TE Vwgh Erkenntnis 1998/10/21 96/09/0163

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Enzlberger, über die Beschwerde des W P, in I, vertreten durch Dr. Günther Zeindl, Rechtsanwalt in Innsbruck, Schmerlingstraße 4/II, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol, vom 10. April 1996, Zl. 14/39-2/1996, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Partei: Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 13.010,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Eingabe vom 28. Februar 1995 beantragte das Arbeitsinspektorat für den 14. Aufsichtsbezirk Innsbruck die Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens wegen Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes gegen den Beschwerdeführer im wesentlichen mit der Begründung, anläßlich einer Kontrolle im Gastbetrieb des Beschwerdeführers am 22. Februar 1995 sei die bosnische Staatsangehörige S.K. bei ihrer Arbeit als Köchin in diesem Betriebe angetroffen worden. Nach Auskunft des Beschwerdeführers dem Organ des Arbeitinspektorates gegenüber, sei die Ausländerin bereits seit zwei Monaten bei ihm beschäftigt und erhalte einen Lohn von S 12.000,-- netto, im Februar von S 10.000,-- netto. Vom Beschwerdeführer sei am 5. Dezember 1994 ein Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für diese Ausländerin gestellt worden, da jedoch "diverse Unterlagen" nicht vorgelegt worden seien, habe über diesen Antrag erst am 23. Februar 1995 entschieden werden können. An diesem Tage sei antragsgemäß eine Beschäftigungsbewilligung für die genannte Ausländerin mit dem zeitlichen Geltungsbereich ab 24. Februar 1995 erteilt worden.

Am 3. April 1995 wurde der Beschwerdeführer zur Rechtfertigung aufgefordert, welcher Aufforderung er mit Schreiben vom 3. Mai 1995 wie folgt nachgekommen ist:

"Aufgrund eines unerwarteten Personalausfalles in meinem Gastbetrieb in Innsbruck wurde ich über Empfehlung des WIFI auf die bosnische Staatsangehörige K aufmerksam gemacht mit der Zusage, daß die Genannte aufgrund eines absolvierten Kochkurses problemlos eine Arbeitsbewilligung bekommen könne. Im Vertrauen auf diese Zusage habe ich einer sporadischen Beschäftigung der Genannten in meinem Betrieb ab 9. Jänner 1995 zugestimmt. Erfahrungsgemäß wäre eine solche Bewilligung bei Vorliegen sämtlicher Unterlagen innerhalb weniger Tage beschaffbar gewesen. Da allerdings dieser Dienstnehmerin deren Reisepaß abhanden kam, zog sich die Angelegenheit in die Länge, so daß die Arbeitsbewilligung erst zum 24. Februar 1995 erteilt werden konnte.

In der Zusammenschau bin ich der Meinung, daß mein Verschulden in dieser Sache insbesondere auch angesichts des nur kurzen Tatzeitraumes als so gering gewertet werden kann, daß mit der Erteilung einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden könnte. Dies um so mehr, als ich grundsätzlich bestrebt bin, gesetzliche Vorschriften im Zusammenhang mit meiner Betriebsführung zu beachten."

