eine solche Wasser- und Geschiebeaufteilung aus dem Graben (bez. mit Ziffer 1 in der VHS vom 02.07.2013 lt. nachfolgender Begründung) erfolgt, dass keine Nachteile für Ober- und Unterlieger auftreten.

Fristen:

Der Urzustand ist unverzüglich herzustellen und ist diese Herstellung der Wasserrechtsbehörde bis spätestens 30.11.2013 schriftlich mitzuteilen, bzw. bei der Projektsvorlage (2-fach) hat eine solche ebenfalls bis spätestens 30.11.2013 zu erfolgen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 98, 31, 32, 38, 39, 72, 105 und 138 (2) Wasserrechtsgesetz 1959, Bundesgesetzblatt Nr. 215/1959 in der geltenden Fassung, insbesondere der Wasserrechtsgesetz-Novelle 2011, Bundesgesetzblatt Nr. 14/2011.“

In der Begründung wurde der Verfahrensgang wiedergegeben, insbesondere das Verhandlungsergebnis der am 02.07.2013 durchgeführten mündlichen Verhandlung.

Als Rechtsgrundlagen wurden in der Begründung die Bestimmungen der §§ 38, 39 und 138 WRG 1959 angeführt und im Übrigen auf das durchgeführte Ermittlungsverfahren verwiesen.

Dem Bescheid wurden eine Übersichtsskizze sowie eine Fotodokumentation (Teil 1 und Teil 2) mit jeweiliger Bildbeschreibung und Zuordnung zu den in der Verhandlung näher bezeichneten Abschnitten Ziffer 1 bis 12 im Akt angeschlossen.

3.

Mit Schreiben vom 17.07.2013 wurde von Herrn A. J. rechtzeitig das Rechtsmittel der Berufung eingebracht und folgendes ausgeführt:

„Binnen offener Frist berufe ich gegen den im Betreff angeführten Bescheid und begründe dies wie folgt: Einleitend möchte ich festhalten, dass mir erst im Nachhinein klar wurde, dass maßgebliche Umstände vor Ort in der Verhandlungsschrift nicht richtig dargestellt wurden. Anhand verschiedener Beweismittel (Zeugen, ältere Luftbilder) ließe sich das darlegen.

Bei einer privaten Begehung des unbenannten Gerinnes kam ich bis nach N. Bei Starkregen oder Hagel im Bereich dieses großen Einzugsgebietes fördert dieses unbenannte Gerinne große Wassermassen die früher nie der Fall waren. Auch zwei weitere Bäche, die im selben Einzugsgebiet liegen, führen über meine Wiesen. Diese musste ich verbreitern, um meine Felder vor Vermurungen zu schützen. Vor drei Jahren habe ich den schon immer nachweislich bestehenden Graben des unbenannten Gerinnes, der am Waldrand entlang in die M. führt, um den derzeitigen Wassermassen Einhalt zu gebieten, dementsprechend vergrößert. Die M. ist auf Anfrage an die Gemeinde kein Biotop. Diese M. wäre mit relativ wenig Aufwand aufzustauen, um große Wassermassen zurückzuhalten. Bei den Hochwasserereignissen vom Jänner und Juni diesen Jahres, bei der die Feuerwehr den Bach in meine Wiese abgeleitet hat, hat sich gezeigt, dass der überflutete Bereich sehr lange nass bleibt und versumpft. Ernteausfälle und Bewirtschaftungserschwernisse (händisch ausheuen) waren die Folge. Das Hauptproblem im Bereich O., P. und Q. ist bei solchen Wassermassen die relativ lange Flachstrecke, die die Rohrleitung aufsandet. Bei einem offenen Graben wie es vorher war, wäre dieses Problem mit großer Wahrscheinlichkeit aus dem Weg geräumt.

Zusammenfassend möchte ich festhalten:

1.   Eine Richtungsänderung des Bachverlaufes wurde von mir nie vorgenommen.

2.   Seit Generationen war der Bachverlauf am Waldrand entlang Richtung M. und somit die Fließrichtung des Gerinnes vorgegeben.

3.   Instandhaltungsarbeiten am Bachverlauf müssen weiterhin möglich sein.

Aufgrund der oben genannten Umstände beantrage ich daher eine ersatzlose Behebung des Bescheides.“

4.

Die Berufung wurde von der belangten Behörde samt Verwaltungsakt dem Landeshauptmann von Salzburg beim Amt der Salzburger Landesregierung mit Schreiben vom 19.07.2013 vorgelegt, welche wiederum aufgrund der seit 1.1.2014 in Kraft getretenen Verwaltungsgerichtsbarkeitsnovelle 2012 dem Landesverwaltungsgericht Salzburg mit Schreiben vom 08.01.2014 zur Entscheidung übermittelt wurde.

Am 03.07.2014 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an der der Beschwerdeführer in Begleitung seines Bruders, welcher in der Folge zeugenschaftlich einvernommen wurde, und zwei Vertreter der belangten Behörde teilnahm.

