TE Vwgh Erkenntnis 1998/10/20 98/21/0183

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Robl, Dr. Rosenmayr, Dr. Pelant und Dr. Enzenhofer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Ogris, über die Beschwerde des IN, (geboren am 9. Jänner 1951), in Waidendorf, vertreten durch Dr. Karl Newole, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Riemergasse 9, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Niederösterreich vom 10. Februar 1998, Zl. Fr-3434/97, betreffend Aufenthaltsverbot, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Niederösterreich (der belangten Behörde) vom 10. Februar 1998 wurde gegen den Beschwerdeführer, einen ungarischen Staatsbürger, gemäß § 36 Abs. 1 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ein bis zum 18. Juli 2002 befristetes Aufenthaltsverbot erlassen. Diese Entscheidung wurde im wesentlichen damit begründet, daß der Beschwerdeführer am 18. Juli 1997 von Beamten des "GÜP Dürnkrut" angehalten worden sei. Bei der KFZ- und Lenkerkontrolle sei festgestellt worden, daß er einer Beschäftigung (Verlegung von Landhausdielen) nachgegangen sei. Er habe keinen Sichtvermerk bzw. keine Aufenthaltsbewilligung vorweisen können, und es sei festgestellt worden, daß er über einen Bargeldbetrag von S 15.500,-- verfügt habe. Der Beschwerdeführer sei am 19. Juli 1997 von der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf niederschriftlich einvernommen worden, wobei er angegeben habe, daß er zwar in Ungarn eine eigene Firma hätte, jedoch am 9. Juli 1997 nach Österreich gekommen wäre, um hier zu arbeiten und Geld zu verdienen. Er habe weiters angegeben, Herrn Andras B. geholfen zu haben, ein Stiegengeländer zu montieren. Über die Bezahlung wäre noch nicht gesprochen worden. Weiters habe er angegeben zu wissen, daß er zum Zweck der Arbeitsaufnahme in Österreich eine Aufenthaltsbewilligung oder einen Sichtvermerk benötigte, nach Österreich sichtvermerksfrei nur als Tourist einreisen dürfte und für die Aufnahme einer Beschäftigung eine Bewilligung im Sinn des Ausländerbeschäftigungsgesetzes benötigte.

Der Beschwerdeführer habe in seiner gegen den Bescheid der Behörde erster Instanz gerichteten Berufung vorgebracht, daß seine Angaben in der niederschriftlichen Einvernahme nicht richtig wiedergegeben worden wären. Dem könne von der belangten Behörde nicht gefolgt werden, weil der Beschwerdeführer einerseits die niederschriftlichen Angaben mit dem Vermerk "ich habe dies alles verstanden und zur Kenntnis genommen" eigenhändig bestätigt hätte und auch eine Erhebung der belangten Behörde bezüglich des Dolmetschers keinerlei Indizien für eine unrichtige Wiedergabe der Aussagen des Beschwerdeführers ergeben hätte. Es habe bis jetzt den Dolmetscher betreffend keinerlei Fragen oder Beschwerden gegeben und dieser sei bei der Behörde erster Instanz als zuverlässig bekannt. Daher sei davon auszugehen, daß der Einwand des Beschwerdeführers lediglich eine Schutzbehauptung darstelle. Von der belangten Behörde werde daher als erwiesen angesehen, daß der Beschwerdeführer in Österreich einer Beschäftigung nachgegangen sei, ohne im Besitz einer dafür notwendigen Genehmigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz gewesen zu sein. An der Verhinderung von "Schwarzarbeit" bestehe ein großes öffentliches Interesse, sodaß der Ansicht der Behörde erster Instanz, die in § 36 Abs. 1 FrG umschriebene Annahme wäre gerechtfertigt, nicht mit Erfolg entgegengetreten werden könne. Die Ausübung einer Beschäftigung, ohne im Besitz der nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz erforderlichen Bewilligung zu sein, stelle im Hinblick auf das große öffentliche Interesse an der Verhinderung von "Schwarzarbeit" auch dann eine schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Ordnung dar, wenn - mangels Betretung durch die im Gesetz genannten Organe - der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 8 FrG nicht erfüllt sei.