Über diesbezügliche Anfrage bestätigte auch das Amt für Aufenthaltsangelegenheiten in Innsbruck, die genannte Ausländerin sei Inhaberin einer für den Zeitraum vom 31. Dezember 1993 bis 30. Dezember 1994 gültigen Aufenthaltsbewilligung gewesen und habe am 30. November 1994 die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zum Zwecke der unselbständigen Erwerbstätigkeit als Köchin im Betrieb des Beschwerdeführers beantragt. Dieser Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung sei im Sinne des § 6 Abs. 3 Aufenthaltsgesetz fristgerecht erfolgt. Am 5. Dezember 1994 sei die Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice um Stellungnahme ersucht worden und diese habe am 27. Dezember 1994 die Unbedenklichkeit der Aufnahme der von der Ausländerin angestrebten Beschäftigung bestätigt. Somit sei der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung (und somit anschließend der Erteilung der offensichtlich bereits beantragten Beschäftigungsbewilligung) grundsätzlich nichts entgegen gestanden. Diese Aufenthaltsbewilligung werde gemäß § 10 Abs. 1 Aufenthaltsgesetz in Form eines österreichischen Sichtvermerkes erteilt. Die hiefür vorgesehenen Klebevignetten seien in das Reisedokument des Fremden einzukleben. Eine solche Vignette sei auch ausgefertigt und zum Einkleben bereit gelegt worden, doch habe sich in der Folge herausgestellt, daß der Ausländerin der Reisepaß gestohlen worden sei, und daß sie trotz entsprechenden Bemühens nicht in der Lage gewesen sei, das Verfahren betreffend die Ausstellung eines neuen Reisepasses bei der bosnischen Botschaft in Wien zu beschleunigen und sich somit ein neues Reisedokument zu verschaffen. So sei im Einvernehmen mit der Bundespolizeidirektion Innsbruck eine Aufenthaltsbewilligung in Bescheidform zeitlich befristet vom 31. Dezember 1994 bis 30. Dezember 1995 erteilt worden.

Diese Erhebungsergebnisse wurden dem Arbeitsinspektorat zur Kenntnis gebracht, welches zwar den erhobenen Sachverhalt nicht als unrichtig bestritt, jedoch den Strafantrag aufrecht erhielt.

Mit Bescheid vom 9. Jänner 1996 sprach die Behörde erster Instanz den Beschwerdeführer schuldig, er habe in der Zeit vom 9. Jänner 1995 bis 28. Februar 1995 in seinem Gastbetrieb in Innsbruck die bosnische Staatsangehörige S.K. als Köchin beschäftigt, ohne für eine hiefür nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz erforderliche Beschäftigungsbewilligung zu verfügen und ohne daß die betreffende Ausländerin über eine gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein verfügt habe. Er habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1

lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz begangen. Gemäß § 21 VStG werde jedoch von der Verhängung einer Strafe abgesehen und eine Ermahnung erteilt. Nach Wiedergabe der bereits oben geschilderten Verfahrensergebnisse ging die Behörde erster Instanz davon aus, das der Beschwerdeführer nicht unbegründet habe erwarten dürfen, daß die notwendigen Bewilligungen für die beantragte Ausländerin jedenfalls rechtzeitig zum beabsichtigten Beschäftigungsbeginn vorhanden sein würden, da er mehr als einen Monat davor bereits um Beschäftigungsbewilligung angesucht und auch angenommen habe, diese "innerhalb weniger Tage" zu erhalten. Auch habe die Ausländerin rechtzeitig um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung angesucht, sodaß auch eine diesbezügliche Verzögerung nicht vorhersehbar gewesen sei. Versetze man sich nun in die Lage des Beschwerdeführers, der bekannterweise ein Altstadtrestaurant betreibe, so finde man sich in einem unvorhergesehenen Konflikt: In der Winterhochsaison fehle einer Köchin (noch) die Beschäftigungsbewilligung, andererseits sei zu erwarten gewesen, daß diese geradezu "jeden Moment" erteilt werden würde, da ja alle Voraussetzungen gegeben gewesen seien. Erschwerungsgrund im Sinne des § 33 StGB liege keiner vor, hingegen Milderungsgründe in mehrfacher Hinsicht. Zum einen habe der Beschwerdeführer bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt, die Tat stehe daher in auffallendem Widerspruch zu seinem sonstigen Verhalten, außerdem sei die Tat zur Aufrechterhaltung des Betriebes in der Hochsaison begangen worden, was als achtenswerter Beweggrund oder einem Schuldausschließungsgrund nahekommender Umstand eingeordnet werden könne, sei doch zwar kein Notstand, doch eine minderschwere wirtschaftliche Zwangslage, die der Beschwerdeführer überdies nicht verschuldet habe, vorgelegen. Schließlich liege auch ein reumütiges Geständnis vor, so daß aufgrund des Zusammentreffens dieser Milderungsgründe und des Fehlens der Erschwerungsgründe davon ausgegangen werden müsse, daß das Verschulden des Beschwerdeführers lediglich geringfügig gewesen sei. Die Folgen der Tat seien schon deshalb als höchst unbedeutend anzusehen, weil dem Ergebnis der Arbeitsmarktsteuerung materiell keine Beeinträchtigung widerfahren sei, da lediglich die - allerdings konstitutive - Bescheiderteilung noch nicht erfolgt gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid erhob das Arbeitsinspektorat für den