In seiner Eingangsäußerung ergänzte der Beschwerdeführer sein Vorbringen dahingehend, dass sich die Wassermassen nicht erst seit dem Hochwasser im Juni 2013, sondern auch in den Jahren davor deutlich vergrößert hätten und dies der Grund sei, dass er die Bäche verbreiten haben müssen. Bei der Stellungnahme in der mündlichen Verhandlung am 02.07.2013 sei er offensichtlich von einem anderen Urzustand ausgegangen. Der Urzustand sei für ihn immer der Bachverlauf Richtung „M.“ gewesen. Es sei ihm komisch vorgekommen, dass er überhaupt bei der Verhandlung dabei gewesen sei, da seines Erachtens nicht er, sondern sein Nachbar Verursacher gewesen sei. Die Gemeinde habe ihn aber kontaktiert und um Teilnahme ersucht. Das gegenständliche Problem sei nicht ausschließlich durch ihn zu lösen. Im unterliegenden Bereich seien Rohre mit einem Durchmesser von 60 cm eingebaut worden, die den heutigen Anforderungen in keinster Weise mehr entsprechen würden.

Konkret zu den von ihm gesetzten Maßnahmen beim verfahrensgegenständlichen Gerinne führte der Beschwerdeführer aus, dass er auf dem GN x im westlichen Bereich bzw. ausgehend von der Grundstücksgrenze zwischen GN x und GN xx ostwärts auf einer Länge von ca. 80 – 90 Metern den bestehenden Bach verbreitert habe. Diese Verbreiterung sei nicht aktuell im Juni 2013, sondern vor 3-4 Jahren erfolgt. Die Verbreiterung sei so erfolgt, dass Material aus dem Gerinne entnommen worden und auf der angrenzenden Wiesenfläche aufgebracht worden sei. Es sei kein Material weggebracht worden. Auf nochmaliges Befragen wurde allerdings eingeräumt, dass der gegenständliche Bereich schon jedes Jahr geräumt worden sei, aber im Sinne bzw. Interesse der landwirtschaftlichen Nutzung des Grundstückes.

Der gegenständliche Bach habe schon immer diesen Verlauf gehabt und die Richtungsänderung im Bereich der GN x und GN xx sei schon immer vorhanden gewesen und „natürlich gegeben“. Zum Beweis dafür werde die Einvernahme seines Bruders als Zeugen sowie seiner Tante beantragt und desweiteren zwei Luftbilder, eines vom August 2003 und eines vom August 2007 vorgelegt (Beilage B und C). Dazu führte er aus, dass, wenn ein Bach dort gewesen wäre, man diesen am Feld auf den Luftbildaufnahmen hätte sehen müssen. Es liege ihm natürlich daran, dass Unterlieger nicht zu Schaden kommen, allerdings sei er sich keines Fehlers bewusst.

Von den Vertretern der belangten Behörde wurde ein weiteres Luftbild aus dem Jahr 2003 (Beilage D) vorgelegt.

Der als Zeuge vernommene Bruder des Beschwerdeführers führte aus, dass auf der sog. „R.“ der Bach immer entlang des Waldrandes verlaufen sei. Der „Knick“ Richtung Wald habe auch schon bestanden. Er sei bis ca. 1978 auf dem Hof gewesen und wisse aus eigener Wahrnehmung, dass der Bach immer in der derzeitigen Form so gewesenen sei. Welche Maßnahmen beim Bach getätigt worden seien wisse er nicht, da er den Hof dann verlassen habe. Seiner Erinnerung nach habe sich auf dem landwirtschaftlichen Grundstück (Anm. GN x) nie ein See bei viel Wasser gebildet, sondern habe sich das Wasser nur bei der „M.“ gesammelt. Die Bezeichnung als „R.“ sei ihm diesbezüglich unerklärlich, da sich nie ein See gebildet hat bzw. bilden hätte können. Auf Vorhalt des Luftbildes aus 2003 und der im Bereich des Schwemmkegels sichtbaren Veränderungen gab er an, dass er diese nicht zuordnen könne. Es sei schon möglich, dass das derzeitige Gerinne deutlich breiter und besser sichtbar sei als noch vor 10 bis 20 Jahren. Seiner Erinnerung nach sei es immer ein Graben gewesen, der nicht verwachsen, allerdings zeitweise trocken gefallen sei. Bei den Heuarbeiten in früheren Jahren sei nie ein Bach über bzw Wasser in die Wiese geflossen; dies hätte die Heuarbeit deutlich erschwert. In Vorbereitung der heutigen Verhandlung sei er das gegenständliche Gewässer abgegangen. Es sei der weit oberhalb liegende „T. alias U.“ verändert worden bzw auch weiter unterhalb Wegebauten durchgeführt worden, sodass sich in den letzten Jahren deutlich mehr Wassermassen im Gerinne befänden. Seiner Ansicht nach bestünden mit den im gegenständlichen Bereich der Liegenschaft J. vorhandenen Wasserverhältnisse keinerlei Zusammenhänge mit den Vorkommnissen im Bereich der Unterlieger.

Nachfolgend werden die auch dem angefochtenen Bescheid zugrundeliegenden Lichtbilder, welche am Verhandlungstag 02.07.2013 aufgenommen worden sind, auszugsweise mittels Projektion an die Leinwand begutachtet und dazu folgende Stellungnahmen abgegeben:

„Bei Bild Nr 1 der Zusammenstellung (Anm: = Bild 2 laut Fotodokumentation Bescheidbestandteil) ist im rechten Bildeck erkennbar, dass das verfahrensgegenständliche Gerinne aus dem Wald kommend und Richtung Wiese fließend eine mit einem ca 45° Winkel Richtungsänderung vornimmt.

