TE Bvwg Beschluss 2019/5/6 W134 2217770-1

W134 2217770-1/5E

W134 2217770-2/18E

W134 2217770-3/3E

BESCHLUSS

I.)

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas Gruber als Vorsitzender sowie Mag. Roland Lang als fachkundiger Laienrichter der Auftraggeberseite und Mag. Hagen Pleile als fachkundiger Laienrichter der Auftragnehmerseite betreffend das Vergabeverfahren "Reinigungsdienstleistungen AMS; BBG-interne GZ 2691.03301", des Auftraggebers Arbeitsmarktservice Österreich, Treustraße 35-43, 1200 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, beide vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, aufgrund des Antrages der XXXX , vertreten durch die Schwartz Huber-Medek Pallitsch Rechtsanwälte GmbH, Hohenstaufengasse 7, 1010 Wien, vom 23.04.2019 folgenden Beschluss gefasst:

A)

Der Antrag "das BVwG möge die angefochtene Zuschlagsentscheidung vom 12.04.2019 im Vergabeverfahren "Reinigungsdienstleistungen AMS"; BBG-interne GZ 2691.03301 für nichtig erklären" wird gemäß § 342 BVergG 2018 zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

II.)

Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag. Thomas Gruber im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Reinigungsdienstleistungen AMS; BBG-interne GZ 2691.03301", des Auftraggebers Arbeitsmarktservice Österreich, Treustraße 35-43, 1200 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, beide vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, aufgrund der Anträge der XXXX , vertreten durch die Schwartz Huber-Medek Pallitsch Rechtsanwälte GmbH, Hohenstaufengasse 7, 1010 Wien, vom 23.04.2019 folgenden Beschluss:

A)

1.) Der Antrag das BVwG möge "der Antragsgegnerin mittels einstweiliger Verfügung untersagen, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens im Vergabeverfahren "Reinigungsdienstleistungen AMS", BBG-GZ. 2691.03301, den Zuschlag zu erteilen" wird gemäß § 342 BVergG 2018 zurückgewiesen.

2.) Die Anträge gerichtet auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Antragsgegnerin werden gemäß § 341 BVergG 2018 abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

Mit Schreiben vom 23.04.2019, beim BVwG eingelangt am gleichen Tag, begehrte die Antragstellerin XXXX die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 12.04.2019, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, Akteneinsicht, die Erlassung der im Spruch genannten einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch den Auftraggeber. Die Antragstellerin XXXX geht in ihrem Nachprüfungsantrag davon aus, dass sie ein Angebot abgegeben habe.

Mit Schreiben vom 25.4.2019 erstattete der Auftraggeber allgemeine Auskünfte und eine Stellungnahme. Darin wies der Auftraggeber darauf hin, dass die Antragstellerin im gegenständlichen Vergabeverfahren kein Angebot abgegeben habe, weshalb die Antragstellerin mangels Stellung als Bieterin im gegenständlichen Vergabeverfahren nicht zur Einleitung von Vergabekontrollverfahren berechtigt sei. Als Bieter im Angebotshauptteil ausgewiesen sei die XXXX , welche eine vollkommen andere Rechtsperson als die Antragstellerin sei. Die Antragstellerin habe kein Angebot abgegeben. Eine bloße Fehlbezeichnung scheide aus, zumal im Angebotshauptteil nicht nur die Firma, sondern auch die Firmenbuchnummer der XXXX angeführt werde. Der Angebotshauptteil sei von den beiden vertretungsberechtigten Geschäftsführern der XXXX elektronisch signiert worden. Dass es sich bei den zwei betreffenden Gesellschaften um verbundene Unternehmen handle ändere daran nichts, da es sich um unterschiedliche Rechtspersonen handle.

