TE Vwgh Beschluss 2019/9/5 Ro 2018/12/0009

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zens und Hofrätin Mag.a Nussbaumer-Hinterauer sowie Hofrat Mag. Feiel als Richter und Richterin, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Kratschmayr, über die Revision des EL in E, vertreten durch Dr. Martin Riedl in 1010 Wien, Franz Josefs Kai 5, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. September 2017, GZ W213 2122124- 1/9E, betreffend Anerkennung von Ausbildungsnachweisen (belangte

Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesminister für

Landesverteidigung und Sport, nunmehr: Bundesminister für Landesverteidigung), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Der Beschwerdeführer steht als Oberstleutnant in der Verwendungsgruppe MBO 2 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist an der Theresianischen Militärakademie als Hauptlehroffizier für Wehrpädagogik und Pädagogik tätig.

2 In den Jahren 1994 und 1995 absolvierte er an der Johannes Kepler Universität Linz den Universitätslehrgang Wehrpädagogik, wofür er die Bezeichnung "Akademischer Wehrpädagoge" verliehen erhielt, und in den Jahren 2003 bis 2005 an der Wiener Außenstelle der Universität Derby ein Studium, das er mit dem Titel "Master of education" abschloss.

3 In seiner Eingabe vom 22. Juni 2007 beantragte er "die Diplomanerkennung gemäß § 4a BDG 1979, die eine Verwendung auf einem MBO 1/A1 Arbeitsplatz ermöglicht" unter Anschluss von zahlreichen Zeugnissen und Teilnahmebestätigungen. Mit Bescheid vom 22. November 2007 sprach der Bundesminister für Landesverteidigung und Sport folgendermaßen ab:

"Ihr Antrag vom 22.06.2007 um Diplomanerkennung ihrer an der Universität DERBY absolvierten Ausbildung zum "Master of Education" wird gemäß § 4a des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (BDG 1979), BGBl. Nr. 333/1979, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 53/2007, in Verbindung mit der Richtlinie 89/48/EWG (ABl. Nr. L 19/1989) in der Fassung der Richtlinie 2001/19/EG (Abl. Nr. L 206/2001, 1) über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome, die eine mindestens dreijährige Berufsausbildung abschließen,

abgewiesen."

4 Begründet wurde dies im Wesentlichen damit, dass die vom Revisionswerber an der Universität Derby absolvierte Ausbildung einer Diplomanerkennung gemäß § 4a BDG 1979 mangels dreijähriger Dauer dieser Ausbildung nicht zugänglich sei.

5 Über Beschwerde des Revisionswerbers hob der Verwaltungsgerichtshof diesen Bescheid mit Erkenntnis vom 13. März 2009, 2008/12/0007, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf. Der Verwaltungsgerichtshof führte im Wesentlichen aus, dass Spruchinhalt eines Bescheides nach § 4a BDG 1979 nicht die generelle Anerkennung eines ausländischen Studienabschlusses im Sinne einer Nostrifizierung (oder deren Versagung) sein könne, sondern vielmehr die Feststellung, ob bzw. mit welchen Zusatzerfordernissen mit einem Diplom im Sinne der (damals) in Geltung stehenden Richtlinie die besonderen Ernennungserfordernisse für eine bestimmte Verwendung erfüllt würden. Vor diesem Hintergrund wäre die belangte Behörde in Ansehung des verfahrenseinleitenden Antrages des Revisionswerbers vom 22. Juni 2007, der nicht explizit auf einen bestimmten Arbeitsplatz Bezug genommen habe, gehalten gewesen, diesen zu einer Ergänzung seines Antrages dahin anzuleiten, dass die Anerkennung seines Ausbildungsnachweises (Diploms) auf eine konkrete Verwendung (einen konkreten Arbeitsplatz) erfolgen solle (vgl. im Einzelnen das zitierte Erkenntnis).