Ergänzend wird von Herrn J. darauf hingewiesen, dass damals von der Feuerwehr genau in diesem Bereich das Wasser so abgeleitet wurde, dass dieses auf die im Bild ersichtliche Wurzelbereiche hingeleitet und in weiterer Folge auf sein Feld abgeleitet wurde, um weiter unten keine Schäden verursachen zu können. Die Feuerwehr hat aber hinsichtlich des verfahrensgegenständlichen Gerinnes keine Änderung des Bachbettes vorgenommen.

Auf Befragen des Vertreters der belangten Behörde zu dem auf der linken Bildhälfte erkennbaren Wurzelstock wird von Herrn J. ausgeführt, dass dieser von ihnen einmal dorthin gebracht wurde und dieser zufällig dort liegt.

Auf Vorhalt des Wasserbautechnikers, dass aufgrund des erkennbaren Geschiebes einmal Wasser geflossen sein müsse, gibt Herr J. an, dass dies mit dem Hochwasser gar nichts zu tun hat.

Auf Bild Nr 2 (Anm: = Bild 3 laut Fotodokumentation Bescheidbestandteil) ist erkennbar, dass ausgehend vom rechten Waldrand bzw im Übergang auf der rechten Seite von Wald auf landwirtschaftliche Fläche ein Schwemmkegel bestehe und sich dieser Bereich als "Wasserscheide" darstellt.

Auf Bild Nr 3 (Anm: = Bild 4 laut Fotodokumentation Bescheidbestandteil) ist ausgehend vom linken Bildabschnitt bzw Ausschnitt erkennbar, dass ein Schwemmkegel vorhanden ist. Blickrichtung ist Richtung Ost-Süd-Ost.

Von Herrn J. wird ergänzend zu diesem Bild ausgeführt, dass durch die Umleitung der Wässer durch die Feuerwehr in den Senkenbereich eine feuchte Stelle entstanden ist. Das Wasser ist aber nie Richtung Osten geronnen.

Auf Bild Nr 4 (Anm: = Bild 5 laut Fotodokumentation Bescheidbestandteil) wird vom wasserbautechnischen Sachverständigen der belangten Behörde ausgeführt, dass im oberen Bereich beim Übergang Wald-Wiese wiederum der Schwemmkegel erkennbar ist. Aus fachlicher Sicht entsteht ein Schwemmkegel dann, wenn es zu einer Geschiebeablagerung kommt, wobei eine zeitliche Zuordnung nicht möglich ist. Dieser Schwemmkegel kann sich durchaus schon seit Jahren bzw seit mehreren Jahrzehnten ausgebildet haben. Aus der Position des Schwemmkegels kann man auch auf eine – vorübergehende - Richtung eines Gerinnes schließen.

Zu diesem Bild wird von Herrn J. darauf hingewiesen, dass auch weiter östlich ein weiterer Schwemmkegel vorhanden ist.

Bild Nr 5 (Anm: = Bild 6 laut Fotodokumentation Bescheidbestandteil) zeigt den Bereich des Gerinnes, der "als offenes Gerinne" verläuft. Vom wasserbautechnischen Sachverständigen wird hiezu erläuternd ausgeführt, dass als "offen" gemeint ist, dass dieses Gewässer nur durch künstliche Maßnahmen die derzeitigen Abflussverhältnisse beibehalten kann. Würden keine Maßnahmen, wie zB die von Herrn J. durchgeführten Verbreiterungsmaßnahmen durchgeführt werden, würde das Gerinne bei gewissen Ereignissen auflanden. Dieses Gerinne verläuft schräg zur Falllinie.

Von Herrn J. wird dazu ausgeführt, dass genau in diesem Bereich von ihm die Maßnahmen gesetzt wurden. Früher ist das Wasser immer wieder nach Westen auf die Wiesenflächen abgeflossen. Aus diesem Grund hat er das Bachbett vergrößert, damit das Wasser entlang der Wiese abfließt und kein Schaden mehr angerichtet wird.“

Befragt, von welchem wasserrechtlichen Bewilligungstatbestand die belangte Behörde ausgegangen sei, gaben die Vertreter an, dass schon primär die Änderung der natürlichen Abflussverhältnisse und die Herstellung des entsprechenden Zustandes im Focus gewesen sei, wobei aber – um die Sache abzuschließen – als Alternative ein Schutz- und Regulierungsprojekt im Sinne des § 41 WRG auch Thema gewesen sei. Dieses Schutz- und Regulierungsprojekt wäre aber sicherlich eine aufwendigere Sache und hätte einen größeren räumlichen Abschnitt betroffen. Die Bestimmung des § 38 WRG sei herangezogen worden, da davon ausgegangen worden sei, dass eine Anlage im HQ 30 errichtet worden sei, da künstlich und von Hand des Menschens eine Verbreiterung erfolgt sei. Der Haupttatbestand sei aber schon § 39 gewesen, da sich darauf letztlich die Wasserrechtsbeschwerde der betroffenen Familien gegründet habe.

