TE Bvwg Erkenntnis 2019/8/12 L517 2215628-1

L517 2215628-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. NIEDERWIMMER als Vorsitzenden und den Richter Mag. Dr. STEININGER und den fachkundigen Laienrichter Mag. SOMMERHUBER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX , vom 06.02.2019, OB:

XXXX , in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl I Nr 33/2013 idgF, iVm § 1 Abs 2, § 40 Abs 1, § 41 Abs 1, § 42 Abs 1 und 2, § 43 Abs 1, § 45 Abs 1 und 2, § 47 Bundesbehindertengesetz (BBG), BGBl Nr 283/1990 idgF, iVm § 1 Abs 4 Z 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl II Nr 495/2013 idgF, als unbegründet abgewiesen und aufgrund des ermittelten Sachverhaltes festgestellt, dass der Gesamtgrad der Behinderung 50 vH beträgt und dass die Voraussetzungen hinsichtlich der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass iSd zitierten Bestimmungen des BBG nicht vorliegen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl Nr 1/1930 idgF, nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

06.11.2018 - Antrag der beschwerdeführenden Partei ("bP") auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung, Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass und Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29b StVO (Parkausweis) beim Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX (belangte Behörde; "bB")

21.12.2018 - Erstellung eines Sachverständigengutachtens eines Arztes für Allgemeinmedizin und Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, GdB 50 vH, Nachuntersuchung 12/2019, Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel

02.01.2019 - Parteiengehör / keine Stellungnahme der bP

06.02.2019 - Bescheid der bB, Abweisung des Antrages vom 06.11.2018 auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung und auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung"

07.02.2019 - Übermittlung des Behindertenpasses im Scheckkartenformat durch die bB an die bP

26.02.2019 - Beschwerde der bP gegen den Bescheid der bB vom 06.02.2019

07.03.2019 - Beschwerdevorlage am Bundesverwaltungsgericht

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1.0. Feststellungen (Sachverhalt):

Die bP ist slowenische Staatsbürgerin, an der im Akt ersichtlichen XXXX Adresse wohnhaft und seit 19.11.2015 im Besitz eines Behindertenpasses mit einem Gesamtgrad der Behinderung von 50 vH. Das diesbezügliche Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin vom 22.10.2015 (Untersuchung am 19.10.2015) weist nachfolgenden relevanten Inhalt auf:

"...

Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs

Monate andauern werden:

Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:

1 Schmerzsyndrom (WS/Gelenke/chron. Kopfschmerz)

im Vordergrund rez./chron. Kopfschmerz (eher Stirnschmerz), sehr selten klassische migräneartige Begleitsymptome (kein Ansprechen auf klassische Migränemittel) - oft durch Wetterwechsel ausgelöst - einige Tage bis auch Wochen möglich. Belastungsabh. Knie bds (rechts mehr)- bei noch guter Flexion bis 120°/Lumbago und auch HWS/BWS ohne Ausstrahlung (subj. bei Status überall Schmerz-Diskrepanz gegenüber Funktionsmöglichkeit bei klin. Untersuchung) Seit 2 Monaten keine Schmerzmittel mehr genommen.

Pos. Nr. sg04.11.02 GdB% 40

2 Mäßige obstruktive Lungenbeschwerden

Lt. Lungen-FA-mäßige Obstruktion (eingeschr. Beurteilung aufgrund der nicht optimalen Mitarbeit - FEV 77%), inhalative Therapie anamn. seit 20 Jahren.-fragl. Compliance (inhal. Therapie) kein Ruhedyspnoe- unter Belastung zunehmende Atembeschwerden (Eher NYHA II), kein relevante Infektexazerbation.

Pos. Nr. 06.06.02 GdB% 30

Gesamtgrad der Behinderung 50 vH

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:

Führend ist die Pos1 mit den oben beschriebenen Beschwerden und Einschränkungen. Die pos 2 erhöht um 1 Stufe (zusätzliche Einschränkung im Alltag)

Somit ergibt sich ein GdB von 50%

Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierte Gesundheitsschädigungen erreichen kein Grad der Behinderung:

Andere mögliche (angeführte od. nicht angeführte Diagnosen/Erkrankungen ohne relevanten Krankheitswert/Rahmensatz

Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten: Erstgutachten

[X] Dauerzustand

...