6 In der Folge modifizierte der Revisionswerber sein Begehren über Aufforderung der Behörde mit Schriftsatz vom 24. Oktober 2010 dahin, dass er den Antrag stellte,

"1. bescheidmäßig darüber abzusprechen, ob ich durch mein MEd.-Studium die Voraussetzung für alle Verwendungen im Bereich des Bundesministeriums für Landesverteidigung und Sport erfülle, wie sie durch Z. 1.12 und Z. 12.12 der Anlage 1 zum BDG 1979 vorgegeben sind - allenfalls mit Einschränkungen hinsichtlich einzelner solcher Arbeitsplätze bzw. Verwendungen oder Gruppen davon;

2. in eventu beantrage ich für den Fall der negativen Entscheidung über das Begehren laut vorigem Punkt die Absprache darüber, ob ich durch das besagte Studium die Voraussetzungen für die Verwendung auf dem Arbeitsplatz Referatsleiter Pädagogik und Hauptlehroffizier in Fachbereich 2 Pädagogik, Psychologie und Körperausbildung am Institut 1 der Theresianischen Militärakademie erfülle."

7 Mit Bescheid vom 3. Dezember 2010 wies der Bundesminister für Landesverteidigung und Sport den Hauptantrag mangels Bezugnahme auf eine konkrete Verwendung als unzulässig zurück und setzte das Verfahren über den Eventualantrag bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichthofes zu B 1117/10 aus.

Gegen diesen Bescheid erhob der Revisionswerber Beschwerde vor dem Verfassungsgerichtshof.

8 Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 5. März 2012, B 123/11, sprach der Verfassungsgerichtshof aus, der Beschwerdeführer sei durch den zuletzt genannten Bescheid wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes in seinen Rechten verletzt worden und hob den Bescheid auf. Der Verfassungsgerichtshof habe mit Erkenntnis vom 2. März 2012, G 123/11, ausgesprochen, dass die Wortfolge "um eine Inländern nicht vorbehaltene Verwendung" in § 4a Abs. 4 BDG 1979, BGBl. 333 idF BGBl. I Nr. 53/2007, verfassungswidrig gewesen sei. Der der Beschwerde zugrunde liegende Fall sei einem Anlassfall gleichzuhalten. Die belangte Behörde habe bei Erlassung des angefochtenen Bescheides in beiden Spruchpunkten eine Gesetzesbestimmung angewendet, deren Verfassungswidrigkeit festgestellt worden sei.

9 Mit Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung und Sport vom 5. Oktober 2015 wurden der Haupt- und der Eventualantrag des Revisionswerbers als unzulässig zurückgewiesen. 10 Die Unzulässigkeit des Hauptantrages wurde damit begründet, dass der Revisionswerber - entgegen dem Vorerkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. März 2009 und der Aufforderung der Behörde seinen Antrag vom 22. Juni 2007 in Hinblick auf die Namhaftmachung eines bestimmten verfügbaren Arbeitsplatzes, für den er die Anerkennung seines MEd.-Studiums begehre, zu konkretisieren - im Hauptantrag keine konkrete verfügbare Verwendung angeführt habe.

11 Die Unzulässigkeit des Eventualantrages wurde aus mehreren Gründen für gegeben erachtet: Eine Anerkennung von Ausbildungsnachweisen nach § 4a BDG 1979 sei nur für sonstige Verwendungen, nicht aber für Verwendungen mit Inländervorbehalt - wie die vom Revisionswerber genannte - zulässig. Weiters berechtige der vom Revisionswerber vorgelegte Ausbildungsnachweis zu keinem unmittelbaren Zugang zu einer mit dem vom Revisionswerber angestrebten Arbeitsplatz vergleichbaren Verwendung im öffentlichen Dienst Großbritanniens, wie dies § 4a BDG 1979 erfordere. Außerdem könne die Anerkennung eines Ausbildungsnachweises nach § 4a BDG 1979 nur im Zusammenhang mit der Bewerbung um einen unbesetzten und zur Disposition stehenden, konkreten Arbeitsplatz erfolgen. Die Antragsmodifikation sei aber erst zu einem Zeitpunkt erfolgt, als der angestrebte Arbeitsplatz wegen Besetzung mit Wirksamkeit vom 1. April 2008 mit einem Mitbewerber nicht mehr zur Disposition gestanden sei. 12 Dagegen erhob der Revisionswerber Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht.