Befragt zu der Festlegung des Urzustandes wurde von den Vertretern der belangten Behörde ausgeführt, dass damit gemeint sei, dass keinerlei menschliche Eingriffe mehr erfolgen dürften und sich das Gerinne seinen Weg über die landwirtschaftlichen Flächen suchen solle. Es sei nicht klar gewesen, welcher rechtliche Zustand hinsichtlich des bestehenden Gerinneverlaufs anzunehmen sei. Von der Behörde wurde davon ausgegangen, dass der derzeitige Zustand nicht dem natürlichen Zustand entspreche. Es sei davon ausgegangen worden, dass die vom Beschwerdeführer gesetzten Maßnahmen über das genehmigungsfreie Maß einer Räumung im Sinn des § 39 Abs 3 bzw. § 41 Abs 3 WRG hinausgegangen seien. Das generelle Problem sei, dass das Gewässer schräg zur Falllinie verlaufe und damit die Wasserwelle abgeleitet werde. Hinsichtlich des erlassenen Alternativauftrages sei dies aus Sicht der belangten Behörde die einzige mögliche Alternative, um die Situation einer nachhaltigen Lösung zuzuführen. Ziel der Behörde sei auch gewesen, den Naturzustand wiederherzustellen, da damit Beschwerden bzw. Schadenersatzforderungen von Unterliegern begegnet werden können. Diesbezüglich Betroffene seien dann verpflichtet sich selbst zu schützen.

Zu den von der belangten Behörde vorgelegten GIS-Onlinekarten mit Schichtenlinien (Beilagen E und F) wurde vom wasserbautechnischen Sachverständigen der belangten Behörde folgendes ausgeführt:

„Im Zuge des Lokalaugenscheines wurde unter anderem festgestellt, dass das unbenannte Gerinne im Bereich der Grundstücke x und xx beide KG L. schräg zur Falllinie verläuft. Aus Wasserbausicht wird angeführt, dass die Wasserabflussrichtung auf Oberflächen in der Falllinie erfolgt. Als Falllinie wird jene Linie definiert, welche rechtwinkelig zu den Schichtenlinien verläuft. Aus den GIS-Onlinekarten unter anderem Beilage E ist nachvollziehbar ersichtlich, dass das vergrößerte Gerinne, welches in etwa nach Richtung West-Süd-West fließt, schräg zu diesen Schichtenlinien verläuft. Erfahrungsgemäß ist davon auszugehen, dass bei nicht erfolgter Räumung solche Gerinne auflanden und eine andere oberflächliche Wasserwegigkeit entsteht. Weiters ist aus der Beilage E der GIS Onlinekarte ersichtlich, dass in diesem Gebiet ein Schwemmkegel vorhanden ist. Diese Feststellung wird auch durch Fotos, welche anlässlich der Verhandlung gemacht wurden, dokumentiert. Aufgrund der Verläufe der Schichtenlinien und des erkennbaren Schwemmkegels kann davon ausgegangen werden, dass auch ein Materialabtrag nach Richtung Ost-Süd-Ost, bei bestimmten Ereignissen stattgefunden haben muss. Ein solcher Materialabtrag erfolgt bei solchen Fließgewässern in der Regel bei bestimmten Ereignissen in Zusammenhang mit dem Wassertransport. Der primäre Teil dieser Wasserrechtsbeschwerde war eine Lösung zu finden, die dem Urzustand entspricht, mit dem Gedanken, dass sodann keine Person für die aufgetretenen Schäden bzw weiter zu erwartenden Schäden in der Zukunft verantwortlich gemacht werden kann. Weiters wird angeführt, dass weder das Wasserbaubeförderungsgesetz, noch das Wasserrechtsgesetz eine Bestimmung kennt, wonach jemand verpflichtet werden kann, sich vor den Gefahren eines Fließgewässers zu schützen. Ist der Urzustand gegeben, so müssten die Gefährdeten dafür selbst Sorge tragen, diese Gefährdung zu beseitigen.

Zusammengefasst wird festgehalten, dass die Richtungsänderung nicht näher beurteilt wird. Feststeht jedoch, dass es sich bei den vergrößerten bzw Gerinneabschnitt auf den vorhin genannten Grundstücken um einen Gerinnebereich handelt, der nur durch künstliche Maßnahmen entstanden sein kann und dessen Verlauf nur durch entsprechende Instandhaltungsarbeiten in dieser Form beibehalten werden kann.“ …

„Hinsichtlich der Konkretisierung des Urzustandes wird aus Sachverständigensicht vorgeschlagen, jene Abflussleistung des unbenannten Gerinneabschnittes heranzuziehen, wie er zum Zeitpunkt der Luftbildaufnahme im Jahre 2003 vorgeherrscht hat. Aus diesem Luftbild sind auch in etwa in der Falllinie verlaufende Furchen erkennbar, die auf einen Wasserablauf hindeuten. Es wird davon ausgegangen, dass bei diesem Zustand kleinere Niederschlagsereignisse schadlos am Rande dieses Schwemmkegels abgeleitet wurden, jedoch bei stärkeren Niederschlägen eine Ausuferung auf den Schwemmkegel erfolgte.“

Auf Befragen der Richterin hinsichtlich der nun konkret vorzuschreibenden Maßnahmen bzw Unterlassungen wird festgehalten, dass die im Rahmen des Wasserrechtsgesetzes zulässige Räumung im Rahmen der ordnungsgemäßen Landwirtschaft möglich sein sollte, allerdings jegliche darüber hinausgehende Eingriffe zu unterbleiben haben und sich vermutlich im Laufe der folgenden Jahre ein natürliches Abflussverhältnis einstellen wird.