Prüfung der Auswirkungen der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel

1. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen schränken die Mobilität ein? In welcher Weise ist dadurch das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke (ca. 300-400m), das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?

Gehleistung anamn. max. (nur durch Dolmetsch berichtet) 1-200m wegen Kniebeschwerden (Schmerzen - bei fragl. Klinischen Korrelat-guter Flexion) keine Hilfsmittel, nicht durch Atemnot. Stiegen steigen 1 Stock mühsam möglich (Anhalten). Bis auf die berichtete (nicht überprüfbare) eingeschränkte Wegstrecke erscheint ansonsten eine Beförderung in ÖVM gegeben.

2. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen führen zu einer erheblichen Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit? ln welcher Weise ist dadurch das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?

Diesbezügl. liegen keine relevanten Funktionseinschränkungen vor.

2a Besteht eine Harn- oder Stuhlinkontinenz bzw. eine erhebliche Miktions- und Defäkationsstörung oder eine Stomaversorgung? Welche Notwendigkeiten bzw. Konsequenzen ergeben sich daraus?

Diesbezügl. liegen keine relevanten Funktionseinschränkungen vor.

3a Liegt eine psychische Funktionsbeeinträchtigung vor, welche den Aufenthalt unter Menschen in geschlossenen Räumen (bzw. öffentlichen Verkehrsmitteln) bei gleichzeitig fehlender Kontrolle über die Situation verunmöglicht? Welche Einschränkungen ergeben sich daraus? Sind zumutbare therapeutische Optionen ausgeschöpft?

Diesbezügl. liegen keine relevanten Funktionseinschränkungen vor

3b Bestehen aufgrund der bestehenden Funktionseinschränkungen gravierende Verhaltensauffälligkeiten, welche von fremden Personen im öffentlichen Raum üblicherweise als große Belastung oder Belästigung empfunden werden? Welche Auswirkungen zeigen diese Verhaltensauffälligkeiten?

Nein

4. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen führen zu einer dauerhaften erheblichen Einschränkung des Immunsystems? Ist dadurch die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?

Diesbezügl. liegen keine relevanten Funktionseinschränkungen vor.

5. Stehen sonstige sich aus dem Gesundheitszustand ergebende Umstände aus medizinischer Sicht der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel entgegen?

Diesbezügl. liegen keine relevanten Funktionseinschränkungen vor

..."

Am 06.11.2018 stellte die bP den Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung, Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" im Behindertenpass und Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29b StVO (Parkausweis).

Das am 21.12.2018 im Auftrag der bB nach der Einschätzungsverordnung erstellte Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin und Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie weist nachfolgenden relevanten Inhalt auf:

"...

"Anamnese:

Vorgutachten AM Dr. XXXX vom 19.10.2015: GdB 50%

-

Schmerzsyndrom (WS, Gelenke, chron. Kopfschmerz)

-

Mäßige obstruktive Lungenbeschwerden

Zusätzliche Diagnosen:

-

Mediale Meniskus-Läsion rechts

-

Varusgonarthrose bds

-

Degeneration C4/5 bis C6/7 mit Osteochondrose

-

Dorsalgie bei degenerativen Veränderungen der BWS

-

Spondylarthrose L4/5 und L5/S1

-

arterielle Hypertonie

Derzeitige Beschwerden:

Die Patientin berichtet über Schmerzen im rechten Knie, hier wurde ein Meniskusriss festgestellt. Zusätzlich gibt sie Schmerzen in der gesamten Wirbelsäule sowie der linken Schulter und des linken Armes an. Aufgrund der Beschwerden im Knie kann sie nur schwer gehen und kommt mit einer Krücke zur Untersuchung, Zuhause würde sie einen Rollator verwenden.

Behandlung(en) / Medikamente / Hilfsmittel:

Behandlungen: derzeit keine;

Medikamente: Cerebokan, Pantoprazol 20mg, Oleovit D3 gtt, Lisinopril 5mg, Xefo 8mg 1-0-0 tägl;

Hilfsmittel: Unterarmstützkrücke, Lesebrille

Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):

Antrag zur Ausstellung eines Behindertenpasses und eines Parkausweises.

Alle vorhandenen Befunde wurden eingesehen.