13 Mit Schriftsatz vom 18. August 2016 zog das Bundesverwaltungsgericht seinen aus Anlass des vorliegenden Beschwerdeverfahrens an den Verfassungsgerichtshof gerichteten Antrag vom 20. Mai 2016 gemäß Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm Art. 135 Abs. 4 iVm Art. 89 Abs. 2 B-VG auf Aufhebung der Wortfolge "für von § 4 Abs. 1 Z 1 lit. b erfasste Personen" in § 4a Abs. 1 BDG 1979, BGBl. Nr. 333/1979 idF der Dienstrechts-Novelle 2011, BGBl. I Nr. 140/2011, wegen Verfassungswidrigkeit, in Hinblick auf Art. 1 Z 2 der Dienstrechts-Novelle 2016, BGBl. I Nr. 64/2016, (Entfall des § 4a BDG samt Überschrift), gemäß § 62 Abs. 4 VfGG zurück.

14 Mit Beschluss vom 23. September 2016 stellte der Verfassungsgerichtshof das Verfahren ein.

15 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die vom Beschwerdeführer gegen den Bescheid vom 5. Oktober 2015 erhobene Beschwerde als unbegründet ab. Im Spruch wurde ausgeführt, die Revision sei gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

16 Begründend wurde ausgeführt, "Sache" des gegenständlichen Beschwerdeverfahrens sei ausschließlich die "Rechtmäßigkeit der Zurückweisung" der Anträge des Revisionswerbers. Unter Hinweis auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes führte das Verwaltungsgericht aus, die Erlassung eines Feststellungsbescheides sei nur dann zulässig, wenn sie entweder im Gesetz ausdrücklich vorgesehen sei oder wenn eine gesetzliche Regelung zwar nicht bestehe, die Erlassung eines solchen Bescheides aber im öffentlichen Interesse liege, oder wenn sie insofern im Interesse einer Partei liege, als sie für die Partei ein notwendiges Mittel zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung darstelle. Ein Feststellungsbescheid als subsidiärer Rechtsbehelf sei jedenfalls dann nicht zulässig, wenn die strittige Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgezeichneten Verwaltungsverfahrens entschieden werden könne.

17 Die Bestimmung des § 4a BDG 1979 in der Fassung vor der Dienstrechts-Novelle 2016 habe die Anerkennung von Ausbildungsnachweisen dahin geregelt, dass Personen mit einem Ausbildungsnachweis, der zum unmittelbaren Zugang zu einem Beruf im öffentlichen Dienst des Herkunftslandes berechtigt habe, auch die entsprechenden besonderen Ernennungserfordernisse für eine Verwendung, die diesem Beruf im Wesentlichen entsprochen habe, erfüllt hätten, wenn diese Entsprechung gemäß § 4a Abs 4 BDG 1979 festgestellt worden sei. Aufgrund der genannten Bestimmung sei eine bescheidmäßige Absprache darüber, ob ein Beruf im öffentlichen Dienst des Herkunftslandes der angestrebten Verwendung im Wesentlichen entspreche, bei Verwendungen ohne Inländervorbehalt möglich gewesen. Die Bestimmung des § 4a BDG 1979 sei mit der Dienstrechts-Novelle 2016 (BGBl. I Nr. 64/2016) aufgehoben worden. In den Materialien sei dazu Folgendes ausgeführt worden:

"Die bisherige Bestimmung des § 4a BDG 1979 entfällt und es wird die Anerkennung von Ausbildungsnachweisen nunmehr im Abschnitt zum Lehrpersonen-Dienstrecht neu geregelt; dies vor dem Hintergrund, als der Beruf der Lehrperson derzeit den einzig reglementierten Beruf im Bund darstellt" (RV 1188 BlgNR 25. GP, 2)."

18 Wenn das Verwaltungsgericht in der Sache selbst entscheide, habe es seine Entscheidung an der zum Zeitpunkt seiner Entscheidung maßgeblichen Sach- und Rechtslage auszurichten; allfällige Änderungen des maßgeblichen Sachverhalts und der Rechtslage seien nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu berücksichtigen.