Mit Schreiben der Antragstellerin vom 29.04.2019 brachte diese zusammengefasst vor, dass im Vergabeakt und im Angebot der XXXX ausschließlich Erklärungen und Unterlagen auf Briefpapier der XXXX sowie Eignungsunterlagen der XXXX aufliegen würden. Die Antragstellerin hätte die Korrespondenz mit der vergebenden Stelle abgewickelt. Die nunmehr angefochtene Zuschlagsentscheidung würde auch der Antragstellerin mitgeteilt worden sein. Somit stehe fest, dass die XXXX Bieter im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren sei.

Mit Schreiben der Antragstellerin vom 02.05.2019 bestätigte diese in Punkt 3. die Echtheit des Angebotshauptteiles Beilage ./1 und in Punkt 4. den Umstand, dass in Beilage ./1 die XXXX genannt ist und diese das Angebot elektronisch signiert hat. Weiters brachte sie vor, dass wenn der Auftraggeber zu irgendeinem Zeitpunkt Zweifel gehabt hätte, dass die Antragstellerin Bieter im gegenständlichen Vergabeverfahren sei, hätte er um Aufklärung ersuchen müssen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Auftraggeber Arbeitsmarktservice Österreich vertreten durch die vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH hat einen Dienstleistungsauftrag im Wege eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Die Bekanntmachung in Österreich ist am 09.01.2019, in der EU am 14.01.2019 erfolgt. Es wurden 6 Angebote abgegeben. Ein Angebot wurde von der XXXX abgegeben. Die Antragstellerin XXXX hat kein Angebot abgegeben. Die Zuschlagsentscheidung wurde am 12.04.2019 versendet. (Schreiben des Auftraggebers vom 25.04.2019; Akt des Vergabeverfahrens).

Der Angebotshauptteil im Angebot der XXXX lautet auszugsweise:

"Angebotshauptteil

Name und Anschrift des Bieters oder Federführers oder Bietergemeinschaft

Name des Bieters: XXXX

Straße: XXXX

XXXX Bundesland: Land: Österreich

Firmenbuchnummer: XXXX

Name des Ansprechpartners oder des rechtlichen Vertreters

Titel: Vorname: M*** Nachname: B***

Organisation: XXXX

Straße: XXXX

XXXX , Bundesland: , Land: Österreich

Firmenbuchnummer: XXXX

Signator: XXXX

Signator: XXXX

Datum: 04.03.2019 16:13

Datum: 04.03.2019 16:17

Dieses mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehene Dokument hat gemäß Art. 25 Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 910/2014 vom 23 Juli 2014 ("elDas-VO") die gleiche Rechtswirkung wie ein handschriftlich unterschriebenes Dokument. Dieses Dokument ist digital signiert! [...]

Dieses mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehene Dokument hat gemäß Art. 25 Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 910/2014 vom 23 Juli 2014 ("elDas-VO") die gleiche Rechtswirkung wie ein handschriftlich unterschriebenes Dokument. Dieses Dokument ist digital signiert! [...]"

(Schreiben des Auftraggebers vom 25.04.2019,

Akt des Vergabeverfahrens)

Dem Firmenbuch, Stichtag 25.04.2019, können unter der Firmenbuchnummer XXXX unter anderem folgende Daten der XXXX entnommen werden:

"Geschäftsanschrift: XXXX

Geschäftsführer: XXXX , geb. XXXX , vertritt seit 01.02.2012 gemeinsam mit einem weiteren Geschäftsführer oder einem Prokuristen; XXXX , MBA, geb. XXXX , vertritt seit 15.04.2013 gemeinsam mit einer Geschäftsführerin/einem Geschäftsführer oder einer Prokuristin/einem Prokuristen

Dem Firmenbuch, Stichtag 25.04.2019, können unter der Firmenbuchnummer XXXX unter anderem folgende Daten der XXXX entnommen werden:

Geschäftsanschrift: XXXX

Geschäftsführer: XXXX , geb. XXXX , vertritt seit 01.02.2012 gemeinsam mit einem weiteren Geschäftsführer oder einem Prokuristen; XXXX , geb. XXXX , vertritt seit 19.12.2012 gemeinsam mit einem weiteren Geschäftsführer oder einem Prokuristen"

(Firmenbuch)

2. Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den in Klammer genannten Quellen, deren Echtheit und Richtigkeit außer Zweifel steht.