Der Beschwerdeführer habe sich erst kurzfristig im Bundesgebiet aufgehalten und sein ordentlicher Wohnsitz befinde sich in Ungarn, weder aus dem Akteninhalt noch aus seiner Berufung seien nähere Bindungen zu im Inland aufhältigen Personen ersichtlich. Aufgrund einer fehlenden Integration sei daher nicht näher zu untersuchen, ob das gegen den Beschwerdeführer verhängte Aufenthaltsverbot dringend geboten sei. Dennoch verweise die belangte Behörde darauf, daß durch ein derartiges Verhalten öffentliche Interessen erheblich beeinträchtigt würden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften beantragt wird.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde; eine Gegenschrift wurde nicht erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die im vorliegenden Fall in Betracht kommenden Bestimmungen

des Fremdengesetzes 1997 haben folgenden Wortlaut:

"Aufenthaltsverbot

§ 36. (1) Gegen einen Fremden kann ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, daß sein Aufenthalt

1. die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit gefährdet oder

2. anderen im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

(2) Als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs. 1 hat insbesondere zu gelten, wenn ein Fremder

1. von einem inländischen Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe, zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender strafbarer Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. mehr als einmal wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 99 Abs. 1 oder 2 der Straßenverkehrsordnung 1960, BGBl. Nr. 159, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194, in bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des Sicherheitspolizeigesetzes - SPG, BGBl. Nr. 566/1991, oder gemäß den §§ 9 oder 14 in Verbindung mit § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 233, oder wegen einer schwerwiegenden Übertretung dieses Bundesgesetzes, des Grenzkontrollgesetzes, BGBl. Nr. 435/1996, des Meldegesetzes 1991, BGBl. Nr. 9/1992, oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;

3. im Inland wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen, mit Ausnahme einer Finanzordnungswidrigkeit, oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;

4. im Inland wegen eines schwerwiegenden Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft oder im In- oder Ausland wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;

5. um seines Vorteils willen Schlepperei begangen oder an ihr mitgewirkt hat;

6. gegenüber einer österreichischen Behörde oder ihren Organen unrichtige Angaben über seine Person, seine persönlichen Verhältnisse, den Zweck oder die beabsichtigte Dauer seines Aufenthaltes gemacht hat, um sich die Einreise- oder die Aufenthaltsberechtigung gemäß § 31 Abs. 1 und 3 zu verschaffen;

7. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er wäre rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Inland mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;

8. von einem Organ der Arbeitsinspektorate, der regionalen Geschäftsstellen oder der Landesgeschäftsstellen des Arbeitsmarktservice bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht ausüben hätte dürfen;

9. eine Ehe geschlossen, sich für die Erteilung eines Aufenthaltstitels oder eines Befreiungsscheines auf die Ehe berufen, aber mit dem Ehegatten ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nie geführt und für die Eheschließung einen Vermögensvorteil geleistet hat.

(3) Eine gemäß Abs. 2 maßgebliche Verurteilung liegt nicht vor, wenn sie bereits getilgt ist. Eine solche Verurteilung liegt jedoch vor, wenn sie durch ein ausländisches Gericht erfolgte und den Voraussetzungen des § 73 StGB entspricht.

(4) Einer Betretung gemäß Abs. 2 Z 8 kommt die Mitteilung eines Arbeitsinspektorates oder einer Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice über die Unzulässigkeit der Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz gleich, sofern der Fremde bei dieser Beschäftigung von einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes betreten worden ist.

Schutz des Privat- und Familienlebens

§ 37. (1) Würde durch eine Ausweisung gemäß den §§ 33 Abs. 1 oder 34 Abs. 1 und 3 oder durch ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist ein solcher Entzug der Aufenthaltsberechtigung nur zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Eine Ausweisung gemäß § 34 Abs. 1 oder ein Aufenthaltsverbot darf jedenfalls nicht erlassen werden, wenn die Auswirkungen auf die Lebenssituation des Fremden und seiner Familie schwerer wiegen als die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von seiner Erlassung. Bei dieser Abwägung ist insbesondere auf folgende Umstände Bedacht zu nehmen:

1. die Dauer des Aufenthaltes und das Ausmaß der Integration des Fremden oder seiner Familienangehörigen;

2. die Intensität der familiären oder sonstigen Bindungen."