Mitgebrachte Röntgenbilder:

-

HWS vom 10.02.2016: Degeneration C4/5 bis zu 6/7 mit Osteochondrose

-

BWS vom 10.02.2016: degenerative Veränderungen, keine Fraktur

-

LWS vom 10.02.2016: Spondylarthrose L4/505/S1

-

Hüftgelenke beidseits vom 10.02.2016: altersgemäß unauffällig

-

Schulter links vom 10.02.2016: altersgemäß unauffällig, keine Verkalkung

-

Knie beidseits vom 25.04.2017: beginnende mediane Arthrose beidseits

-

Vorfuß links vom 13.09.2017: altersgemäß unauffällig

Knochendichtemessung vom 12.10.2016:

-

altersgemäß, keine Osteoporose

MR-Befund Knie rechts vom 01.06.2018:

-

Komplexe Ruptur des medialen Meniskushinterhorns mit radiärer Risskomponente.

-

Angrenzend zumindest drittgradige Chondropathie insbesondere am Femurkondyl.

-

Der laterale Meniskus ohne Rupturhinweis.

-

Geringgradige Chondropathie femoropatellar

-

geringe Gelenkserguss, schmale Baker-Zyste

Befund orthopädische Facharzt Dr. XXXX vom 04.07.2018:

-

komplexe Meniskusläsion rechtes Kniegelenk, Chondropathie dritten Grades am Femurkondyl

Untersuchungsbefund:

Allgemeinzustand:

Gut

Ernährungszustand:

Gut

Größe: 161,00 cm Gewicht: 77,00 kg Blutdruck: 148/88

Klinischer Status - Fachstatus:

Allergie: Bienengift

Nikotin: negiert

Alkohol: negiert

FBA: Kniehöhe

Caput/Collum: Hörvermögen altersentsprechend, keine Schluckbeschwerden, Lesebrille

Thorax: symmetrisch, unauffällige Atemexkursionen;

Pulmo: Vesikuläratmen beidseits (bds), keine Rasselgeräusche;

Cor: Herzaktion rein, rhythmisch und normofrequent, keine pathologischen Geräusche;

Abdomen: weich, kein Druckschmerz (DS), keine pathologischen Resistenzen palpabel,

Nierenlager bds. frei;

Miktion und Defäkation: unauffällig

Obere Extremitäten: freie Beweglichkeit von Schultern, Ellbogen sowie Hand- und Fingergelenken, Schürzengriff und Nackengriff möglich, keine Impingement-Symptomatik, der Faustschluss vollständig

Untere Extremitäten: keine Beinlängendifferenz, leicht varische Beinachse, an beiden Knie keine Rötung, keine Schwellung, kein intraartikuläre Erguss, S: 3-0-125°, rechts Druckschmerz im medialen Kompartment, und medialen Meniskuszeichen positiv, sowie Zohlen-Zeichen rechts positiv, die Hüftgelenke frei beweglich ohne IR-Schmerz

Wirbelsäule: im Lot, Kopfschmerz über der gesamten Wirbelsäule, Druckschmerzhaftigkeit paravertebral an der HWS und LWS, ebenso über den IS Gelenken beidseits

Neurologie: kein radikuläres sensomotorisches Defizit im Bereich der oberen und unteren Extremitäten erhebt, die Reflexe seitengleich und schwach die Pyramidenbahnzeichen negativ

Durchblutung: unauffällig

Gesamtmobilität - Gangbild:

Hinkendes Gangbild links, Zehenspitzen- und Fersengang beidseits möglich, Seiltänzergang und Blindgang nicht durchführbar;

Status Psychicus:

Es besteht eine klare Bewusstseinslage, die örtliche, zeitliche und situative Orientierung ist gegeben, orthopädischerseits keine Stimmungsschwankungen feststellbar;

Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs

Monate andauern werden:

Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:

1 Kniebeschwerden rechts;

Schmerzen durch den Meniskusschaden und durch die beginnende Abnutzung bei noch guter Beweglichkeit rechtfertigen die Einstufung;

Pos.Nr. 02.05.20 GdB% 30

2 Wirbelsäulenbeschwerden;

Degenerative Veränderungen der gesamten Wirbelsäule mit Schmerzen, regelmäßige Schmerzmedikation notwendig, kein neurologisches Defizit daher unter Rahmensatz;

Pos.Nr. 02.01.02 GdB% 30

3. Mäßige obstruktive Lungenbeschwerden;

Kein aktueller Fachbefund vorliegend, daher unveränderte Einschätzung zum Vorgutachten; Pos.Nr. 06.06.02 GdB% 30

4. Arterielle Hypertonie;

Medikamentös eingestellt

Pos.Nr. 05.01.01 GdB% 10

Gesamtgrad der Behinderung 50 v. H.