14. Aufsichtsbezirk Innsbruck Berufung.

Mit dem nunmehr von dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde dieser Berufung insofern Folge, als unter Anwendung des § 20 VStG gemäß § 28 Abs. 1 lit. a AuslBG eine Geldstrafe in Höhe von S 3.000,-- (Ersatzarrest 3 Tage) verhängt wurde und gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG die Verfahrenskosten erster Instanz mit S 300,-- neu festgesetzt wurden.

Nach Darstellung des Verfahrensganges und auf Grundlage des unstrittig feststehenden Sachverhaltes ging die belangte Behörde rechtlich davon aus, die vom Beschwerdeführer zu vertretende Tat sei von diesem offenbar unter dem Aspekt begangen worden, einem "bosnischen Kriegsflüchtling" zu helfen. Es sei auch zu bemerken, daß nach der Aktenlage der Beschwerdeführer unbescholten sei und keine einschlägigen Vorstrafen aufweise, was als mildernd zu werten sei. Ebenfalls als mildernd zu werten sei, daß die Ausländerin zur Sozialversicherung angemeldet worden sei, sodaß insgesamt gesagt werden könne, daß die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe überwögen. Zutreffend werde jedoch in der Berufung ausgeführt, daß die Folgen der begangenen Tat nicht unbedeutend seien, da vom Beschwerdeführer die Ausländerin doch über einen

erheblichen Zeitraum, und zwar von mehr als einem Monat unerlaubt beschäftigt worden sei, so daß die Voraussetzungen des § 21 VStG nicht mehr vorlägen. Da die Übertretung überdies durch eine Kontrolle durch das Arbeitsinspektorat festgestellt worden sei, könne auch von einem als besonders mildernd wirkenden Geständnis nicht mehr ausgegangen werden. Auch eine "Zwangslage" werde dem Beschwerdeführer konzediert, dennoch sei die belangte Behörde der Ansicht, daß unter den gegebenen Umständen noch § 20 VStG

(außerordentliche Strafmilderung) angewandt werden könne und die festgesetzte Geldstrafe als schuld -und tatangemessen zu betrachten sei. Als Schuldform sei zumindest von Fahrlässigkeit auszugehen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, die Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend macht.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat hierüber erwogen:

Gemäß § 20a Abs. 1 AuslBG hat die Behörde erster Instanz über Anträge auf Beschäftigungsbewilligung binnen vier Wochen zu entscheiden.

Gemäß § 20b Abs. 1 AuslBG kann der Arbeitgeber den Ausländer beschäftigen und hat Anspruch auf eine diesbezügliche Bescheinigung, wenn dem Antragsteller die Entscheidung über den Antrag auf Beschäftigungsbewilligung nicht innerhalb der in § 20a genannten Frist zugestellt wird, es sei denn, daß diese Frist durch eine Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice an den Arbeitgeber wegen einer durch diesen verursachten Verzögerung gehemmt wird.

Nach dem insoweit unstrittigen, von der belangten Behörde auch ihrer Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhalt wurde der Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung am 5. Dezember 1994 eingebracht und war bis zum Ende der Frist des § 20a Abs. 1 AuslBG (3. Jänner 1995) nicht entschieden, ohne daß ein Verhalten des Antragstellers an der Verzögerung der Entscheidung kausal gewesen ist. Daher ist davon auszugehen, daß der Beschwerdeführer die im erstinstanzlichen Spruch namentlich genannte Ausländerin im Sinne des § 20b AuslBG im Zeitpunkt der Betretung (22. Feber 1995) entgegen den Feststellungen der Behörden nicht unerlaubt beschäftigt hat, so daß seine Bestrafung schon aus diesem Grunde rechtswidrig war.