Voraussetzung für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gemäß § 36 Abs. 1 FrG ist die auf bestimmte Tatsachen gegründete Prognose, daß der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ruhe, Ordnung oder Sicherheit oder andere in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannte öffentliche Interessen (die nationale Sicherheit, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung, die Verhinderung von strafbaren Handlungen, der Schutz der Gesundheit und der Moral und der Schutz der Rechte und Freiheiten anderer) erheblich gefährdet (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 4. September 1996, Zl. 95/21/1209, vom 12. März 1997, Zl. 95/21/1032, und vom 10. September 1997, Zl. 95/21/0234, zur entsprechenden Bestimmung des § 18 Abs. 1 des Fremdengesetzes aus 1992). Daraus folgt, daß die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes im Grunde des § 36 Abs. 1 FrG nur dann in Betracht kommt, wenn ein solches erforderlich ist, um die festgestellte, vom Fremden ausgehende Gefahr im Bundesgebiet abzuwenden. In § 36 Abs. 2 FrG sind - demonstrativ - Sachverhalte angeführt, die als bestimmte Tatsachen im Sinne des § 36 Abs. 1 leg. cit. gelten, bei deren Verwirklichung die dort genannte Annahme gerechtfertigt sein kann.

Ein Aufenthaltsverbot kann auch dann erlassen werden, wenn zwar keiner der in § 36 Abs. 2 FrG beispielsweise aufgezählten Tatbestände verwirklicht ist, wohl aber aufgrund bestimmter (in § 36 Abs. 2 nicht aufgezählter) Tatsachen die in § 36 Abs. 1 FrG umschriebene Gefährlichkeitsprognose getroffen werden kann. Die in § 36 Abs. 2 FrG beispielsweise genannten Sachverhalte sind hiebei als Maßstab für die Schwere jener Tatsachen heranzuziehen, die bei der Verhängung eines bloß auf § 36 Abs. 1 FrG gegründeten Aufenthaltsverbotes vorliegen müssen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 18. Oktober 1995, Zl. 95/21/0411, zu § 18 Abs. 1 des Fremdengesetzes aus 1992).

Bei der Erstellung der für jedes Aufenthaltsverbot zu treffenden Gefährlichkeitsprognose ist im Grunde des § 36 Abs. 1 FrG das Gesamtverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und aufgrund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahingehend vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die im Gesetz umschriebene Annahme gerechtfertigt ist (vgl. zu § 18 des Fremdengesetzes aus 1992 etwa die hg. Erkenntnisse vom 4. September 1996, Zl. 95/21/1209, und vom 10. September 1997, Zl. 95/21/0332).

§ 36 Abs. 1 FrG unterscheidet sich von § 18 Abs. 1 des Fremdengesetzes aus 1992 insbesondere dadurch, daß die Wortfolge "ist ein Aufenthaltsverbot zu erlassen" durch die Wendung "kann ein Aufenthaltsverbot erlassen werden" ersetzt worden ist. Dies hat bewirkt, daß nunmehr der Behörde - abweichend von der Rechtslage nach dem Fremdengesetz aus 1992 (vgl. dazu etwa die hg. Erkenntnisse vom 23. Juni 1994, Zl. 94/18/0304, und vom 19. Juni 1996, Zl. 95/21/0631) - insofern Ermessen eingeräumt ist, als sie durch § 36 Abs. 1 FrG ermächtigt wird, bei Vorliegen bestimmter Umstände von der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes trotz Erfüllung der in den §§ 36 bis 38 leg. cit. normierten Tatbestandsvoraussetzungen abzusehen. Für die Ausübung dieses Ermessens ist nicht bloß das Gewicht der privaten und familiären Interessen des betroffenen Fremden, das bereits für die Entscheidung, ob die Voraussetzungen der §§ 36 bis 38 FrG gegeben sind, maßgeblich ist, von entscheidender Bedeutung. Die Behörde hat vielmehr bei ihrer Ermessensentscheidung gemäß § 36 Abs. 1 FrG in Erwägung zu ziehen, ob und wenn ja welche Umstände im Einzelfall vor dem Hintergrund der gesamten Rechtsordnung für und gegen die Erlassung des Aufenthaltsverbotes sprechen, und sich hiebei insbesondere von den Vorschriften des Fremdengesetzes 1997 leiten zu lassen. Sie hat dabei den für ihre Entscheidung maßgebenden Sachverhalt bei entsprechender Wahrung des Parteiengehörs (§ 45 AVG) festzustellen und in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Gesetz erforderlich ist. (Vgl. zum Ganzen den hg. Beschluß vom 24. April 1998, Zl. 96/21/0490.)

Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid deswegen für rechtswidrig, weil er einem ihm bekannten Gesellschafter einer österreichischen Tischlerei, dem kurzfristig eine Arbeitskraft ausgefallen sei, aushilfsweise geholfen habe, ein Stiegengeländer zu montieren. Über die Bezahlung sei nicht gesprochen worden, sodaß nicht einmal nachgewiesen sei, daß er für diese Hilfe überhaupt eine Bezahlung beansprucht oder erlangt hätte. Die belangte Behörde vermöge nicht darzulegen, worin die nachteiligen Folgen für die Republik Österreich im konkreten Fall lägen. Die Erlassung des Aufenthaltsverbotes für die Dauer von fünf Jahren greife massiv in das Privatleben des Beschwerdeführers - der in einem Nachbarstaat lebe - ein, und das öffentliche Interesse überwiege keinesfalls das private Interesse des Beschwerdeführers.

Die belangte Behörde habe es auch in Verletzung von Verfahrensvorschriften unterlassen, einen vom Beschwerdeführer beantragten Zeugen zur Tätigkeit des Beschwerdeführers und dazu, daß er ohne Entgelt und nur anläßlich eines Kurzbesuches - wenn überhaupt, dann nur einige Stunden - seinen Freunden ausgeholfen habe, zu vernehmen.

Die Beschwerde ist begründet. Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde nämlich keine konkrete, auf die Person des Beschwerdeführers bezogene Gefährlichkeitsprognose getroffen und nicht dargelegt, inwiefern die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes erforderlich sei, um vom Beschwerdeführer im Bundesgebiet ausgehende Gefahren für im § 36 Abs. 1 FrG genannte Rechtsgüter abzuwenden. Zwar kann die Ausübung einer Beschäftigung durch einen Fremden, die er nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht hätte ausüben dürfen, durchaus eine bestimmte Tatsache im Sinn des § 36 Abs. 1 FrG darstellen, und zwar auch dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Fremde hiebei nicht im Sinn des § 36 Abs. 2 Z. 8 leg. cit. betreten wurde. Die Feststellung allein, daß der Fremde, ohne hiezu berechtigt zu sein, einer Beschäftigung nachgegangen sei, reicht jedoch für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nicht aus. Vielmehr muß in einem solchen Fall die Erlassung des Aufenthaltsverbotes zur Abwendung der Gefahr notwendig sein, daß der Fremde auch in Zukunft einer unerlaubten Beschäftigung im Bundesgebiet nachgehen werde. Mit diesen Fragen hat sich die belangte Behörde aber in offensichtlicher Verkennung der Rechtslage nicht auseinandergesetzt und den angefochtenen Bescheid daher mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.

Die belangte Behörde hat sich darüber hinaus mit dem ihr in § 36 Abs. 1 FrG eingeräumten Ermessen nicht auseinandergesetzt (vgl. dazu die obigen Ausführungen unter Bezugnahme auf den hg. Beschluß vom 24. April 1998, Zl. 96/21/0490).

Schließlich ist noch auf folgendes hinzuweisen:

Die belangte Behörde hat als erwiesen angesehen, daß der Beschwerdeführer in Österreich einer Beschäftigung nachgegangen sei, ohne im Besitz einer dafür notwendigen Genehmigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz gewesen zu sein. Sie hat sich hiebei auf eine niederschriftlich festgehaltene Aussage des Beschwerdeführers vor der Erstbehörde im Anschluß an eine KFZ- und Lenkerkontrolle sowie auf eine Mitteilung der Behörde erster Instanz gestützt, daß es hinsichtlich des Dolmetschers, der hiebei übersetzt habe, bis jetzt "keinerlei Fragen oder Beschwerden" gegeben habe. Darauf, daß der Beschwerdeführer in seiner Berufung zwei Zeugen zum Beweis dafür namhaft gemacht hat, daß er weder für das dort angeführte österreichische Unternehmen noch sonst tätig gewesen sei, ist sie im angefochtenen Bescheid nicht eingegangen. Mit dieser Vorgangsweise hat die belangte Behörde Verfahrensvorschriften in relevanter Weise verletzt, weil nicht auszuschließen ist, daß sie bei Einvernahme der genannten Zeugen zu einem anderen, für den Beschwerdeführer günstigen Ergebnis gelangt wäre. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes darf die Behörde einen Beweis nur dann von vornherein ablehnen, wenn er, objektiv gesehen, nicht geeignet ist, über den maßgebenden Sachverhalt einen Beweis zu liefern. Eine Würdigung von Beweisen hinsichtlich ihrer subjektiven Glaubwürdigkeit ist nur nach deren Aufnahme möglich (vgl. die bei Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, 1996, S. 310, angeführte Rechtsprechung).

Der angefochtene Bescheid war - weil eine inhaltliche Rechtswidrigkeit jener wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften vorgeht - gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i. V.m. der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 20. Oktober 1998