In beweiswürdigender Hinsicht ist festzustellen, dass aufgrund der Aussagen des Beschwerdeführers selbst, welche im Wesentlichen von seinem Bruder bestätigt wurden und welche als glaubwürdig zu qualifizieren waren, davon ausgegangen werden kann, dass die im Bereich der GN x und GN xx je KG Neukirchen bestehende Richtungsänderung des Gerinnes als „natürlicher Zustand“ angesehen werden muss und nicht mit der gebotenen Sicherheit feststellbar war, dass diese tatsächlich vom Beschwerdeführer bzw. allenfalls seinen Rechtsvorgängern durch gezielte Maßnahmen bewirkt wurde.

Der wasserbautechnische Sachverständige verwies zwar zutreffend und nachvollziehbar auf das Vorhandensein eines Schwemmkegels im gegenständlichen Bereich (dokumentiert durch das Luftbilde Beilage D sowie durch die dem angefochtenen Bescheid angeschlossenen Fotobeilagen), welcher aus fachlicher Sicht als Indiz eines früheren, anderen Ablaufs des Wassers zu bewerten sei. Eine zeitliche Zuordnung bzw. eine Feststellung, dass diese Richtungsänderung nicht auch durch natürliche Vorgänge sich entwickelt habe, konnte nicht getroffen werden. Vom Beschwerdeführer selbst wurde dargelegt, dass als aktive Maßnahme „nur“ die Verbreitung des offenen Gerinnes auf der GN x von ihm vorgenommen worden sei.

Hinsichtlich der von ihm vorgelegten Luftbilder zum Beweis der langjährigen Existenz dieses Gerinnes entlang der GN x ist festzustellen, dass sich aus diesen aufgrund der schlechten Qualität bzw. des teils großen Maßstabes das Vorbringen des Beschwerdeführers nicht bestätigen lässt, sodass die Beweiskraft dieser Urkunden als sehr gering zu qualifizieren ist. Hinsichtlich der von der belangten Behörde vorgelegten Luftbildaufnahme aus 2003 (Beilage D) und den dazu erfolgten Ausführungen des Sachverständigen ist festzustellen, dass die auf dem Luftbild wahrnehmbaren Furchen auf dem Schwemmkegel tatsächlich als Indiz für den Ablauf von Wasser zu bewerten sind und vom Sachverständigen dies plausibel dargelegt wurde. Ein offenes Gerinne entlang des GN x, wie es in der heutigen Form existiert, ist aber ebenfalls nicht wahrnehmbar.

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat erwogen:

I.1.

Durch die Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 (BGBl I Nr 51/2012) geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 anhängigen Berufungsverfahren auf die Verwaltungsgerichte über. Eine bis zum 31.12.2013 erhobene Berufung gilt als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG (§ 3 Abs 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz – VwGbk-ÜG, BGBl I Nr 33/2013 idgF.).

In Ermangelung abweichender Regelungen bei „übergegangenen Altverfahren“ richtet sich die verfahrensrechtliche Behandlung der Beschwerde nach dem Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz –VwGVG, BGBl I Nr 33/2013 idgF (vgl. dazu Clemens Mayr, zweistufige Verwaltungsgerichtsbarkeit und anhängige Verfahren, ecolex 2013, Seite 497).

Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht gemäß § 28 Abs 1 VwGVG die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG hat gemäß § 28 Abs 2 VwGVG das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen ist oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Mit dem bekämpften Bescheid hat die belangte Behörde in Erledigung der Wasserrechtsbeschwerde von drei Grundeigentümern dem Beschwerdeführer einen wasserpolizeilichen Auftrag gemäß § 138 Abs 2 Wasserrechtsgesetz 1959 – WRG, BGBl Nr 215/1959 erteilt.

Gemäß § 138 Abs 1 lit a WRG ist unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten eigenmächtig vorgenommenen Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen.

In allen anderen Fällen einer eigenmächtigen Neuerung oder unterlassenen Arbeit hat gemäß Abs 2 leg cit die Wasserrechtsbehörde eine angemessene Frist zu bestimmen, innerhalb deren entweder um die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung nachträglich anzusuchen, die Neuerung zu beseitigen oder die unterlassene Arbeit nachzuholen ist.

Die Bestimmung des § 138 Abs 2 WRG regelt den sog. Alternativauftrag, der überall dort, wo weder öffentliche Interessen einen Auftrag erforderlich machen, noch ein Betroffener einen solchen verlangt, zu Anwendung gelangen kann (siehe Bumberger/Hinterwirth, 2.Auflage, Kommentar WRG Wasserrechtsgesetz K30, K31 und K36 zu § 138).