3. Rechtliche Beurteilung:

3. a) Zu Spruchpunkt I.A):

Die Ausschreibungsunterlagen, welche mangels rechtzeitiger Anfechtung bestandsfest wurden und an welche daher alle am Vergabeverfahren Beteiligten gebunden sind, sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029; VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0065; VwGH 15. 3. 2017, Ra 2014/04/0052).

Gemäß § 2 Z 11 BVergG 2018 ist Bieter ein Unternehmer, der ein Angebot übermittelt hat. Die Antragstellerin hat zwar den gegenständlichen Nachprüfungsantrag eingebracht nicht jedoch ein Angebot im gegenständlichen Vergabeverfahren gelegt. Die Antragstellerin ist somit kein Bieter im Sinne des§ 2 Z 11 BVergG 2018 im gegenständlichen Vergabeverfahren. Das Angebot, von welchem die Antragstellerin behauptet, es sei ihres, hat vielmehr die XXXX gelegt. Dies deshalb, weil im Angebotshauptteil als Name des Bieters " XXXX " unter Angabe der Firmenbuchnummer der XXXX aufscheint. Auch als Name des Ansprechpartners wird dort jemand von der XXXX unter Angabe der Firmenbuchnummer der XXXX genannt. Weiters wurde der Angebotshauptteil von den vertretungsbefugten Geschäftsführern der XXXX elektronisch signiert. Die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen, insbesondere der Angebotshauptteil, können nach dem objektiven Erklärungswert nur so interpretiert werden, dass derjenige, der im Angebotshauptteil unter Angabe seiner Firmenbuchnummer und Adresse als Bieter genannt ist und dessen Vertreter diesen Angebotshauptteil rechtsgültig elektronisch signiert haben, Bieter des gegenständlichen Vergabeverfahrens wird. Daher liegt ein Angebot der XXXX vor, nicht jedoch ein Angebot der Antragstellerin XXXX .

Die Frage des Bestehens des Interesses eines Antragstellers am Vertragsabschluss ist abhängig von der angefochtenen Entscheidung sowie der Art und des jeweiligen zeitlichen Fortschritts des Vergabeverfahrens zu beurteilen. Am Beginn eines Vergabeverfahrens hat idR ein relativ weiter Kreis von Unternehmern ein Interesse am Vertragsabschluss, hierzu gehören insb alle Unternehmer, die ihren Willen zur Beteiligung am Vergabeverfahren durch das Anfordern oder das Abrufen der Ausschreibungsunterlagen zu erkennen geben oder sich sonst um die Teilnahme an einem Vergabeverfahren (im weiteren Sinn) bemühen. Das System gesondert und nicht gesondert anfechtbarer Entscheidungen in Verbindung mit Präklusionsfristen führt dazu, dass sich mit dem Fortlauf des Vergabeverfahrens der Kreis der Antragslegitimierten verkleinert. Bei der Anfechtung der Zuschlagsentscheidung sind letztlich nur jene Unternehmer antragslegitimiert, die auch tatsächlich ein Angebot abgegeben haben, das nicht bestandsfest ausgeschieden wurde. (Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 320 Rz 32ff; Reisner in Heid, Handbuch Vergaberecht, 4. Aufl., Rz 1925)

Die Antragstellerin hat mit ihrem Nachprüfungsantrag die Zuschlagsentscheidung vom 12.04.2019 angefochten. Wie oben ausgeführt sind bei der Anfechtung der Zuschlagsentscheidung letztlich nur jene Unternehmer antragslegitimiert, die auch tatsächlich ein Angebot abgegeben haben. Da die Antragstellerin im gegenständlichen Vergabeverfahren kein Angebot abgegeben hat, ist sie für die Anfechtung der Zuschlagsentscheidung nicht antragslegitimiert, da es ihr am Interesse und am Schaden im Sinne des § 342 Abs. 1 Z. 1 und 2 BVergG 2018 mangelt.

