TE Vwgh Erkenntnis 1998/10/9 96/19/3208

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Stoll und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Bayjones, Dr. Schick und Dr. Hinterwirth als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Martschin, über die Beschwerde des 1954 geborenen HA in Wien, vertreten durch Dr. G, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 12. September 1996, Zl. 102.737/5-III/11/95, betreffend Aufenthaltsbewilligung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.770,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Aus den Akten des Verwaltungsverfahrens und dem Beschwerdevorbringen ergibt sich übereinstimmend, daß der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides seit ca. 20 Jahren in Österreich aufhältig war. Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 17. Februar 1983 war über den Beschwerdeführer ein Aufenthaltsverbot mit Gültigkeit bis zum 30. Juni 1993 verhängt worden. Dem Beschwerdeführer wurden nach seinem Vorbringen, welches im Verwaltungsakt Deckung findet und dem die belangte Behörde nicht entgegentritt, bis zum Ablauf des Aufenthaltsverbotes stets Vollstreckungsaufschübe gewährt. Die Ehegattin und die vier ehelichen Kinder des Beschwerdeführers besaßen seit Juni 1990 die österreichische Staatsbürgerschaft. Der Beschwerdeführer selbst verfügte über einen Befreiungsschein mit Gültigkeit vom 9. September 1993 bis 8. September 1998.

Ein Antrag des Beschwerdeführers vom 15. Juli 1993 auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung wurde vom Bundesminister für Inneres im Instanzenzug mit Bescheid vom 12. April 1995 rechtskräftig abgewiesen. Der Beschwerdeführer beantragte am 6. Juni 1994 neuerlich die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, welcher mit Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 26. Mai 1995 mangels einer Antragstellung vor der Einreise nach Österreich vom Ausland aus gemäß § 6 Abs. 1 (gemeint wohl: § 6 Abs. 2) des Aufenthaltsgesetzes (AufG) abgewiesen wurde. Der Beschwerdeführer erhob Berufung, in der er darauf hinwies, als Angehöriger einer österreichischen Staatsbürgerin zur Inlandsantragstellung berechtigt zu sein.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 12. September 1996 wurde die Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 6 Abs. 2 AufG sowie § 5 Abs. 1 AufG und § 10 Abs. 1 Z. 4 des Fremdengesetzes 1992 (FrG) abgewiesen. Die belangte Behörde stellte fest, der gegenständliche Antrag sei am 31. Mai 1994 durch die Gattin des Beschwerdeführers bei der österreichischen Botschaft in Pressburg eingebracht worden; der Beschwerdeführer habe sich zum Zeitpunkt der Antragstellung im Bundesgebiet aufgehalten und das gesetzliche Erfordernis einer Antragstellung vom Ausland aus nicht erfüllt. Gegen den Beschwerdeführer habe ein rechtskräftiges Aufenthaltsverbot der Bundespolizeidirektion Wien vom 17. Februar 1983 bis 30. Juni 1993 bestanden; er befinde sich seit 13 Jahren nicht rechtmäßig im Bundesgebiet. Die Aufnahme einer Beschäftigung durch einen Ausländer dürfe nur erfolgen, wenn dieser zum Aufenthalt in Österreich nach dem Aufenthaltsgesetz berechtigt sei. Diese Tatsache erfahre auch keine Änderung dadurch, daß der Beschwerdeführer mit einer österreichischen Staatsangehörigen verheiratet und im Besitz eines Befreiungsscheines sei. Der langjährige nicht rechtmäßige Aufenthalt im Bundesgebiet und das nicht erlaubte Beschäftigungsverhältnis rechtfertige die Annahme, daß der Beschwerdeführer die öffentliche Ordnung, näherhin das öffentliche Interesse in einem geordneten Fremdenwesen gefährde. Der Beschwerdeführer befinde sich seit ca. 20 Jahren, seit 13 Jahren jedoch nicht rechtmäßig, im Bundesgebiet und gehe einer Beschäftigung nach. Seine Gattin und seine vier Kinder seien

österreichische Staatsbürger. Es bestünden unabsprechbare private und familiäre Bindungen zum Bundesgebiet. Nach Abwägung der öffentlichen Interessen mit den privaten sei die erkennende Behörde zum Ergebnis gelangt, daß den öffentlichen Interessen Priorität einzuräumen sei. Bei der Entscheidung sei auf die private und familiäre Situation Rücksicht genommen und dem Art. 8 MRK voll inhaltlich Rechnung getragen worden.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Die §§ 5 Abs. 1 und 6 Abs. 2 AufG lauteten:

"§ 5. (1) Eine Bewilligung darf Fremden nicht erteilt werden, bei denen ein Sichtvermerksversagungsgrund (§ 10 Abs. 1 FrG) vorliegt, insbesondere aber, wenn deren Lebensunterhalt oder eine für Inländer ortsübliche Unterkunft in Österreich für die Geltungsdauer der Bewilligung nicht gesichert ist.