Mit einem Alternativauftrag wird bindend (auch) darüber abgesprochen, dass die betreffende Maßnahme wasserrechtlich bewilligungspflichtig ist. Diese Bindung erstreckt sich bei unverändertem Sachverhalt auch auf ein nachfolgendes Verfahren zur Umsetzung des Alternativauftrages (VwGH 17.02.2011, 2010/07/0128).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist als „eigenmächtige Neuerung“ die Errichtung von Anlagen oder die Setzung von Maßnahmen zu verstehen, für die eine wasserrechtliche Bewilligung einzuholen gewesen wäre, eine solche aber nicht erwirkt wurde.

Hiebei kann es sich um völlig konsenslose, aber auch um konsensüberschreitenden Veränderungen handeln (VwGH 25.05.2000, 97/07/0054, VwGH 31.01.1995, 94/07/0078 ua).

Unter Zugrundelegung dieser rechtlichen Ausführungen ist daher eine Erlassung eines Alternativauftrages gemäß § 138 Abs 2 WRG – wovon die belangte Behörde Gebrauch gemacht hat –nur dann zulässig, wenn eine Maßnahme gesetzt wurde, die überhaupt einer wasserrechtlichen Bewilligungspflicht unterliegt. Nur in diesem Fall kann als Alternative aufgetragen werden, entweder die bewilligungslos gesetzte Maßnahme zu beseitigen oder im Nachhinein um die erforderliche Bewilligung anzusuchen.

I.2.

Die belangte Behörde ging offenbar auf Grundlage des durchgeführten Ermittlungsverfahrens davon aus und nahm es als erwiesen an, dass durch Maßnahmen des Beschwerdeführers das verfahrensgegenständliche unbenannte Gerinne im Grenzbereich der GN xx und GN x dahingehend verändert wurde, als eine Richtungsänderung des Gerinnes vorgenommen wurde. Diese Maßnahme bzw. aber auch Instandhaltungsmaßnahmen (siehe Spruchpunkt I bei Festlegung des Urzustandes) wurden offenbar unter den Bewilligungstatbestand des § 38 WRG (besondere bauliche Herstellungen) subsumiert, wobei allerdings sowohl im Spruch als auch in der Begründung ebenso die Bestimmung des § 39 WRG (Änderung der natürlichen Abflussverhältnisse) angeführt wurde.

In seiner Beschwerde brachte der Beschwerdeführer vor, dass er nie eine Richtungsänderung des Gerinnes vorgenommen hätte und seit Generationen der Bachverlauf am Waldrand entlang Richtung „M.“ und somit in Fließrichtung des Gerinnes vorgegeben sei. Er habe allerdings Verbreiterungen vorgenommen, um seine Felder vor Vermurungen zu schützen und um den derzeitigen Wassermassen Einhalt gebieten zu können.

Ausgehend von dem nun im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzend festgestellten Sachverhalt geht es daher um die (richtige) rechtliche Bewertung der vom Beschwerdeführer getätigten Verbreiterungen im Ausmaß von 80 bis 90 lfm bei dem auf dem GN x KG K. befindlichen Gerinne zum Zwecke des Schutzes seiner landwirtschaftlichen Fläche vor Überflutung und vorrangig um die Klärung der Frage, ob es sich bei diesen Maßnahmen um wasserrechtlich bewilligungspflichtige Maßnahmen gehandelt hat oder nicht. Denn nur bei Vorliegen einer wasserrechtlich bewilligungspflichtigen Maßnahme („eigenmächtige Neuerung“) kann – wie schon zuvor ausgeführt - die Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrags nach § 138 Abs 2 WRG zur Anwendung kommen und wäre der angefochtene Bescheid rechtmäßig. Sollte es sich „nur“ um eine Änderung der natürlichen Abflussverhältnisse iSd § 39 WRG gehandelt haben, wäre ein wasserpolizeilicher Auftrag nach § 138 Abs 1 lit a WRG zu erlassen, allenfalls ein Auftrag nach § 41 Abs 3 WRG bei Vorliegen der diesbezüglichen Kriterien.

I.3.

Gemäß § 38 Abs 1 WRG sind gewisse näher bezeichnete besondere bauliche Herstellungen (wie Brücken, Stege, Bauten an Ufern, Unterführungen von Wasserläufen) wasserrechtlich bewilligungspflichtige Maßnahmen, wenn eine solche nicht schon nach den Bestimmungen des § 9 oder § 41 des Wasserrechtsgesetzes erforderlich ist.

Die Bestimmung des § 38 WRG ist daher subsidiär gegenüber § 41 WRG (§ 9 WRG kommt im gegenständlichen Fall nicht zum Tragen, da es sich um keine Wasserbenutzung im Sinne dieser Gesetzesbestimmung handelt). Erfüllt ein Teil des Vorhabens die Voraussetzungen für eine Bewilligung nach § 41 ist das ganze Vorhaben nach dieser Bestimmung und nicht nach § 38 zu beurteilen (VwGH 03.02.2000, 96/07/0225).

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist unter Anlage iSd Wasserrechtsgesetzes alles zu verstehen, was durch die Hand des Menschen angelegt, also errichtet wird und knüpft nicht am Bauwerksbegriff an (VwGH 11.06.1991, 90/07/0107 ua).