Der angefochtene Bescheid erscheint aber auch aus einem weiteren Grunde inhaltlich rechtswidrig:

Gemäß § 21 Abs. 1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Voraussetzung für die Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG ist daher das kumulative Vorliegen beider in dieser Gesetzesstelle genannten Kriterien, nämlich

1.

ein geringfügiges Verschulden und

2.

lediglich unbedeutende Folgen.

Liegen diese gesetzlichen Voraussetzungen jedoch vor, hat der Beschuldigte einen Rechtsanspruch auf Anwendung dieser Bestimmung (vgl. die in Hauer, Leukauf, Handbuch des

österreichischen Verwaltungsverfahrens5, Seite 862 abgedruckte hg. Judikatur).

ad. 1: Geringfügigkeit der Schuld kann einem Beschuldigten nur dann zu Gute gehalten werden, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt. Zum Tatbild des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG gehört, daß der dieser Übertretung Beschuldigte entgegen dem § 3 dieses Gesetzes einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14 a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde.

Im vorliegenden Fall bestand kein Zweifel daran, daß die Ausländerin, die auch rechtzeitig einen Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gestellt hatte und daher gemäß § 6 Abs. 3 AufG aufenthaltsberechtigt war, lediglich deshalb noch nicht im Besitze dieser Urkunde, der Beschwerdeführer daher auch nicht im Besitz der - rechtzeitig beantragten - Beschäftigungsbewilligung, war, weil ihr der für die Erteilung der Aufenthalts- und damit auch für die Beschäftigungsbewilligung notwendige Reisepaß gestohlen worden war. Dem Vorbringen des Beschwerdeführers in seiner Rechtfertigung vom 3. Mai 1995, wonach an der Erteilung der Beschäftigungsbewilligung niemals Zweifel bestanden habe, wurde von Seiten der Behörde nicht entgegengetreten. Insoweit die belangte Behörde unter Verweis auf das hg. Erkenntnis vom 19. Mai 1993, Zl. 92/09/0031 davon ausgeht, die Voraussetzungen des § 21 VStG im Schuldbereich lägen bereits aus dem Grunde nicht vor, weil der Beschwerdeführer die

ausländische Staatsangehörige doch "über einen erheblichen Zeitraum" beschäftigt habe, liegt nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes ein vergleichbarer Fall nicht vor, weil die Beschäftigungsdauer im vorliegenden Fall sich über etwa sechs Wochen erstreckte, während dem von der belangten Behörde zitierten hg. Erkenntnis eine Beschäftigungsdauer von etwa einem Jahr zugrunde lag.

Ausgehend von den im Beschwerdefall vorliegenden besonderen Umständen, die zur Verwaltungsübertretung geführt haben und unter Berücksichtigung der Unbescholtenheit des Beschwerdeführers kann daher von einem geringfügigen Verschulden noch ausgegangen werden.

ad. 2: Als nachteilige Folgen illegaler Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften sind insbesondere die Gefahr schwerer volkswirtschaftlicher Schäden (vor allem durch den Entfall von Steuern, Abgaben sowie Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit) und die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung - also generalpräventive Gründe - anzusehen.

Im vorliegenden Fall ist jedoch davon auszugehen, daß derartige Folgen in Hinblick auf die bereits von den zuständigen Behörden in Aussicht gestellte (- wenn auch noch nicht erteilte -) Beschäftigungsbewilligung und die von der Erstbehörde festgestellte Anmeldung der Ausländerin zur Sozialversicherung gar nicht vorliegen. Die belangte Behörde hätte daher die Voraussetzungen des § 21 VStG als vorliegend feststellen müssen. Da sie dies nicht getan hat, belastete sie ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, weshalb es gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Damit erübrigt sich aber auch ein Eingehen auf die in der Gegenschrift aufgeworfene Frage der Anwendung des § 64 VStG. Es wird aber darauf verwiesen, daß grundsätzlich kein Anlaß besteht, von den im hg. Erkenntnis vom 19. Mai 1993, Zl. 92/09/0031 dargelegten rechtlichen Überlegungen (insbesondere Seite 14 dieses Erkenntnisses) abzugehen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf §§ 47 ff VwGG iVm mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 21. Oktober 1998