19 Die Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen (Berufsqualifikations-RL) sei in Österreich für den Bereich öffentlich-rechtlicher Dienstverhältnisse zum Bund ursprünglich in § 4a Abs. 4 bis 6 BDG 1979 umgesetzt worden, finde sich nunmehr aber im Abschnitt zum Lehrpersonen-Dienstrecht in § 204 BDG 1979, der im gegenständlichen Verfahren nicht zur Anwendung gelange. Aus dieser Richtlinie sei nach ihrem Wortlaut ein Rechtsanspruch auf Erlassung eines Feststellungsbescheides über die Anerkennung von Ausbildungsnachweisen nicht abzuleiten. Aus dem Unionsrecht sei außerhalb des Anwendungsbereiches des § 204 BDG 1979 kein Rechtsanspruch auf Erlassung eines Feststellungsbescheides abzuleiten. Außerdem handle es sich bei der vom Revisionswerber angestrebten Verwendung um keinen "reglementierten Beruf" im Sinne der Berufsqualifikations-RL, weil lediglich der Abschluss (irgend)eines fachspezifischen Universitätsstudiums gefordert werde.

20 Die Zulässigkeit der Erlassung eines Feststellungsbescheides über die Anträge des Revisionswerbers sei daher weder im Gesetz vorgesehen noch habe der Revisionswerber ein rechtliches Interesse an der Erlassung eines Feststellungsbescheides dargelegt. Fallbezogen wäre über den Inhalt des Eventualantrages im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgezeichneten Verwaltungsverfahrens, nämlich im Rahmen des Ausschreibungs- und Besetzungsverfahrens, zu entscheiden. Ein Feststellungsbescheid als subsidiärer Rechtsbehelf sei daher nicht zulässig.

21 Weiters wurde begründet, weshalb die Revision - entgegen dem Ausspruch im Spruch des Erkenntnisses - nicht zulässig sei. 22 Mit Beschwerde gemäß Art. 144 B-VG vom 7. November 2017 beantragte der Revisionswerber vor dem Verfassungsgerichtshof dieses Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts wegen Verletzung verfassungsgesetzlich geschützter Rechte aufzuheben. Er behauptete die Verletzung des Rechts auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz (Art. 7 B-VG) und auf ein faires Verfahren im Sinne des Art. 6 EMRK sowie einen Verstoß gegen das Primärrecht der Europäischen Union (Art. 6 Abs. 1 AEUV iVm Art. 41 GRC (Recht auf eine gute Verwaltung) und Art. 47 GRC (Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein unparteiisches Gericht)). Da § 204 BDG 1979 nur Lehrern das Recht auf Erlassung eines Feststellungsbescheides hinsichtlich Anerkennung von Ausbildungsnachweisen einräume, den übrigen Bundesbeamten jedoch nicht, sei er durch Anwendung dieser gesetzlichen Bestimmung in seinen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten verletzt worden. Es stehe ihm im Falle der Nichtanerkennung seiner im Ausland erworbenen Ausbildung aus näher genannten Gründen kein effektiver Rechtsschutz zur Verfügung. 23 Mit Beschluss vom 27. Februar 2018, E 3838/2017-13, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der Beschwerde ab. Begründend wurde ausgeführt, die gerügte Verletzung in verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten wäre nach den Beschwerdebehauptungen zum erheblichen Teil nur die Folge einer - allenfalls grob - unrichtigen Anwendung des einfachen Gesetzes. Spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen seien zur Beurteilung der aufgeworfenen Fragen, insbesondere ob das Bundesverwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen sei, dass ein Feststellungsbescheid "nicht zulässig" sei, und ob vom Bundesverwaltungsgericht innerstaatliche einfachgesetzliche Normen oder unionsrechtliche Normen anzuwenden gewesen seien, insoweit nicht anzustellen.