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:

Führend ist das Leiden Nummer 1 mit 30 %.

Die Leiden Nummer 2 und 3 steigern da sie das Gesamtbild verschlechtern um jeweils eine Stufe. Das Leiden Nummer 4 steigert wegen Geringfügigkeit nicht weiter.

Es ergibt sich somit ein Gesamtgrad der Behinderung von 50%.

Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:

Keine

Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:

Die im Vorgutachten in der Position 1 (Schmerzsyndrom) zusammengefassten Beschwerden werden in diesem Gutachten in Leiden Nummer 1 und 2 separat eingeschätzt. Das Leiden Nummer 2 aus dem Vorgutachten (obstruktive Lungenbeschwerden) bleibt gleich, neu hinzu gekommenes nicht steigern des Leiden Nummer 4 (arterielle Hypertonie).

Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung:

Der Gesamtgrad der Behinderung bleibt gleich

Nachuntersuchung 12/2019 - Besserung nach Operation möglich

...

1. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum?

Kurze Wegstrecke (400m) können mit Gehhilfe aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe zurückgelegt werden. Es können höhere Niveauunterschiede (bis 30 cm) zum Ein- und Aussteigen in ein öffentliches Verkehrsmittel ausreichend sicher überwunden werden. Es besteht keine Einschränkung der Standhaftigkeit. Dies insbesondere im Bezug auf das sichere Stehen, die Sitzplatzsuche oder bei einer notwendig werdenden Fortbewegung im öffentlichen Verkehrsmittel während der Fahrt. Die Benützung von Haltegriffen und -stangen ist möglich.

2. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Liegt eine schwere Erkrankung des Immunsystems vor?

Nein

..."

Mit Schreiben vom 02.01.2019 gewährte die bB Parteiengehör. Eine Stellungnahme der bP langte diesbezüglich nicht ein.

Mit Bescheid vom 06.02.2019 wies die bB den Antrag der bP auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung und den Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" ab. In einer Anmerkung wies die bB darauf hin, dass der Bezug einer Gratisvignette sowie die Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29b StVO (Parkausweis) die Eintragung der "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" im Behindertenpass voraussetze. Da die Voraussetzungen für diese Eintragung nicht vorliegen, bestehe weder ein Anspruch auf den Bezug einer Gratisvignette noch auf die Ausstellung eines Parkausweises.

Mit Schreiben vom 07.02.2019 erfolgte seitens der bB die Übermittlung des Behindertenpasses im Scheckkartenformat an die bP.

Am 26.02.2019 erhob die bP fristgerecht Beschwerde gegen den die Neufestsetzung des Grades der Behinderung und die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ablehnenden Bescheid der bB vom 06.02.2019 und führte im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass sie mit dem Bescheid nicht einverstanden sei. Die bP sei der Meinung, ihr Grad der Behinderung sei höher als 50%, denn sie habe gravierende gesundheitliche Probleme, besonders wegen ihrer Bandscheibenbeschwerden, Knie- und Schulterschmerzen, arterieller Hypertonie und Lungenbeschwerden. Sie bitte deshalb, ihre zahlreichen Befunde nochmals durchzusehen und stehe für einen weiteren Untersuchungstermin jederzeit zur Verfügung.

Am 07.03.2019 wurde die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt.

2.0. Beweiswürdigung:

2.1. Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Der oben unter Punkt II.1. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.

Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsicht in das zentrale Melderegister sowie die sonstigen relevanten Unterlagen.

2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes ist das ho Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,

5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen (...)."; vgl dazu auch VwGH vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.

Basierend auf der ständigen Rechtsprechung des VwGH bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" in einen Behindertenpass regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, das die Auswirkungen der Gesundheitsschädigung auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilt, sofern diese Frage nicht in einem unmittelbar zuvor durchgeführten Verfahren gemäß § 14 Abs 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) im Rahmen der ärztlichen Begutachtung ausreichend behandelt wurde oder die Unzumutbarkeit aufgrund der Art der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt (vgl auch VwGH vom 01.03.2016, Ro 2014/11/0024; VwGH vom 27.05.2014, Ro 2014/11/0030; VwGH vom 17. Juni 2013, 2010/11/0021 mit Verweis auf die Erkenntnisse vom 23. Februar 2011, 2007/11/0142 und vom 23. Mai 2012, 2008/11/0128; vgl auch VwGH vom 20.03.2001, 2000/11/0321).

Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrunde legt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).

Hat eine Partei grundlegende Bedenken gegen ein ärztliches Gutachten, dann ist es nach Ansicht des VwGH an ihr gelegen, auf gleichem fachlichen Niveau diesem entgegenzutreten oder unter Anbietung von tauglichen Beweismitteln darzutun, dass die Aussagen des ärztlichen Sachverständigen mit dem Stand der medizinischen Forschung und Erkenntnis nicht vereinbar sind (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).

Eine Partei kann ein Sachverständigengutachten nur dann erfolgreich bekämpfen, wenn sie unter präziser Darstellung der gegen die Gutachten gerichteten sachlichen Einwände ausdrücklich erklärt, dass sie die Einholung eines weiteren Gutachtens bestimmter Fachrichtung zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes für erforderlich halte und daher einen Antrag auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen stellt (VwGH vom 23.11.1978, GZ 0705/77).

Der VwGH führte aber in diesem Zusammenhang auch aus, dass keine Verletzung des Parteiengehörs vorliegt, wenn einem Antrag auf Einholung eines zusätzlichen Gutachtens nicht stattgegeben wird (VwGH vom 25.06.1987, 87/06/0017).

Ebenso kann die Partei Sachverständigengutachten erfolgreich bekämpfen, ohne diesem auf gleichem fachlichem Niveau entgegentreten zu müssen, wenn es Widersprüche bzw Ungereimtheiten im Gutachten aufzeigt (vgl zB VwGH vom 20.10.2008, GZ 2005/07/0108).

Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, ist das eingeholte Sachverständigengutachten schlüssig, nachvollziehbar und weist keine Widersprüche auf. Nach Würdigung des erkennenden Gerichtes erfüllt es auch die an ein ärztliches Sachverständigengutachten gestellten Anforderungen. Die getroffenen Einschätzungen basieren auf den im Rahmen der persönlichen Untersuchungen eingehend erhobenen klinischen Befunden und entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen im Sachverständigengutachten vom 22.12.2018.

So legen die diesbezüglichen Ausführungen des Sachverständigen die Beeinträchtigungen der bP nachvollziehbar begründet - auf Grundlage entsprechender Untersuchungen sowie der vorgelegten Befunde (insbesondere vom 01.06.2018 und vom 04.07.2018) - dar.

Im Ergebnis der durchgeführten Begutachtung wurde der bP aufgrund ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigungen ein Gesamtgrad der Behinderung von 50 vH zugestanden:

Nachvollziehbar hat der Sachverständige dargelegt, dass das Leiden unter Punkt 1 (Kniebeschwerden rechts mit 30% GdB) führend ist, dass die Leiden unter Punkt 2 (Wirbelsäulenbeschwerden mit 30% GdB) und Punkt 3 (mäßig obstruktive Lungenbeschwerden mit 30% GdB) das Gesamtbild um jeweils eine Stufe verschlechtern und dass das Leiden unter Punkt 4 (arterielle Hypertonie mit 10% GdB) wegen Geringfügigkeit keine Steigerung bewirkt, sodass bei der bP von einem Gesamtgrad der Behinderung im Ausmaß von 50 vH auszugehen ist.

Konkret schätzte der Mediziner schlüssig, den vorgelegten Befunden (und unter Einbeziehung des Vorgutachtens vom 22.10.2019) entsprechend, als führendes Leiden die Kniebeschwerden rechts - ob des Vorliegens von Schmerzen durch den Meniskusschaden und durch die beginnende Abnutzung bei noch guter Beweglichkeit und auch in Zusammenschau mit der klinischen Untersuchung der bP (diese ergab:

keine Rötung an beiden Knien, keine Schwellung, keinen intraartikulären Erguss, S: 3-0-125°, rechts Druckschmerz im medialen Kompartment und mediale Meniskuszeichen positiv, sowie Zohlen-Zeichen rechts positiv) - unter die Positionsnummer 02.05.20 (Kniegelenk, Funktionseinschränkungen im Kniegelenk als Folge von Knorpel-, Band- und Meniskusläsionen; Funktionseinschränkung mittleren Grades einseitig, Fixsatz 30%) mit 30% GdB ein.