§ 6. ...

(2) Der Antrag auf Erteilung einer Bewilligung ist vor der Einreise nach Österreich vom Ausland aus zu stellen. .... Eine Antragstellung im Inland ist ausnahmsweise zulässig: im Fall des Verlustes der österreichischen Staatsbürgerschaft, des Asyls oder des Aufenthaltsrechts gemäß § 1 Abs. 3 Z. 1; weiters in den Fällen des § 7 Abs. 2, des § 12 Abs. 4 und einer durch zwischenstaatliche Vereinbarung oder durch eine Verordnung gemäß § 14 FrG ermöglichten Antragstellung nach Einreise; schließlich für jene im Bundesgebiet aufhältigen Personen, für die dies in einer Verordnung gemäß § 2 Abs. 3 Z. 4 festgelegt ist. Der Antrag auf Verlängerung einer Bewilligung und auf Änderung des Aufenthaltszwecks kann bis zum Ablauf der Geltungsdauer der Bewilligung auch vom Inland aus gestellt.

§ 10 Abs. 1 Z. 4 FrG lautete:

"§ 10. (1) Die Erteilung eines Sichtvermerkes ist zu versagen, wenn

...

4. der Aufenthalt des Sichtvermerkswerbers die öffentliche Ruhe, Ordnung oder Sicherheit gefährden würde;"

§ 4 Z. 2 der im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides (23. September 1996) in Geltung stehenden Verordnung der Bundesregierung über die Anzahl der Bewilligungen nach dem Aufenthaltsgesetz für 1996, BGBl. Nr. 854/1995, lautete:

"§ 4. Der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung kann ausnahmsweise im Inland gestellt werden von:

...

2. Angehörigen von österreichischen Staatsbürgern (§ 3 Abs. 1 Z. 1 Aufenthaltsgesetz), die gemäß § 14 Abs. 3 FrG einreisen oder denen vor der Einreise ein gewöhnlicher Sichtvermerk erteilt wurde."

Aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers, dem die belangte Behörde nicht entgegentritt, ergibt sich, daß über ihn am 17. Februar 1983 ein mit zehn Jahren befristetes Aufenthaltsverbot verhängt worden war, dessen Vollstreckung bis zu seinem Ablauf am 30. Juni 1993 stets aufgeschoben war. Am 1. Juli 1993 hielt sich der Beschwerdeführer somit nicht aufgrund einer "Berechtigung zum Aufenthalt" rechtmäßig im Bundesgebiet auf, weshalb er auch die Übergangsbestimmung des § 13 Abs. 1 AufG nicht für sich in Anspruch nehmen kann. Von einem Verlängerungsantrag - auch auf Basis des hg. Erkenntnisses vom 19. Dezember 1997, Zl. 95/19/1475 - kann schon im Hinblick auf das über den Beschwerdeführer verhängte Aufenthaltsverbot nicht gesprochen werden. Die belangte Behörde wertete den verfahrensgegenständlichen Antrag somit zu Recht als Erstantrag, für den die Erfolgsvoraussetzungen des § 6 Abs. 2 erster Satz AufG maßgeblich waren.

Der Beschwerdeführer tritt der Feststellung im angefochtenen Bescheid, er habe seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Inland gestellt, nicht entgegen. Er bringt auch nicht vor, das Bundesgebiet vor der Erlassung des angefochtenen Bescheides wieder verlassen zu haben.

Gemäß § 6 Abs. 2 erster Satz AufG ist der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vor der Einreise nach Österreich vom Ausland aus zu stellen. Liegt diese Voraussetzung für eine erfolgreiche Antragstellung nicht vor, so hat die Behörde einen Antrag gemäß § 6 Abs. 2 AufG abzuweisen, wenn dem Beschwerdeführer nicht ausnahmsweise eine Möglichkeit zur Antragstellung vom Inland aus offensteht.

Der Beschwerdeführer ist mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet und somit als Angehöriger im Sinn des § 3 Abs. 1 Z. 1 AufG anzusehen.