24 Soweit die Beschwerde aber insoweit verfassungsrechtliche Fragen berühre, als die Rechtswidrigkeit der die angefochtene Entscheidung tragenden Rechtsvorschriften behauptet werde, lasse ihr Vorbringen vor dem Hintergrund der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (vgl. zum verhältnismäßig weiten Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bei der Regelung des Dienst- und Besoldungsrechts der öffentlich Bediensteten VfSlg. 16.176/2001, 17.452/2005; VfGH 7.6.2013, B 1345/2012; 30.11.2016, G 286/2016, jeweils mwN) die behauptete Rechtsverletzung, die Verletzung in einem anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht oder die Verletzung in einem sonstigen Recht wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg habe:

25 Vor dem Hintergrund der im vorliegenden Fall in Betracht kommenden Verwendung sowie des gemäß Art. 2 Abs. 1 der Berufsqualifikations-RL (Art. 3 Abs. 1a leg.cit.) eingeschränkten Anwendungsbereiches, sei es nicht unsachlich, wenn der Dienstrechtsgesetzgeber ein Verfahren zur Anerkennung von im EU-Ausland erworbenen Ausbildungsnachweisen lediglich für den Beruf der Lehrperson (vgl. §§ 204 ff BDG 1979), der im BDG 1979 "derzeit den einzigen reglementierten Beruf" darstelle (RV 1188 BlgNR 25. GP 2), und nicht - wie vor der Dienstrechts-Novelle 2016 (BGBl. I Nr. 64/2016) - eine auf alle

Besoldungsgruppen anzuwendende entsprechende Regelung vorsehe (vgl. im Übrigen auch § 6 des Bundesgesetzes über die Vereinfachung der Verfahren zur Anerkennung und Bewertung ausländischer Bildungsabschlüsse und Berufsqualifikationen - AuBG).

26 An dieser Beurteilung vermöge auch das weitere Vorbringen des Beschwerdeführers zur Grundrechtecharta nichts zu ändern (zur Frage der Geltendmachung der von der GRC garantierten Rechte vor dem Verfassungsgerichtshof als verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechte bzw. zur GRC als Prüfungsmaßstab in Verfahren der generellen Normenkontrolle vgl. VfSlg. 19.632/2012). 27 Mit Beschluss vom 20. März 2018, E 3838/2017-15, trat der Verfassungsgerichtshof die Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof ab.

28 Gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. September 2017 richtet sich die vorliegende Revision mit dem Antrag, das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes kostenpflichtig aufzuheben.

29 Die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung.

30 § 204 BDG 1979, BGBl. Nr. 333/1979 idF BGBl. I Nr. 119/2016 lautet auszugsweise:

"§ 204. (1) Für Lehrpersonen gelten hinsichtlich der besonderen Ernennungserfordernisse ergänzend die Abs. 2 bis 6.

(2) Lehrpersonen mit einem Ausbildungsnachweis, der zum unmittelbaren Zugang zu einem Lehrberuf im öffentlichen Dienst des Herkunftslandes berechtigt, erfüllen die entsprechenden besonderen Ernennungserfordernisse für eine Verwendung, die diesem Beruf im Wesentlichen entspricht, wenn

1. diese Entsprechung gemäß Abs. 4 festgestellt worden ist und

2. a) eine Anerkennung gemäß Abs. 4 ohne Festlegung von Ausgleichsmaßnahmen ausgesprochen worden ist oder

b) die in der Anerkennung gemäß Abs. 4 festgelegten Ausgleichsmaßnahmen erbracht worden sind.

(3) Ausbildungsnachweise nach Abs. 2 sind:

1. Diplome, Prüfungszeugnisse oder sonstige

Befähigungsnachweise gemäß Art. 3 Abs. 1 Buchstabe c in Verbindung mit Art. 11 der Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl. Nr. L 255 vom 30.09.2005 S. 22, zuletzt berichtigt durch ABl. Nr. L 305 vom 24.10.2014 S. 115, zuletzt geändert durch die Richtlinie 2013/55/EU, ABl. Nr. L 354 vom 28.12.2013 S. 132 oder

2. den in Z 1 angeführten nach Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2005/36/EG gleichgestellte Ausbildungsnachweise oder

3. Diplome, Prüfungszeugnisse oder sonstige

Befähigungsnachweise gemäß Art. 9 des Abkommens zwischen der Europäischen Union und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit, ABl. Nr. L 114/2002 S. 6 (BGBl. III Nr. 133/2002).

