TE Bvwg Erkenntnis 2019/8/8 G306 2213985-2

G306 2213985-2/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Dietmar MAURER über die Beschwerde des XXXX, geboren am XXXX, rumänischer Staatsangehöriger, vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom 08.01.2019,

Zl. XXXX, zu Recht:

A) Der Beschwerde wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid

ersatzlos behoben.

B) Der Antrag auf Kostenersatz wird als unzulässig zurückgewiesen.

C) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer (BF) wurde im Bundesgebiet einmal strafgerichtlich verurteilt. Urteil des Landesgerichts XXXX vom XXXX.2018, XXXX, zu einer achtmonatigen, bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe.

Mit den Schreiben des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 13.09.2018 wurde der BF aufgefordert, zur beabsichtigten Erlassung einer Ausweisung in eventu eines Aufenthaltsverbots Stellung zu nehmen. Eine entsprechende Stellungnahme langte am BFA nie ein.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde gegen den BF gemäß § 67 Abs 1 und 2 FPG ein fünfjähriges Aufenthaltsverbot erlassen (Spruchpunkt I.), gemäß § 70 Abs 3 FPG ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat erteilt (Spruchpunkt II.). Das Aufenthaltsverbot wurde im Wesentlichen mit der strafgerichtlichen Verurteilung und einem durchgehenden Inlandsaufenthalt seit 23.11.2016 begründet.

Dagegen richtet sich die Beschwerde mit den Anträgen, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes oder wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften ersatzlos zu beheben; in eventu dahingehend abzuändern, dass die Dauer des Aufenthaltsverbotes angemessen herabgesetzt wird; in eventu den angefochtenen Bescheid zu beheben und an das BFA zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die erste Instanz zurückzuverweisen.

Das BFA legte die Beschwerde samt den Akten des Verwaltungsverfahrens dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) vor, wo sie am 08.02.2019 einlangte, und beantragt, sie als unbegründet abzuweisen.

Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Feststellungen:

Der XXXX-jährige BF ist rumänischer Staatsangehöriger. Er hält sich seit 26.07.2011 kontinuierlich in Österreich auf. Am 24.01.2012 wurde ihm antragsgemäß eine Anmeldebescheinigung als Arbeitnehmer ausgestellt. Er spricht Rumänisch, und gibt an, auch die deutsche Sprache zu sprechen.

Der BF ist ledig und hat keine Obsorgeverpflichtungen. Er lebt in einem gemeinsamen Haushalt mit der serbischen Staatsangehörigen

XXXX.

Der BF ist gesund und arbeitsfähig. Er war seit August 2013 in Österreich immer wieder als Arbeiter erwerbstätig, bezog auch immer wieder kurzfristig Arbeitslosengeld, Notstandshilfe sowie Überbrückungshilfe. Aktuell geht der BF einer geringfügigen Beschäftigung nach.

Der BF wurde im Bundesgebiet einmal Mal strafgerichtlich zu einer achtmonatigen bedingten Freiheitsstrafe verurteilt. Dem Urteil lag der Umstand zu Grunde, dass der BF - im Zuge seiner Tätigkeit als Paketzusteller - im Zeitraum vom 07.11.2017 - 08.03.2018 unbekannten Geschädigten fremde bewegliche Sachen, deren Wert die Grenze von €

5.000,- übersteigt, mit dem Vorsatz weggenommen zu haben, um sich oder Dritte durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei diese Diebstähle vorgenommen wurden, um sich durch deren Wiederkehr ein nicht bloß geringfügiges Einkommen zu verschaffen. Als Milderungsgründe führte das Strafgericht die bisherige Unbescholtenheit, das Geständnis und die teilweise Schadensgutmachung und als erschwerend den längeren Tatzeitraum, an.

Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und die Feststellungen ergeben sich aus dem unbedenklichen Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakten und des Gerichtsakts des BVwG im Zusammenhang mit dem Vorbringen des BF in der Beschwerde sowie den von ihm vorgelegten Unterlagen.

Die Feststellungen zur Identität des BF und zu seinen persönlichen Verhältnissen beruhen auf den entsprechenden Angaben in den Strafurteilen und auf seinem in Kopie vorgelegten Ausweis.

