TE Lvwg Erkenntnis 2019/10/2 LVwG-2019/15/1800-1

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Dünser über die Beschwerde von Herrn AA, geboren am XX.XX.XXXX, vertreten durch Rechtsanwalt BB, Adresse 1, Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 01.08.2019, Zl *****, betreffend Übertretungen nach dem Gelegenheitsverkehrs-Gesetz 1996 (GelverkG) und der Gewerbeordnung 1994 (GewO),

zu Recht:

1.       Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.

2.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer spruchgemäß Folgendes zur Last gelegt:

„Sie

1. haben, zu einem unbestimmten Zeitpunkt, jedenfalls am

    a. 03.11.2018, 04.11.2018, und 05.11.2018, im Raum X - W, sowie

b. 03.12.2018 um 02:25 Uhr in Y, Industriezone, auf Höhe Haus Nr. ***, beim Parkplatz Lokal „CC“

selbstständig, regelmäßig und in Gewinnerzielungsabsicht Personen zur Beförderung mit einem Kraftfahrzeug der Marke DD, Farbe: rot, mit dem amtlichen Kennzeichen: ******, bzw. ****** (samt angebrachter Taxileuchte) abgeholt und gegen Entgelt an die jeweils gewünschten Zielorte gebracht und damit ein reglementiertes Gewerbe nach dem Gelegenheitsverkehrsgesetz 1996 (GelverkG) iVm der Gewerbeordnung 1994 (GewO) ausgeübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

2. bieten

    a. mit wechselnden Standorten (derzeit mit Wohnadresse in Y, Adresse 2) zu einem unbestimmten Zeitpunkt, jedenfalls vor dem 08.11.2018

    b. in Y, Industriezone, auf Höhe Haus Nr. ***, beim Parkplatz des Lokals „CC“,

Tätigkeiten, welche im reglementierten Gewerbe „Taxi-Gewerbe“ Vorbehalten sind, an einen größeren Kreis von Personen an, indem Sie Visitenkarten mit dem Text „Taxi EE, mit der Telefonnummer **********“ verteilen und dadurch für die Öffentlichkeit der Eindruck erweckt wurde, dass eine unter den Wortlaut der Ankündigung fallenden gewerblichen Tätigkeit Ihrerseits entfaltet wird, ohne die erforderliche

Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Nach § 1 Abs. 4 zweiter Satz Gewerbeordnung 1994 (GewO) wird das Anbieten einer dem Gegenstand des Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibung der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten

3. bieten

    a. mit wechselnden Standorten (derzeit mit Wohnadresse in Y, Adresse 2) zu einem unbestimmten Zeitpunkt, jedenfalls vor dem 08.11.2018

    b. in Y, Industriezone, auf Höhe Haus Nr. ***, beim Parkplatz des Lokals „CC“,

Tätigkeiten, welche im reglementierten Gewerbe „Mietwagen-Gewerbe“ Vorbehalten sind, an einen größeren Kreis von Personen an, indem Sie Visitenkarten mit dem Text „FF-Taxi zum Mieten für spezielle Anlässe, mit der Telefonnummer **********“ verteilen und dadurch für die Öffentlichkeit der Eindruck erweckt wurde, dass eine unter den Wortlaut der Ankündigung fallenden gewerblichen Tätigkeit Ihrerseits entfaltet wird, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Nach § 1 Abs. 4 zweiter Satz Gewerbeordnung 1994 (GewO) wird das Anbieten einer dem Gegenstand des Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibung der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

1. § 366 Abs. 1 Ziffer 1 Gewerbeordnung 1994 (GewO) iVm § 1 Abs. 2 und § 15 Abs. 2 zweiter Satz Gelegenheitsverkehrs-Gesetz 1996 (GelverkG)

2. § 1 Abs. 4 zweiter Satz und § 366 Abs. 1 Ziffer 1 Gewerbeordnung 1994 (GewO) iVm § 1 Abs. 2 und § 15 Abs. 2 zweiter Satz Gelegenheitsverkehrs-Gesetz 1996 (GelverkG)

3. § 1 Abs. 4 zweiter Satz und § 366 Abs. 1 Ziffer 1 Gewerbeordnung 1994 (GewO) iVm § 1 Abs. 2 und § 15 Abs. 2 zweiter Satz Gelegenheitsverkehrs-Gesetz 1996 (GelverkG)“

Aus diesem Grund wurden über den Beschwerdeführer auf Grundlage des § 366 Abs 1 Einleitungssatz GewO 1994 iVm § 15 Abs 2 Schlusssatz Gelegenheitsverkehrs-Gesetz 1996 jeweils Geldstrafen in der Höhe von Euro 2.000,00, Ersatzfreiheitsstrafen 186 Stunden, verhängt. Außerdem wurde er zur Bezahlung des Beitrages zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde verpflichtet.