(4) Die Leiterin oder der Leiter der Zentralstelle hat auf einen Antrag im Einzelfall zu entscheiden,

1. ob ein im Abs. 2 genannter Beruf im öffentlichen Dienst des Herkunftslandes der angestrebten Verwendung im Wesentlichen entspricht und

2. ob, in welcher Weise und in welchem Umfang es die

Bedachtnahme auf die Erfordernisse der Verwendung verlangt, für die Anerkennung Ausgleichsmaßnahmen gemäß Art. 14 der Richtlinie 2005/36/EG festzulegen. Ausgleichsmaßnahmen sind ein Anpassungslehrgang gemäß Art. 3 Abs. 1 Buchstabe g in Verbindung mit Art. 14 der Richtlinie 2005/36/EG oder eine Eignungsprüfung gemäß Art. 3 Abs. 1 Buchstabe h in Verbindung mit Art. 14 der Richtlinie 2005/36/EG.

(5) Bei der Entscheidung nach Abs. 4 Z 2 ist auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu achten. Insbesondere ist zunächst zu prüfen, ob die von der oder dem Antragstellenden im Rahmen ihrer oder seiner Berufspraxis oder durch lebensbegleitendes Lernen in einem Mitgliedstaat oder einem Drittstaat erworbenen Kenntnisse, Fähigkeiten und Kompetenzen, die hierfür von einer einschlägigen Stelle formell als gültig anerkannt wurden, die wesentlichen Unterschiede, auf Grund deren die Festlegung von Ausgleichsmaßnahmen notwendig wäre, ganz oder teilweise ausgleichen. Wird eine Ausgleichsmaßnahme verlangt, hat die oder der Antragstellende, ausgenommen in den Fällen des Art. 14 Abs. 3 der Richtlinie 2005/36/EG, die Wahl zwischen dem Anpassungslehrgang und der Eignungsprüfung.

(6) Auf das Verfahren gemäß Abs. 4 und 5 ist das AVG anzuwenden. Der oder dem Antragstellenden ist binnen eines Monats der Empfang der Unterlagen zu bestätigen und gegebenenfalls mitzuteilen, welche Unterlagen fehlen. Der Bescheid ist abweichend von § 73 Abs. 1 AVG spätestens vier Monate nach Vorliegen der vollständigen Unterlagen der oder des Antragstellenden zu erlassen.

..."

31 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

32 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in

nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 33 Nach § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. 34 Das Verwaltungsgericht erklärte im Spruch des angefochtenen Erkenntnisses die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG für zulässig, führte jedoch in der Begründung aus, weshalb die Revision nicht zulässig sei. In einem solchen Fall ist vom Vorliegen einer ordentlichen Revision auszugehen (VwGH 9.11.2016, Ro 2015/11/0015, mwN).

35 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes zur Kontrolle der Entscheidungen der Verwaltungsgerichte nicht nur für den Fall einer außerordentlichen Revision, sondern auch bei ordentlichen Revisionen auf die Wahrnehmung von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne dieser Bestimmung begrenzt. Wenn das Verwaltungsgericht keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufzeigt - wie im vorliegenden Revisionsfall, in dem in der Begründung nur ausgeführt wurde, weshalb die Revision nicht zulässig sei -, hat der Revisionswerber auch bei Erhebung einer ordentlichen Revision von sich aus die Zulässigkeit der Revision darzulegen (vgl. VwGH 19.2.2018, Ro 2015/12/0010, mwN).