Wenn die Antragstellerin vorbringt, sie sei Bieter, da sich im Angebot der XXXX "ausschließlich Erklärungen und Unterlagen auf Briefpapier der XXXX " befinden würden, sie mit dem Auftraggeber Korrespondenz geführt habe und ihr die Zuschlagsentscheidung zugestellt worden sei, übersieht sie, dass die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen, insbesondere der Angebotshauptteil, nach dem objektiven Erklärungswert nur so interpretiert werden können, dass derjenige, der im Angebotshauptteil unter Angabe seiner Firmenbuchnummer und Adresse als Bieter genannt ist und dessen Vertreter diesen Angebotshauptteil rechtsgültig elektronisch signiert haben, Bieter des gegenständlichen Vergabeverfahrens wird. Daran ändert auch nichts, wenn der Auftraggeber - offenbar irrtümlich - der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung mitteilte oder die Seite 5 des Angebotshauptteils, wonach Rechnungen an die Rechnungsadresse der XXXX gerichtet werden können. Ein "Auswechseln des Bieters" durch eine vom Auftraggeber durchzuführende Aufklärung oder in anderer Form, wie es die Antragstellerin offenbar anstrebt, ist im offenen Verfahren nicht zulässig.

Gemäß § 339 Abs 1 Z 1 BVergG 2018 kann die mündliche Verhandlung ungeachtet eines Parteienantrags entfallen, wenn der verfahrenseinleitende Antrag zurückzuweisen ist, soweit dem weder Art 6 EMRK, noch Art 47 GRC entgegenstehen. Die Parteien haben die entscheidungsrelevanten Tatsachen - insbesondere den Inhalt des Angebotshauptteils im Angebot der XXXX (vgl. das Schreiben der Antragstellerin vom 02.05.2019 Punkte 3. und 4.) - nicht bestritten, sodass sich die Entscheidung auf die Lösung einer reinen Rechtsfrage beschränkt. Das Unterbleiben einer Verhandlung beeinträchtigt die aus Art 6 EMRK und Art 47 GRC erfließenden Rechte in diesem Fall nicht (Reisner in Götzl/Gruber/Reisner/Winkler, Das neue Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte2 [2017], § 24 Rz 19). Die Parteien konnten ihre Standpunkte in den Schriftsätzen ausreichend darlegen. Gemäß § 24 Abs 4 VwGVG iVm § 311 BVergG kann eine mündliche Verhandlung ungeachtet eines Parteienantrags auch entfallen, wenn eine mündliche Verhandlung eine weitere Klärung der Rechtsfrage nicht erwarten lässt. Dazu muss der entscheidungserhebliche Sachverhalt feststehen (Reisner in Götzl/Gruber/Reisner/Winkler, Das neue Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte2 [2017], § 24 Rz 34).

3. b) Zu Spruchpunkt II.A)1):

Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerinnen zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist gemäß § 350 Abs. 1 BVergG 2018 zu prüfen, ob der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs. 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlt. Diese Grobprüfung ergibt, dass, wie oben ausgeführt, der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs. 1 BVergG 2018 fehlen. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung war daher zurückzuweisen.

3. c) Zu Spruchpunkt II.A)2):

Da die Antragstellerin nicht obsiegt hat, hat sie gemäß § 341 BVergG 2018 keinen Anspruch auf Gebührenersatz durch den Auftraggeber.

4) Zu den Spruchpunkten I.B) und II.B), Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu die im Erkenntnis zitierten Erkenntnisse des VwGH) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.