Dagegen richtet sich das fristgerecht erhobene Rechtsmittel, in welchem zusammenfassend der Bestrafung entgegen getreten wird.

II.      Sachverhalt:

Dem Beschwerdeführer werden mit dem angefochtenen Straferkenntnis Übertretungen nach der GewO 1994 zur Last gelegt. Konkret handelt es sich dabei um den Vorwurf, dass er am 03.11.2018, am 04.11.2018, am 05.11.2018 sowie am 03.12.2018 unbefugt das reglementierte Taxi-Gewerbe ausgeübt habe. Außerdem wird ihm ein Anbieten des entsprechenden Gewerbes vor dem 08.11.2018 zur Last gelegt.

Die belangte Behörde hat den Beschwerdeführer allerdings bereits mit Straferkenntnis vom 15.12.2018, Zl *****, aufgrund einer gleichartigen unbefugten Gewerbsausübung zur Verantwortung gezogen.

III.     Beweiswürdigung:

Die maßgeblichen Feststellungen ergeben sich aus dem angefochtenen Straferkenntnis bzw aus dem Straferkenntnis der belangten Behörde vom 15.12.2018, Zl *****.

IV.      Rechtslage:

Gelegenheitsverkehrsgesetz

„§ 1.

(1) Dieses Bundesgesetz gilt für

1.

die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen sowie

2.

die Arbeitszeit von selbstständigen Kraftfahrern bei der gewerbsmäßigen Beförderung von Personen mit Omnibussen.

Dieses Bundesgesetz gilt nicht für die gewerbsmäßige Beförderung von Personen im Kraftfahrlinienverkehr auf Grund des Kraftfahrliniengesetzes, BGBl. I Nr. 203/1999.

(2) Soweit dieses Bundesgesetz nicht besondere Bestimmungen trifft, gilt für die diesem Bundesgesetz unterliegenden Gewerbezweige (Abs. 1) die Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194, mit der Maßgabe, daß die Gewerbe nach dem Gelegenheitsverkehrsgesetz als reglementierte Gewerbe gelten, auf die § 95 Abs. 2 der GewO 1994 anzuwenden ist.

§ 3.

Arten der Konzessionen für die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen

(1) Konzessionen für die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen (§ 2 Abs. 1) dürfen nur für folgende Arten des gewerbsmäßigen Gelegenheitsverkehrs erteilt werden:

1.       für die Personenbeförderung mit Omnibussen, die zu jedermanns Gebrauch unter Einzelvergebung der Sitzplätze an öffentlichen Orten bereitgehalten oder angeboten werden (Ausflugswagen-Gewerbe; ein auf das Gebiet einer Gemeinde beschränktes Ausflugswagen-Gewerbe heißt Stadtrundfahrten-Gewerbe); oder

2.       für die Beförderung eines geschlossenen Teilnehmerkreises mit Kraftfahrzeugen (Omnibussen oder Personenkraftwagen), unter Beistellung des Lenkers auf Grund besonderer Aufträge (Bestellungen) (Mietwagen-Gewerbe); oder

3.       für die Personenbeförderung mit Personenkraftwagen, die zu jedermanns Gebrauch an öffentlichen Orten bereitgehalten werden oder durch Zuhilfenahme von Fernmeldeeinrichtungen angefordert werden (mit Kraftfahrzeugen betriebenes Platzfuhrwerks-Gewerbe (Taxi-Gewerbe)); diese Gewerbeberechtigung umfasst auch die alleinige Beförderung von Sachen, die von einer Person ohne Zuhilfenahme technischer Hilfsmittel getragen werden können, sowie die Beförderung eines geschlossenen Teilnehmerkreises aufgrund besonderer Aufträge; oder