36 In der vorliegenden Revision wird zur Zulässigkeit der Revision ausgeführt, es stelle eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung dar, ob der Beruf der Lehrperson den einzig reglementierten Beruf im hier maßgeblichen Rechtssinne darstelle. Davon gehe das Bundesverwaltungsgericht aus und spreche dem Revisionswerber in weiterer Folge jegliches Recht auf bescheidmäßige Anerkennung seines Ausbildungsnachweises ab. Es wird im Weiteren begründet, weshalb diese Rechtsansicht unzutreffend sei und der Standpunkt vertreten, dass diesbezüglich ein Widerspruch zum Unionsrecht vorliege, weil bei dem vom Revisionswerber angestrebten Arbeitsplatz vom Vorliegen eines reglementierten Berufes auszugehen sei. Es wird weiters ausgeführt, das Bundesverwaltungsgericht wäre von sich aus dazu angehalten gewesen, die Vereinbarkeit des Unionsrechts mit dem innerstaatlichen Recht zu überprüfen und bei nicht ordnungsgemäßer Umsetzung im Mitgliedstaat und ausreichender Determiniertheit der Richtlinie - welche unzweifelhaft vorliege - den Anwendungsvorrang der Richtlinie festzustellen und diese seiner Entscheidung zu Grunde zu legen. Selbst wenn man aber zur Ansicht gelangte, dass der Beruf der Lehrperson tatsächlich den einzig reglementierten Beruf in Österreich darstelle, übersehe das Bundesverwaltungsgericht, dass es sich bei der von ihm beantragten Anerkennung eines Ausbildungsnachweises um eine Befähigung im Lehrbereich und bei der von ihm angestrebten Position eines "Referatsleiters und Hauptoffiziers Pädagogik" um einen Lehrberuf an einer Pädagogischen Akademie handle.

37 Mit diesem Zulässigkeitsvorbringen wird das Vorliegen einer Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht aufgezeigt. 38 Soweit der Revisionswerber im Zulässigkeitsvorbringen nunmehr erstmals - entgegen dem bislang vertretenen Standpunkt - behauptet, bei der von ihm angestrebten Position des "Referatsleiters und Hauptlehroffiziers Pädagogik" handle es sich um einen Lehrberuf an einer Pädagogischen Akademie, kann dem nicht zugestimmt werden. Nach dem eindeutigen Wortlaut des BDG 1979 und der dazugehörigen Anlage 1 sind die in § 204 BDG 1979 genannten "Lehrpersonen" im sechsten und siebten Abschnitt des BDG 1979 und in der Anlage 1 21.1. ff geregelt, während die vom Revisionswerber angestrebte Verwendung des Referatsleiters und Hauptlehroffiziers Pädagogik der Verwendungsgruppe MBO 1, siehe 3. Abschnitt des BDG 1979 "Militärischer Dienst", §§ 146 ff und Anlage 1

12.1. ff zuzuordnen ist. In diesem Zusammenhang wurde daher keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG aufgezeigt. 39 Das Bundesverwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass es sich bei der Verwendung als Referatsleiter und Hauptlehroffizier Pädagogik nicht um einen reglementierten Beruf im Sinne der Berufsqualifikations-RL handle, weshalb die Berufsqualifikations-RL im vorliegenden Fall nicht anwendbar sei.

40 Im BDG 1979 in der hier anzuwendenden Fassung (s.o.) ist lediglich für Lehrpersonen in § 204 Abs. 4 bis 6 die Erlassung eines Feststellungsbescheides betreffend die Anerkennung von Ausbildungsnachweisen vorgesehen. In der Berufsqualifikations-RL ist ein derartiges Anerkennungsverfahren hingegen für alle "reglementierten Berufe" vorgesehen.