Anders als die belangte Behörde kann vom Landesverwaltungsgericht in der Entnahme von Material zur Verbreiterung des Bachbettes, welche zwar von Menschenhand erfolgt ist, aber keine Anlage iSd § 38 WRG gesehen werden, sondern sind diese Maßnahmen als Räumungsmaßnahmen iSd § 41 WRG zu qualifizieren, zumal ohnedies die Bestimmung des § 38 subsidiär zu § 41 WRG zu prüfen ist. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht wurde von den Vertretern der belangten Behörde dargelegt, dass die als Alternative aufgetragene Vorlage eines Projektes im Sinne eines Projektes gemäß § 41 WRG gemeint war, sodass offensichtlich die Behörde selbst den Sachverhalt nicht wirklich unter § 38 WRG subsumiert hat.

I.4.

Gemäß § 41 Abs 2 WRG ist bei Privatgewässern die Bewilligung zu Schutz- und Regulierungswasserbauten dann erforderlich, wenn hiedurch auf fremde Rechte oder auf die Beschaffenheit, den Lauf oder die Höhe des Wassers in öffentlichen oder fremden Gewässern eine Einwirkung entstehen kann.

Unter einem gemäß § 41 WRG 1959 bewilligungspflichtigen Schutz- und Regulierungswasserbau versteht man eine wasserbauliche Anlage, deren ausschließliche oder hauptsächliche Aufgabe es ist, das Gerinne eines Gewässers zur Abwehr seiner schädlichen Wirkungen zu beeinflussen, die Ufer zu befestigen, und das anliegende Gelände vor Überflutungen oder Vermurungen zu bewahren (VwGH 21.10.2004, 2003/07/0105, VwGH 18.12.2012, 2009/07/0096 ua).

Der Zweck alleine ist dafür bestimmend, ob eine Anlage als Schutzbau bzw. Regulierungsbau iSd § 41 WRG oder nur als besondere bauliche Herstellung iSd § 38 dieses Gesetzes zu beurteilen ist (VwGH 11.11.1965, 1216/65).

Die vom Beschwerdeführer getätigten Maßnahmen bewegen sich nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichts im Abgrenzungsbereich zwischen Schutz- und Regulierungsbauten, da nach der glaubwürdigen Angabe des Beschwerdeführers Zweck der Verbreiterungsmaßnahme schon der Schutz seiner angrenzenden Wiesenfläche vor Überflutung oder Vermurung war, und „bloßen“ Räumungsarbeiten. Allerdings ist auch im Rahmen dieser Überlegungen davon auszugehen, dass der „Anlagebegriff“ wie schon unter Punkt I.3. zu § 38 WRG ausgeführt nicht im eigentlichen Sinne erfüllt ist, da zum Schutz gegen die schädlichen Wirkungen des Wassers nichts „angelegt“ oder „errichtet“ wurde, sondern im Zuge der Verbreiterungsmaßnahmen „nur“ Material entnommen und auf der angrenzenden Fläche aufgebracht wurde.

Im Ergebnis lassen sich daher die Verbreiterungsmaßnahmen nicht unter den Bewilligungstatbestand des § 41 Abs 2 WRG subsumieren, sodass die von der belangten Behörde vorgeschriebene Projektsvorlage zur Erlangung einer allfälligen Bewilligung (offenbar) nach § 41 Abs 2 WRG daher auch als verfehlt zu bewerten ist.

Die vom Beschwerdeführer gesetzten Maßnahmen sind nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichts grundsätzlich als Räumungsmaßnahmen zu qualifizieren, wobei der entscheidungswesentliche Punkt ist, ob diese durch ihren Umfang und ihre Auswirkungen das zulässige Maß überschritten haben.

Gemäß § 41 Abs 3 WRG ist der Eigentümer des Ufers … befugt, Stein-, Holz- oder andere Verkleidungen zum Schutz und zur Sicherung seines Ufers sowie die Räumung des Bettes und Ufers auch ohne Bewilligung auszuführen. Er muss aber über Auftrag und nach Weisung der Wasserrechtsbehörde auf seine Kosten binnen einer bestimmten Frist solche Vorkehrungen, falls sie öffentliche Interessen oder Rechte Dritter nachteilig sind, umgestalten oder den früheren Zustand wiederherstellen.

Ein Auftrag nach § 41 Abs 3 WRG setzt keine „eigenmächtige Neuerung“ (bewilligungslose Vornahme einer bewilligungspflichtigen Maßnahme) voraus und weist daher keine Überschneidung mit § 138 auf (siehe Bumberger/Hinterwirth, 2.Auflage, Kommentar WRG Wasserrechtsgesetz K12 zu § 138).

Gemäß § 41 Abs 4 WRG sind … größere Räumungsarbeiten so auszuführen, dass öffentliche Interessen nicht verletzt werden und eine Beeinträchtigung fremder Rechte vermieden wird.

Die Bestimmung des § 41 Abs 3 WRG ist daher als rechtliche Grundlage geeignet bzw. heranzuziehen, demjenigen, der eine zwar bewilligungsfreie Räumung vornimmt, aber dadurch nachteilige Auswirkungen auf Rechte Dritter bewirkt einen behördlichen Auftrag zur Umgestaltung bzw Herstellung des früheren Zustandes zu erteilen.