Eingehend setzte sich der Mediziner mit den Wirbelsäulenbeschwerden als degenerative Veränderungen der gesamten Wirbelsäule mit Schmerzen und regelmäßiger Schmerzindikation, aber ohne Vorliegen eines neurologischen Defizits, auseinander. Die Einstufung unter die Positionsnummer 02.01.02 (Wirbelsäule, Funktionseinschränkungen mittleren Grades, Rahmensatz 30 - 40%) mit 30% GdB - im unteren Rahmensatz ergibt sich klar aus der klinischen Untersuchung, in der zur Wirbelsäule ausgeführt wird: "Im Lot, Kopfschmerz über der gesamten Wirbelsäule, Druckschmerzhaftigkeit paravertebral an der HWS und LWS, ebenso über den IS Gelenken beidseits [...] Neurologie:

kein radikuläres sensomotorisches Defizit im Bereich der oberen und unteren Extremitäten erhebt, die Reflexe seitengleich und schwach die Pyramidenbahnzeichen negativ."

Die mäßig obstruktiven Lungenbeschwerden unterstellte der Mediziner nachvollziehbar und unverändert zum Vorgutachten, insbesondere auch, weil von der bP keine aktuellen Befunde vorgelegt wurden - der Positionsnummer 06.06.02 (chronisch obstruktive Lungenerkrankung - COPD, moderate Form - COPD II, Rahmensatz 30 - 40%) mit einem GdB von 30%.

Schließlich hat sich der Sachverständige auch mit dem Bluthochdruck der bP befasst und ordnete dieses Leiden - weil medikamentös eingestellt - zutreffend der Positionsnummer 05.01.01 (Herz und Kreislauf, leichte Hypertonie, Fixsatz 10%) zu und bewertete den GdB mit 10%.

Die Feststellung des Sachverständigen, dass eine kurze Wegstrecke (400m) mit Gehhilfe aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe zurückgelegt werden kann, höhere Niveauunterschiede (bis 30 cm) zum Ein- und Aussteigen in ein öffentliches Verkehrsmittel ausreichend sicher überwunden werden können und keine Einschränkung der Standhaftigkeit besteht, dies insbesondere in Bezug auf das sichere Stehen, die Sitzplatzsuche oder bei einer notwendig werdenden Fortbewegung im öffentlichen Verkehrsmittel während der Fahrt, darüber hinaus die Benützung von Haltegriffen und -stangen möglich ist, ergibt sich ebenso schlüssig aus den vom Sachverständigen im Gutachten vom 22.12.2018 - aufgrund der Untersuchung und der daraus resultierenden Befundung - nachvollziehbaren Einschätzungen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen. Die Frage der Auswirkung der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wurde im angeführten Gutachten entsprechend dargelegt:

Vor dem Hintergrund der bei der bP festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen und in Zusammenschau mit der klinischen Untersuchung der bP - so sind die oberen Extremitäten frei beweglich (Schultern, Ellbogen sowie Hand- und Fingergelenke), sind Schürzengriff und Nackengriff möglich, besteht keine Impingement-Symptomatik ([Engpass-Syndrom: schmerzhafte Einklemmung von Sehnen oder Muskeln innerhalb eines Gelenks; vgl dazu https://www.netdoktor.de/krankheiten/impingement-syndrom/]) und ist der Faustschluss vollständig, besteht bei den unteren Extremitäten keine Beinlängendifferenz, an beiden Knien keine Rötung, keine Schwellung kein intraartikulärer Erguss, S: 3-0-125° (siehe dazu https://dgrh.de/dam/jcr:ebcf3953-74f3-460f-adaf-64f24ab4a952/6_Untersuchung_des_Kniegelenkes.pdf und vgl Extension/Flexion 0-5/0/120 -150°), sind die Hüftgelenke frei beweglich ohne IR-Schmerz, besteht kein radikuläres sensomotorisches Defizit im Bereich der oberen und unteren Extremitäten, sind die Reflexe seitengleich und schwach, die Pyramidenbahnzeichen negativ, die Durchblutung unauffällig - ist den oa Schlussfolgerungen des Sachverständigen nicht entgegenzutreten, dass der bP das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie der sichere Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel gewährleistet ist. Das erkennende Gericht übersieht nicht, dass die bP ua über Schmerzen im rechten Knie berichtet - dies wird mit der klinischen Untersuchung auch bestätigt, als der Sachverständige anführt, bei der bP bestehe im rechten Knie ein Druckschmerz im medialen Kompartment und seien das mediale Meniskuszeichen sowie das Zohlen - Zeichen positiv, was auf die bei der bP vorhandenen Beeinträchtigungen hindeutet. Der Gutachter hat diese Schmerzen folglich in die Beurteilung miteinbezogen und entsprechend unter Positionsnummer 02.05.20 nach der Einschätzungsverordnung eingestuft. Da es sich dabei um eine Funktionseinschränkung mittleren Grades einseitig handelt und - wie oben bereits ausgeführt - zusätzliche Beeinträchtigungen der oberen Extremitäten nicht gegeben sind, geht das ho Gericht davon aus, dass bei der bP eben keine erheblichen bzw schweren Einschränkungen gegeben sind. Der Umstand, dass bei der bP ein hinkendes Gangbild links besteht und eine Krücke bzw. Rollator verwendet wird, schließt nicht aus, dass die bP die Fähigkeit hat, eine Strecke von mehr als 300m ohne überdurchschnittliche Kraftanstrengung und ohne große Schmerzen zurückzulegen, was von der bP im Übrigen auch nicht in Zweifel gezogen wurde.