Der durchgehende Aufenthalt des BF im Bundesgebiet ergibt sich aus seinen Angaben dazu, die durch die Wohnsitzmeldungen laut dem Zentralen Melderegister (ZMR) sowie die im Versicherungsdatenauszug dokumentierten Beschäftigungsverhältnisse im Inland und die Zeiten des Bezugs von Arbeitslosengeld untermauert werden. Daraus ergibt sich ein im Großen und Ganzen kontinuierlicher Inlandsaufenthalt des BF seit Juli 2011. Die Anmeldebescheinigung ist im Fremdenregister ersichtlich. Der durchgehend kontinuierlichere Inlandsaufenthalt seit 2011 ergibt sich dadurch, dass Abwesenheitszeiten bis zu 6 Monaten (§ 66 FPG) den Aufenthalt im Bundesgebiet nicht unterbrechen.

Rumänischkenntnisse sind aufgrund der Herkunft des BF plausibel. Die von ihm behaupteten Deutschkenntnisse können aufgrund des langjährigen Aufenthalts und der Erwerbstätigkeit im Inland angenommen werden.

Der Familienstand des BF ergibt sich aus dem ZMR und aus der Beschwerdeeingabe. Anhaltspunkte für eine Eheschließung oder eigene Kinder bestehen nicht. Den Angaben des BF zu seiner Lebensgemeinschaft und zum Zusammenleben mit dieser kann aufgrund den übereinstimmenden Wohnsitzmeldungen laut ZMR gefolgt werden.

Die Feststellungen zur Arbeitsfähigkeit und zum Gesundheitszustand des BF beruhen darauf, dass er einer Vollzeitbeschäftigung nachgeht und keine Hinweise auf erhebliche gesundheitliche Probleme hervorgekommen sind und im gesamten Verfahren auch nicht behauptet wurden. Zeiten der Erwerbstätigkeit und anderweitiger Sozialversicherung im Bundesgebiet gehen aus dem Versicherungsdatenauszug hervor.

Die strafgerichtliche Verurteilung des BF und die zugrundeliegenden Taten werden anhand des gekürzten Strafurteils und des Strafregisters festgestellt.

Es gibt keine Indizien für weitere strafrechtliche Verurteilungen des BF oder andere Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, zumal trotz entsprechender Anfragen keine Verwaltungsübertretungen festgestellt werden konnten.

Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

Als Staatsangehöriger von Rumänien ist der BF EWR-Bürger iSd § 2 Abs 4 Z 8 FPG.

Gemäß § 67 Abs 1 FPG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet ist. Das Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können diese Maßnahmen nicht ohne weiteres begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen EWR-Bürger, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Gemäß § 67 Abs 2 FPG kann ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden. Bei einer besonders schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit (so etwa, wenn der EWR-Bürger zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren verurteilt wurde), kann das Aufenthaltsverbot gemäß § 67 Abs 3 FPG auch unbefristet erlassen werden.

Bei Erlassung eines Aufenthaltsverbots ist eine einzelfallbezogene Gefährdungsprognose zu erstellen, bei der das Gesamtverhalten des Betroffenen in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen ist, ob und im Hinblick auf welche Umstände die maßgebliche Gefährdungsannahme gerechtfertigt ist. Dabei ist nicht auf die bloße Tatsache einer Verurteilung oder Bestrafung, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen. Bei der nach § 67 Abs 1 FPG zu erstellenden Gefährdungsprognose geht schon aus dem Gesetzeswortlaut klar hervor, dass auf das "persönliche Verhalten" abzustellen ist und strafgerichtliche Verurteilungen allein nicht ohne weiteres ein Aufenthaltsverbot begründen können (VwGH 19.02.2014, 2013/22/0309).

Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt ergibt Folgendes:

Der BF hält sich seit dem 26.07.2011 - mit kurzfristigen Unterbrechungen (unter 6 Monaten) - durchgehend im Bundesgebiet auf und musste daher vom BFA der anzuwendende Gefährdungsmaßstab ermittelt werden.

Er überschreitet die im § 53a NAG (fünf Jahre durchgehender rechtmäßiger Aufenthalt) relevante Frist. Der BF kommt jedoch nicht in die Gunst des im vorletzten Satzes des § 67 Abs. 1 FPG (seit zehn Jahren Aufenthalt im Bundesgebiet) anzuwendenden Maßstabes für die Erstellung der Gefahrenprognose.

Folglich darf gegen den BF nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ein Aufenthaltsverbot erlassen werden. Diese liegen bei dem BF nicht vor.