Die belangte Behörde ist bei dem erlassenen wasserpolizeilichen Auftrag von einem „Urzustand“ ausgegangen, wie sich die Abflussverhältnisse ohne Instandhaltungsarbeiten bei einem nicht in der Falllinie verlaufenden Gerinne ausbilden würden und hat die Herstellung von diesem zum Schutz von Rechten Dritter (Grundeigentum der Unterlieger) vorgeschrieben.

Wenn nun § 41 Abs 4 WRG 1959 bestimmt, dass "Schutz- und Regulierungswasserbauten einschließlich größerer Räumungsarbeiten" so auszuführen seien, dass öffentliche Interessen nicht verletzt werden und "eine Beeinträchtigung fremder Rechte vermieden wird", bedeutet dies in Bezug auf Räumungsarbeiten zwar etwa die Bedachtnahme darauf, dass die Grenzen einer bloßen "Räumung" nicht überschritten (dass also keine weitergehenden Veränderungen vorgenommen) werden und dass der Verlauf der Räumungsarbeiten als solcher fremde Rechte (im Besonderen das Eigentumsrecht) nicht beeinträchtigt; nicht kann dies jedoch heißen, dass Grundeigentümer, für die sich Verwachsungs- und Verlandungserscheinungen in einem Gewässerbett günstig auswirken, einen Anspruch auf Aufrechterhaltung eines derartigen Zustandes abzuleiten vermöchten; denn dies würde ganz allgemein letztlich dazu führen, dass dem Interesse an der Instandhaltung der Gewässer gemäß § 47 und § 50 WRG 1959 nicht mehr nachgekommen werden könnte und die infolge Verlandung erforderliche Räumung von Gewässern zum Schutz von Grundflächen, für die eine derartige (in sonstiger Hinsicht durchaus nachteilige) Entwicklung mit Vorteilen verbunden ist, unterbleiben (bzw. eine Bewilligung hiefür versagt werden) müsste, um letztere zu erhalten (VwGH 02.06.1992, Zl 89/07/0058).

Im Lichte dieser Entscheidung kann daher von den betroffenen Unterliegern kein „Urzustand“ gefordert und damit von der Behörde auch vorgeschrieben werden, allerdings können sehr wohl Maßnahmen bzw. im gegenständlichen Fall auch Unterlassungen im Rahmen eines Auftrags gemäß § 41 Abs 3 WRG vorgeschrieben werden, die eine Beeinträchtigung Dritter oder aber auch öffentlicher Interessen ausschließen.

Aus wasserbautechnischer Sicht wurde vom Sachverständigen der belangten Behörde unter Bezugnahme auf den Zustand von 2003 dargelegt, dass zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes eine im Rahmen der ordnungsgemäßen Landwirtschaft erfolgende Räumung möglich sein sollte, allerdings alle darüberhinausgehenden Eingriffe zu unterbleiben haben, damit sich in den folgenden Jahren wieder „natürliche Abflussverhältnisse“ einstellen werden.

Als bewilligungsfreie Räumung des Gerinnes kann nur eine solche angesehen werden, die unter Wahrung des Gewässerprofils keinerlei Eingriffe in das Gewässerbett bzw. Uferbereiche im Sinne von verbreiternden Maßnahmen wie vom Beschwerdeführer durchgeführt bewirken und in weitere Folge auch das vermehrte Abrinnen des Wassers in das offene Gerinne begünstigen. Nach entsprechender wasserbaufachlicher Beurteilung kann davon ausgegangen werden, dass sich ein Zustand wie durch das Luftbild aus dem Jahr 2003 dokumentiert einstellen werde, wonach kleinere Niederschlagsereignisse schadlos am Rand des Schwemmkegels bzw. durch das bestehende Gerinne abgeleitet werden, jedoch bei stärkeren Niederschlägen eine Ausuferung auf den Schwemmkegel erfolgen werde, da der Wasserabfluss dann der vorhandenen Falllinie folgen werde. Der vergrößerte Gerinneabschnitt und der derzeitige Wasserabfluss könnte nur durch künstliche Maßnahmen erhalten werden, was aufgrund der negativen Auswirkungen durch vermehrten Wasserabfluss auf untere Grundstücke nicht zulässig ist.

Der Spruch des angefochtenen Bescheides war daher entsprechend abzuändern.

Sollte sich allerdings künftig herausstellen, dass vom Grundeigentümer doch Maßnahmen, die über eine bloße Räumung hinausgehen, als notwendig erachtet werden, ist rechtzeitig bei der Wasserrechtsbehörde um die - je nach geplanter Maßnahme - erforderliche Bewilligung anzusuchen und von der Behörde dann die Bewilligungsfähigkeit dieser Maßnahmen in einem eigenen Verfahren zu prüfen.

Abschließend ist noch zum gestellten und abgelehnten Beweisantrag der Einvernahme von Frau T. W. als Zeugin auszuführen, dass durch diese keine weitere Klärung des Sachverhalts zu erwarten war, da durch den einvernommenen Bruder des Beschwerdeführers als Zeugen bereits eine für das Verwaltungsgericht hinreichende Klärung bzw. Erläuterung zum Bestand bzw. Zustand des Gerinnes erfolgt ist.

II.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Wie aus der Begründung der Entscheidung und der angegebenen Judikatur ersichtlich weicht die gegenständliche Entscheidung weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.