Nach den Feststellungen im angefochtenen Bescheid war der Beschwerdeführer in den sieben, dem Aufenthaltsverbot des Jahres 1983 vorangehenden Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig. Um welche Aufenthaltstitel es sich dabei handelte, wurde von der belangten Behörde nicht festgestellt und geht auch aus den vorliegenden Verwaltungsakten nicht hervor. Es ist somit nicht auszuschließen, daß dem Beschwerdeführer für diesen Zeitraum Sichtvermerke (nach § 24 Abs. 1 des Paßgesetzes 1969) erteilt worden waren. Angesichts dessen kann - mangels entgegenstehender Feststellungen - nicht ausgeschlossen werden, daß dem Beschwerdeführer vor seiner letzten Einreise in das Bundesgebiet ein Sichtvermerk erteilt worden war. Wäre dies der Fall, so könnte der Beschwerdeführer, der Angehöriger einer österreichischen Staatsbürgerin ist, gemäß § 4 Z. 2 der Verordnung BGBl. Nr. 854/1995 den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vom Inland aus stellen.

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid derartige Feststellungen jedoch nicht getroffen, sondern lediglich auf das gesetzliche Erfordernis einer Antragstellung vom Ausland aus hingewiesen. Ohne weitere Feststellungen konnte die belangte Behörde aber nicht davon ausgehen, daß der Beschwerdeführer zur Antragstellung vom Inland aus nicht berechtigt gewesen sei. Soweit sich der angefochtene Bescheid auf die Nichterfüllung der Vorschrift des § 6 Abs. 2 AufG stützt, erweist er sich somit als rechtswidrig.

Im angefochtenen Bescheid vertritt die belangte Behörde weiters die Ansicht, im Fall des Beschwerdeführers liege der Sichtvermerksversagungsgrund des § 5 Abs. 1 AufG in Verbindung mit § 10 Abs. 1 Z. 4 FrG vor, weil sich der Beschwerdeführer aufgrund des rechtskräftigen Aufenthaltsverbotes der Bundespolizeidirektion Wien, vom 17. Februar 1983 "seit 13 Jahren nicht rechtmäßig" im Bundesgebiet befinde. Die belangte Behörde läßt bei dieser Feststellung unberücksichtigt, daß dem Beschwerdeführer stets Vollstreckungsaufschübe gemäß § 6 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes, zuletzt bis zum 30. Juni 1993, gewährt wurden. Durch den bloßen Aufenthalt des Beschwerdeführers aufgrund von Vollstreckungsaufschüben erscheint daher die Annahme nicht gerechtfertigt, sein weiterer Aufenthalt werde in Hinkunft die öffentliche Ordnung gefährden.

Die belangte Behörde geht auch davon aus, daß der nach Ablauf des Aufenthaltsverbotes ohne rechtskräftigen Aufenthaltstitel erfolgte Aufenthalt des Beschwerdeführers im Inland diese Gefährdungsprognose verwirkliche. Der Verwaltungsgerichtshof hat nun wiederholt ausgesprochen, daß die unrechtmäßige Fortsetzung des Aufenthaltes jedenfalls nach Ablauf des Vollstreckungsaufschubes die im § 10 Abs. 1 Z. 4 FrG umschriebene Annahme rechtfertige (vgl. u. a. das hg. Erkenntnis vom 30. Jänner 1998, Zl. 96/19/1049). Anders als in den Fällen, in denen ein Fremder nach Ablauf seines gewöhnlichen Sichtvermerkes das Bundesgebiet nicht verläßt, kommt es nach der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes im vorliegenden Fall auf eine bewußte Störung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens gerichtetes Verhalten des Antragstellers nach Ablauf des Vollstreckungsaufschubes nicht an. Dabei handelte es sich jeweils um Fremde, die nicht in die Gruppe der ausnahmsweise vom Inland Antragstellungsberechtigten fielen, sondern ihre Anträge auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gemäß § 6 Abs. 2 erster Satz AufG vom Ausland aus stellen mußten.