41 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) ist allerdings ein Beruf als reglementiert anzusehen, wenn die Aufnahme oder Ausübung der betreffenden beruflichen Tätigkeit durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften geregelt ist, mit denen eine Regelung aufgestellt wird, die bewirkt, dass diese berufliche Tätigkeit ausdrücklich Personen vorbehalten wird, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen, während sie die Aufnahme dieser Tätigkeit denjenigen versagen, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen (EuGH 13.11.2003, C-313/01, Morgenbesser; 9.9.2003, C-285/01, Burbaud; 8.7.1999, C-234/97, Bobadilla). "Reglementierter Beruf" ist ein unionsrechtlicher Begriff; die nationalrechtlichen Einordnungen als Arbeiter, Angestellter oder Beamter oder als Beschäftigungsverhältnis, das dem öffentlichen Recht oder dem Privatrecht unterliegt, haben hingegen nach Maßgabe der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften unterschiedliche Inhalte und sind deswegen als Auslegungsmerkmal ungeeignet. Die Beschäftigung im öffentlichen Dienst fällt daher grundsätzlich in den Anwendungsbereich der Berufsqualifikations-RL (vgl. das bereits zitierte Urteil Burbaud, Rn. 43, mwN). 42 Da für die vom Revisionswerber in seinen Anträgen genannten Verwendungen im öffentlichen Dienst jeweils der Abschluss eines fachspezifischen Hochschulstudiums Ernennungsvoraussetzung ist, handelt es sich unzweifelhaft um reglementierte Berufe. 43 Die im Zulässigkeitsvorbringen aufgeworfenen Rechtsfragen, ob es sich beim Beruf der Lehrperson um den einzigen reglementierten Beruf der im BDG 1979 geregelten Verwendungen handelt, und ob die hier angestrebte Verwendung ein reglementierter Beruf ist, sind fallbezogen nicht entscheidungswesentlich. In Entsprechung des Unionsrechts ist es nämlich einerseits nicht erforderlich, dass die Mitgliedstaaten ein eigenes Homologierungs- bzw. Anerkennungsverfahren einführen, vielmehr ist es ausreichend, wenn die öffentliche Einrichtung, die eine Stelle zu besetzen sucht, selbst prüft, ob das von dem Bewerber in einem anderen Mitgliedstaat erlangte Diplom, gegebenenfalls in Verbindung mit einer Berufserfahrung, als dem geforderten Befähigungsnachweis gleichwertig anzusehen ist (vgl. das bereits zitierte Urteil des EuGH Bobadilla, Rn. 34). Andererseits ist auch nicht erkennbar, dass § 204 BDG 1979 für Lehrpersonen ein solches eigenes Verfahren ohne Bezugnahme auf einen konkreten vom Beamten im Rahmen eines Bewerbungsverfahrens angestrebten freien Arbeitsplatz eröffnet.

44 Ein eigenes Verfahren zur Anerkennung von Ausbildungsnachweisen ist im österreichischen Recht für Bundesbedienstete - wie bereits dargelegt - in § 204 BDG 1979 lediglich für Lehrpersonen vorgesehen; diese Bestimmung ist im vorliegenden Verfahren nicht anzuwenden. Da sich der Revisionswerber nach Konkretisierung seines ursprünglichen Antrages durch Anführung von Verwendungen nicht im Rahmen eines Besetzungs- oder Ernennungsverfahrens um eine zur Disposition stehende Verwendung beworben hat, erfordert es das Unionsrecht gemäß der oben wiedergegebenen Rechtsprechung des EuGH nicht, dass inhaltlich über die Anträge (Haupt- und Eventualantrag) des Revisionswerbers entschieden wird.

45 Zutreffend hat das Bundesverwaltungsgericht für die in Österreich geltende Rechtslage auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen, wonach bei Fehlen einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung, auf die der Feststellungsbescheid gestützt werden könnte, ein Feststellungsbescheid als subsidiärer Rechtsbehelf jedenfalls dann nicht zulässig ist, wenn die strittige Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgezeichneten Verwaltungsverfahrens entschieden werden kann (vgl. z.B. VwGH 27.5.2019, Ra 2019/12/0020). Wie bereits ausgeführt, besteht im österreichischen Recht keine im Revisionsfall anwendbare gesetzliche Bestimmung, auf die ein Bescheid über die Feststellungsanträge des Revisionswerbers gestützt werden könnte. Allerdings böte ein Besetzungs- bzw. Ernennungsverfahren die Möglichkeit, über Anträge auf Anerkennung von Ausbildungsnachweisen bezogen auf die konkret zu besetzende Verwendung zu entscheiden.

46 Mit dem vorliegenden Zulässigkeitsvorbringen wurde daher keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG aufgezeigt, sodass die Revision zurückzuweisen war.

Wien, am 5. September 2019