Die bP ist dem Sachverständigengutachten in keiner Weise substantiiert, etwa durch Vorlage eines Privatgutachtens bzw. rezenter Befunde, insbesondere zur obstruktiven Lungenerkrankung, entgegengetreten. Die Äußerung in der Beschwerde - die bP sei der Meinung, ihr Grad der Behinderung sei höher als 50%, weil sie gravierende gesundheitliche Probleme habe, besonders wegen ihrer Bandscheibenbeschwerden, Knie- und Schulterschmerzen, arteriellen Hypertonie und Lungenbeschwerden - reicht nicht aus. Widersprüche und Ungereimtheiten wurden von der bP, vor allem auch betreffend Kniebeschwerden - nicht aufgezeigt. Die bP hätte darzustellen gehabt, wie sich die Art und Schwere der gesundheitlichen Einschränkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Die begründete Darstellung des Sachverständigen vom 22.12.2018 konnte die bP nicht auf gleicher fachlicher Ebene entkräften bzw mangels konkreter Bestreitung die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels nicht darlegen. Sämtliche im Zuge der Beschwerde wiederum angeführten Schmerzen wurden bereits bei der Begutachtung des Facharztes mitberücksichtigt.

Zusammengefasst besteht aus Sicht des Arztes für Allgemeinmedizin und Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie ein Grad der Behinderung von 50 vH und keine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel. Es lag kein Grund vor, von den schlüssigen, widerspruchsfreien und nachvollziehbaren Ausführungen des Mediziners abzugehen.

Das Sachverständigengutachten wurde im oben beschriebenen Umfang in freier Beweiswürdigung der Entscheidung des Gerichtes zu Grunde gelegt und ist folglich von einem Grad der Behinderung von 50 vH und von der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel der bP auszugehen.

3.0. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:

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Bundesverfassungsgesetz B-VG, BGBl Nr 1/1930 idgF

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Bundesbehindertengesetz BBG, BGBl Nr 283/1990 idgF

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Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl II Nr 495/2013 idgF

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Einschätzungsverordnung, BGBl II Nr 261/2010 idgF

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Bundesverwaltungsgerichtsgesetz BVwGG, BGBl I Nr 10/2013 idgF

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Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG, BGBl I Nr 33/2013 idgF

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Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG, BGBl Nr 10/1985 idgF

Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.

3.2. Gemäß Art 130 Abs 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden

1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; ...

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 45 Abs 1 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

Gemäß § 45 Abs 2 BBG ist ein Bescheid nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs 1 nicht stattgegeben oder der Pass eingezogen wird.

Gemäß § 45 Abs 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

Gemäß § 45 Abs 4 BBG hat bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs 3 eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.

Gemäß § 45 Abs 5 BBG entsendet die im § 10 Abs 1 Z 6 des BBG genannte Vereinigung die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs 2 des BBG anzuwenden. Für jede Vertreterin und jeden Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.

In Anwendung des Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG iVm § 45 Abs 3 BBG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet und fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung der zitierten Bestimmungen in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist. Der erkennende Senat ist daher in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.

3.3. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der