Daher war die belangte Behörde im vorliegenden Fall nicht berechtigt, den Sichtvermerksversagungsgrund des § 5 Abs. 1 in Verbindung mit § 10 Abs. 1 Z. 4 FrG wegen des im Anschluß an das Ende des Aufenthaltsverbots anschließenden Aufenthalts ohne Aufenthaltstitel heranzuziehen, ohne zuvor die Frage zu klären, ob der Beschwerdeführer ausnahmsweise zur Antragstellung vom Inland aus berechtigt war. Unter der Annahme, beim Beschwerdeführer handle es sich um einen Fremden, dem die Inlandsantragstellung offensteht, läge nämlich ein Fall vor, welcher dem mit hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 1997, Zl. 96/19/2066, entschiedenen vergleichbar ist. In diesem Fall gelangte der Verwaltungsgerichtshof zur Ansicht, daß die vom unrechtmäßigen Aufenthalt eines zur Antragstellung im Inland berechtigten Fremden, dessen Verlängerungsantrag rechtskräftig abgewiesen worden war, ausgehende Störung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens nicht als so gravierend erachtet werden könne, daß daraus die gemäß § 10 Abs. 1 Z. 4 FrG maßgebliche Prognose abzuleiten wäre, auch der weitere Aufenthalt aufgrund einer zu erteilenden Bewilligung werde die öffentliche Ordnung (auf diesem Gebiet) gefährden. Hintergrund dieser Rechtsansicht war der Umstand, daß der Gesetzgeber des AufG durch die im § 6 Abs. 2 dritter Satz in Verbindung mit § 2 Abs. 3 Z. 4 AufG enthaltene und auch voll ausgeschöpfte Verordnungsermächtigung an die Bundesregierung, näher umschriebenen Gruppen von Fremden, die sich nach dem Ende ihrer Aufenthaltsberechtigung weiterhin unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, die Möglichkeit zur Antragstellung im Inland einzuräumen, zu erkennen gegeben hatte, daß er die vom unrechtmäßigen Aufenthalt solcher zur Antragstellung im Inland berechtigter Fremder ausgehende Störung der öffentlichen Ordnung nicht als so wesentlich erachte, daß die obgenannte Gefährdungsprognose des § 10 Abs. 1 Z. 4 FrG allein aus diesem Grund gerechtfertigt wäre. Nichts anderes kann aber im gegenständlichen Fall gelten, wo der (allenfalls) zur Antragstellung im Inland berechtigte Fremde nach Ablauf des Aufenthaltsverbotes und rechtskräftiger Abweisung eines Antrages auf Aufenthaltsbewilligung (weiterhin) unrechtmäßig im Inland verblieb.

Die belangte Behörde hat ihre Gefährdungsprognose des § 10 Abs. 1 Z. 4 FrG schließlich auch darauf gestützt, daß der Beschwerdeführer ein nicht erlaubtes Beschäftigungsverhältnis eingegangen sei. Sie vertritt den Standpunkt, die Aufnahme einer Beschäftigung durch einen Ausländer dürfe nur erfolgen, wenn dieser zum Aufenthalt in Österreich nach dem AufG berechtigt sei, selbst wenn dieser im Besitz eines Befreiungsscheines sei. Das (aus der Sicht des AufG) nicht erlaubte Beschäftigungsverhältnis rechtfertige die Prognose des § 10 Abs. 1 Z. 4 FrG. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes begründet aber die Verletzung (bloß) aufenthaltsrechtlicher, nicht jedoch ausländerbeschäftigungsrechtliche Bestimmungen durch die Fortsetzung oder Ausübung einer ausländerbeschäftigungsrechtlich erlaubten Arbeitstätigkeit noch nicht die gemäß § 10 Abs. 1 Z. 4 FrG zu stellende Gefährdungsprognose. Übereinstimmend gehen die belangte Behörde und der Beschwerdeführer davon aus, daß für den Beschwerdeführer ein Befreiungsschein mit Gültigkeit vom 9. September 1993 bis 8. September 1998 ausgestellt worden war. Ein Widerruf dieses Befreiungsscheines gemäß § 16 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) ist nicht aktenkundig. Gemäß § 3 Abs. 2 AuslBG darf ein Ausländer eine Beschäftigung dann antreten, wenn er über einen (gültigen) Befreiungsschein verfügt. Ist dies - wie beim Beschwerdeführer - der Fall, ist die Annahme, durch das Verhalten des Fremden wäre die öffentliche Ordnung auf dem Gebiete des Ausländerbeschäftigungswesens gefährdet, nicht gerechtfertigt. Eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung wegen einer Verletzung des AufG durch den weiteren Aufenthalt des Beschwerdeführers im Inland ist aus den im hg. Erkenntnis vom 7. März 1997, Zl. 95/19/0682, genannten Gründen nicht gegeben.

Insoweit die belangte Behörde dies verkannt hat, erweist sich der angefochtene Bescheid als inhaltlich rechtswidrig. Da diese inhaltliche Rechtswidrigkeit der vorhin aufgezeigten Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vorgeht, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Kostenersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Stempelgebührenersatz war nur in dem zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Ausmaß

(Eingabegebühr für zwei Ausfertigungen der Beschwerde, Beilagengebühr für eine Ausfertigung des angefochtenen Bescheides) zuzusprechen.

Wien, am 9. Oktober 1998