4.       für die Beförderung der Wohngäste (Pfleglinge) und der Bediensteten von Gastgewerbebetrieben mit Beherbergung von Gästen, von Heilanstalten, von Erholungsheimen u. dgl. durch die Kraftfahrzeuge dieser Unternehmen vom eigenen Betrieb zu Aufnahmestellen des öffentlichen Verkehrs und umgekehrt sowie für die Beförderung der nicht in Beherbergung genommenen Gäste von Gastgewerbebetrieben gemäß § 111 GewO 1994 durch Kraftfahrzeuge dieser Unternehmen vom eigenen Betrieb zu Aufnahmestellen des öffentlichen Verkehrs und umgekehrt oder von ihrer Unterkunft und umgekehrt (Gästewagen-Gewerbe).

[…]

§ 15.

(1) Abgesehen von gemäß dem V. Hauptstück der GewO 1994 zu ahndenden Verwaltungsübertretungen begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 7 267 Euro zu ahnden ist, wer als Unternehmer

1. die Zahl der Fahrzeuge ohne Genehmigung gemäß § 4 Abs. 2 vermehrt;

2. § 10 zuwiderhandelt;

3. eine Beförderung gemäß § 11 Abs. 1 Z 2 ohne die erforderliche Genehmigung durchführt;

4. die gemäß § 14 festgelegten Tarife nicht einhält;

5. andere als die in Z 1 bis 4 genannten Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen nicht einhält;

6. nicht dafür sorgt, dass die gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1073/09 erforderliche beglaubigte Abschrift der Gemeinschaftslizenz oder das Fahrtenblatt mitgeführt wird;

7.gegen sonstige Gebote oder Verbote der Verordnung (EG) Nr. 1071/09 und der Verordnung (EG) Nr. 1073/09 oder andere unmittelbar anwendbare Vorschriften der Europäischen Union über den Personenverkehr auf der Straße verstößt;

8. nicht dafür sorgt, dass die notwendigen Genehmigungen oder Nachweise gemäß dem Landesverkehrsabkommen mit der Schweiz oder gemäß den Vereinbarungen nach § 12 oder gemäß dem Interbus-Übereinkommen oder dem Bundesgesetz vom 1. Oktober 1987 zur Durchführung des Übereinkommens über die Personenbeförderung im grenzüberschreitenden Gelegenheitsverkehr mit Kraftomnibussen, BGBl. Nr. 17/1987 (ASOR-Durchführungsgesetz), BGBl. Nr. 521/1987, mitgeführt werden.

(2) Bei Verwaltungsübertretungen gemäß Abs. 1 Z 1, 4, 6 und 8 sowie bei Verwaltungsübertretungen gemäß Abs. 1 Z 2, wenn es sich um Zuwiderhandlungen gegen § 10 Abs. 2 handelt, hat die Geldstrafe mindestens 363 Euro zu betragen. Bei Verwaltungsübertretungen gemäß Abs. 1 Z 3 und 7 sowie bei Verwaltungsübertretungen gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 hat die Geldstrafe mindestens 1 453 Euro zu betragen.

[…]“

GewO 1994

„§ 366.

(1) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 € zu bestrafen ist, begeht, wer

1.       ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben, und nicht Z 10 oder § 367 Z 8 anzuwenden sind;

2.       eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt;

[…]“

V.       Erwägungen:

Verwaltungsübertretungen nach § 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994 sind, sofern mehrere von einem einheitlichen Tatwillen umfasste Tathandlungen gegeben sind, als fortgesetztes Delikt zu werten (vgl. VwGH 09. 12. 1997, 97/04/0107). Das fortgesetzte Delikt ist dadurch gekennzeichnet, dass eine Reihe von Einzelhandlungen auf Grund der Gleichartigkeit der Begehungsform, der Ähnlichkeit der äußeren Begleitumstände und der zeitlichen Kontinuität zu einer Einheit zusammentreten. Alle Einzelhandlungen sind von einem einheitlichen Entschluss des Täters, sich fortgesetzt in bestimmter Weise rechtswidrig zu verhalten, erfasst und bilden solcherart zusammen nicht nur eine (einzige) strafbare Handlung, sondern es ist auch die Verjährungsfrist für dieses eine Delikt - unabhängig davon, wann die strafbare Tätigkeit begonnen hat - erst von dem Zeitpunkt an zu berechnen, an dem diese abgeschlossen worden ist (vgl. VwGH 4. 09. 1992, 90/17/0426, mwH).