Im Erkenntnis des VwGH vom 13.12.2012, 2012/21/0181, wird dazu ausgeführt, dass bei Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen, die das Recht auf Daueraufenthalt genießen, Art. 28 Abs 2 der Unionsbürgerrichtlinie bestimmt, dass eine Ausweisung nur aus "schwerwiegenden" Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit verfügt werden darf, wobei zwar auch hier gemäß Art. 27 Abs 2 der Richtlinie auf das persönliche Verhalten abzustellen ist, das eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen muss, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, insgesamt aber ein größeres Ausmaß an Gefährdung verlangt wird. Und es muss angenommen werden, dass hinsichtlich Personen, die das Daueraufenthaltsrecht erworben haben, nicht nur bei der Ausweisung sondern (arg. a minori ad maius) auch bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes der in Art. 28 Abs 2 der Unionsbürgerrichtlinie und § 66 Abs 1 letzter Satzteil FPG vorgesehene Maßstab - der im abgestuften System der Gefährdungsprognosen zwischen jenen nach dem ersten und dem fünften Satz des § 67 Abs 1 FPG angesiedelt ist - heranzuziehen ist.

Bei der vorzunehmenden Gefährdungsprognose ist auch zu berücksichtigen, dass der BF noch nie in Strafhaft war (der BF wurde ausschließlich zu einer bedingten Freiheitsstrafe verurteilt) und seit seiner letzten Tat bereits einige Zeit vergangen ist, in der er sich nichts mehr zuschulden kommen hat lassen. Des Weiteren ist bei der Gefährderprognose mit zu berücksichtigen, dass der BF die gewerbsmäßigen Diebstähle im Zuge seiner beruflichen Tätigkeit als Paketzusteller beging. Da er seit mehreren Jahren in einer Lebensgemeinschaft lebt, beschäftigt ist, ist davon auszugehen, dass sich seine Lebensverhältnisse mittlerweile soweit stabilisiert haben, dass eine positive Zukunftsprognose für ihn erstellt werden kann. Es kann daher zum Zeitpunkt der Entscheidung keine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr festgestellt werden, die vom BF ausgeht.

Überdies ist gemäß § 9 BFA-VG angesichts des jahrelangen rechtmäßigen Inlandsaufenthalts ( 8 Jahre) des daueraufenthaltsberechtigten BF, seiner beruflichen und sprachlichen Integration sowie der Beziehung zu seiner Lebensgefährtin, die sich auch rechtmäßig in Österreich aufhält, von einem unverhältnismäßigen Eingriff in sein Privat- und Familienleben iSd Art 8 EMRK durch das Aufenthaltsverbot auszugehen.

Da die Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen den BF somit nicht vorliegen, ist der angefochtene Bescheid in Stattgebung der Beschwerde zu beheben.

Sollte der BF in Zukunft wieder straffällig werden, wird die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen ihn neuerlich zu prüfen sein, insbesondere bei einem Rückfall in Bezug auf Eigentumsdelikte.

Eine Beschwerdeverhandlung entfällt gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG, weil schon auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

Zu Spruchpunkt B):

Der mit "Kosten" betitelte § 35 VwGVG lautet:

"§ 35. (1) Die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.

(2) Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei.

(3) Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.

(4) Als Aufwendungen gemäß Abs. 1 gelten:

1. die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat,

2. die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren, sowie

3. die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.

(5) Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht.

(6) Die §§ 52 bis 54 VwGG sind auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

(7) Aufwandersatz ist auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden."

Die Höhe der im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG und Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens einer Behörde in Vollziehung der Gesetze gemäß Art. 130 Abs. 2 Z 1 B-VG als Aufwandersatz zu leistenden Pauschalbeträge wird in § 1 der VwG-Aufwandersatzverordnung (VwG-AufwErsV), BGBl. II Nr. 517/2013, wie folgt festgesetzt:

1. Ersatz des Schriftsatzaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 737,60 Euro

2. Ersatz des Verhandlungsaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 922,00 Euro

3. Ersatz des Vorlageaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 57,40 Euro

4. Ersatz des Schriftsatzaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 368,80 Euro

5. Ersatz des Verhandlungsaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 461,00 Euro

6. Ersatz des Aufwands, der für den Beschwerdeführer mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 553,20 Euro

7. Ersatz des Aufwands, der für die belangte Behörde mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 276,60 Euro

Wie sich den zitierten Bestimmungen entnehmen lässt, stellt der Ersatz von Kosten ausschließlich auf Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt ab. Ein Kostenzuspruch an die Behörde im Falle eines Verfahrens zur Prüfung der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes ist nicht vorgesehen. Der diesbezügliche Antrag war daher mangels Rechtsgrundlage zurückzuweisen.

Zu Spruchteil C):

Die einzelfallbezogene Erstellung einer Gefährdungsprognose ist im Allgemeinen nicht revisibel (VwGH 20.10.2016, Ra 2016/21/0284). Die Revision ist nicht zuzulassen, weil sich das BVwG an bestehender höchstgerichtlicher Rechtsprechung orientieren konnte und keine darüber hinausgehende grundsätzliche Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu lösen war.