Im vorliegenden Fall ist von einem oben beschrieben fortgesetzten Delikt auszugehen, zumal dem Beschwerdeführer die entsprechenden Tathandlungen zum 03.11.2018, 04.11.2018 und 05.11.2018 sowie zum 03.12.2018 zur Last gelegt werden.

Beim fortgesetzten Delikt ist allerdings zu beachten, dass in diesen Fällen durch ein Straferkenntnis - ungeachtet der Anführung eines vorher endenden Tatzeitraumes im Spruch des Straferkenntnisses - alle bis zur Zustellung des Straferkenntnisses gesetzten Einzeltathandlungen von der Bestrafung umfasst sind, und zwar auch ungeachtet des Umstandes, dass sie etwa zum Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses noch nicht bekannt gewesen sind (sog. „Erfassungswirkung" - siehe dazu Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 (2004) 1377 und die dort zitierte Judikatur des VwGH). Eine neuerliche Bestrafung wegen Tathandlungen, die in den von der ersten Bestrafung umfassten Tatzeitraum fallen, verstößt gegen das Verbot der Doppelbestrafung (VwGH 30.6.1987, 87/04/0018).

Die belangte Behörde legt dem Beschwerdeführer einerseits das Ausüben des Gewerbes ohne entsprechende Befugnis zur Last, andererseits auch das Anbieten von Tätigkeiten, die dem entsprechenden Gewerbe zuzurechnen sind. Dazu wird festgehalten, dass grundsätzlich nach Art 4 7. Zusatzprotokoll zur EMRK ein Doppelbestrafungsverbot gilt. In Idealkonkurrenz stehende Tathandlungen können allenfalls dann zu mehreren Bestrafungen führen, wenn die jeweiligen Tathandlungen für sich genommen einen gesonderten Unrechtsgehalt aufweisen (vgl dazu zusammenfassend VfGH 02.07.2009, VfSlg 18.833).

Festgehalten wird, dass beim Vorwurf der Ausübung eines Gewerbes auf der einen Seite sowie auf der anderen Seite das Anbieten desselben ein gesonderter Unrechtsgehalt nicht realisiert wird. Soweit daher die belangte Behörde dem Beschwerdeführer das unbefugte Ausüben eines Gewerbes zur Last legt, sind entsprechende Handlungen zur Anbietung des gleichen Gewerbes vom entsprechenden Strafvorwurf miterfasst. Eine gesonderte Bestrafung des Anbietens dieser Leistungen hat daher zur Wahrung des Grundsatzes „ne bis in idem“ gemäß Art 4 7. Zusatzprotokoll zur EMRK zu unterbleiben.

Schließlich wird darauf hingewiesen, dass eine Konzession für das Taxigewerbe gemäß § 3 Abs 1 Z 3 Gelegenheitsverkehrsgesetz auch die Gewerbeberechtigung für die Beförderung eines geschlossenen Teilnehmerkreises aufgrund besonderer Aufträge und somit jene für das Mietwagengewerbe gemäß § 3 Abs 1 Z 2 Gelegenheitsverkehrsgesetz umfasst (vgl § 3 Abs 1 Z 3 letzter Satz leg. cit.). Aus diesem Grund wird das Anbieten von Leistungen nach § 3 Abs 1 Z 2 Gelegenheitsverkehrsgesetz vom Tatvorwurf der konzessionslosen Ausübung des Taxisgewerbes von vorn herein miterfasst.

Zusammenfassend wird daher festgehalten, dass der Beschwerdeführer bereits mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 15.12.2018 wegen der unbefugten Ausübung des Taxigewebes bestraft wurde. Da die ihm nunmehr zur Last gelegten Tathandlungen zu Spruchpunkt 1. bereits vor diesem Zeitpunkt realisiert wurden und das Anbieten des Taxi-Gewerbes und des Mietwagen-Gewerbes aus den dargestellten Überlegungen im vorliegenden Fall nicht gesondert bestraft werden kann, war das Straferkenntnis insgesamt zu beheben.

Vor diesem Hintergrund konnte gemäß § 44 Abs 2 VwGVG von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

VI.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Dazu wird auf die in der Begründung zitierte Judikatur verwiesen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Dünser

(Richter)