TE Bvwg Erkenntnis 2019/7/24 G312 2204433-1

G312 2204433-1/24E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Manuela WILD als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, StA.: Nigeria, vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 13.08.2018,

Zl. XXXX, betreffend Anordnung der Schubhaft und gegen die Anhaltung in Schubhaft, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 03.09.2018, zu Recht erkannt:

A)

I. Die Beschwerde wird als begründet stattgegeben.

II. Es wird festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

III. Der Bund (Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl) hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in Höhe von 1.659,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

IV. Der Antrag der belangten Behörde auf Ersatz der Aufwendungen wird abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit dem oben im Spruch angeführten Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA), Regionaldirektion XXXX, wurde über den BF gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 FPG iVm. § 57 Abs. 1 AVG die Schubhaft zum Zweck der Sicherung der Abschiebung angeordnet.

2. Mit dem am 29.08.2018 beim Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVwG) eingebrachten und mit 27.08.2018 datierten Schriftsatz erhob der BF durch seine Rechtsvertretung Beschwerde gegen den im Spruch angeführten Schubhaftbescheid und die seither andauernde Anhaltung in Schubhaft. In der Beschwerde wurde nach Darlegung der Beschwerdegründe beantragt, das BVwG möge eine mündliche Verhandlung durchführen; den angefochtenen Bescheid beheben und aussprechen, dass die Anordnung von Schubhaft und die bisherige Anhaltung in Schubhaft in rechtswidriger Weise erfolgt sei; im Rahmen einer "Habeas Corpus Prüfung" aussprechen, dass die Voraussetzungen zur weiteren Anhaltung des BF nicht vorliegen würden, in eventu die ordentliche Revision zuzulassen, dem BF etwaige Dolmetschkosten zu ersetzen und im Falle eines Obsiegens der Behörde dem BF vom Ersatz des Aufwandersatzes iSd VwG-Aufwandersatz-VO zu befreien sowie dem BF Aufwendungen gemäß VwG-Aufwandersatzverordnung zu ersetzen.

3. Auf Grund der entsprechenden Verfügung des BVwG zur Aktenvorlage wurden dem BVwG vom BFA, RD XXXX, am 29.08.2018 die Bezug habenden Verwaltungsakten und eine mit 29.08.2018 datierte Stellungnahme zur gegenständlichen Schubhaftbeschwerde elektronisch übermittelt. Gleichzeitig wurde vonseiten des BFA mitgeteilt, dass sich der BF derzeit im Anhaltezentrum XXXX in Schubhaft befindet.

Abschließend wurde vom BFA beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen, gemäß § 22a BFA-VG festzustellen, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen, sowie die beschwerdeführende Partei zum Ersatz der näher angeführten Kosten zu verpflichten.

4. Am 03.09.2018 führte das BVwG eine öffentliche, mündliche Verhandlung durch, an der der BF mit seiner Rechtsvertretung sowie eine Vertreterin der belangten Behörde teilgenommen haben. Die Entscheidung wurde am 03.09.2018 mündlich verkündet.

5. Mit Schriftsatz vom 05.09.2018 beantragte der BF die schriftliche Ausfertigung des mündlich verkündeten Erkenntnisses vom 03.09.2018.

6. Am 14.09.2019 erfolgte die schriftliche Ausfertigung des am 03.09.2018 mündlich verkündeten Erkenntnisses XXXX.

7. Dagegen erhob der BF eine außerordentliche Revision an den VwGH, der das Erkenntnis am 16.05.219, Zl. XXXX, aufgehoben hat.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der BF führt die im Spruch angeführte Identität (Namen und Geburtsdatum) und ist Staatsangehöriger von Nigeria.

Der BF besitzt nicht die österreichische Staatsbürgerschaft und ist somit Fremder im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 1 FPG. Die Identifizierung als nigerianischer Staatsbürger sowie die Zustimmung zur Ausstellung eines Heimreisezertifikates erfolgte am 12.01.2018 durch die nigerianische Botschaft in XXXX.

Der BF verfügt über keinen gültigen Reisepass und keinen Personalausweis, sowie über keine Berechtigung zur Einreise in das österreichische Bundesgebiet.

Der BF verbüßte eine mehrmonatige Haft (zuletzt unbedingte Freiheitsstrafe von 18 Monaten wegen Suchtgifthandel) und wurde nach Entlassung aus der Gerichtshaft am 21.08.2018 um 08.00 Uhr zwecks beabsichtigter Abschiebung nach Nigeria in Schubhaft genommen und in Folge in das AHZ XXXX verbracht.

Der BF befand sich seit 21.08.2018, 11.27 Uhr, auf Grund des gegenständlich angefochtenen Schubhaftbescheides durchgehend in Schubhaft und wurde diese im AHZ XXXX vollzogen.

Der BF stellte erstmals am 28.04.2013 in Österreich einen Antrag auf internationalen Schutz, der mit 05.10.2017 gemäß § 3 und 8 AsylG 2005 (I. Instanz) negativ entschieden wurde und ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG nicht erteilt wurde. Gleichzeitig wurde gegen den BF eine Rückkehrentscheidung nach Nigeria erlassen, einer Beschwerde gegen diese Entscheidung die aufschiebende Wirkung aberkannt, keine Frist für die freiwillige Ausreise zuerkannt und ein auf die Dauer von 10 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen. Dagegen erhob der BF fristgerecht Beschwerde, dieses Verfahren ist derzeit beim BVwG unter XXXXanhängig. Der dafür zuständige Richter teilte mit, dass die aufschiebende Wirkung nicht gewährt wird.

Der BF verfügt in Österreich über keine wesentlichen familiären, beruflichen oder sonstigen sozialen Bindungen, über keine eigene gesicherte Unterkunft und über keine ausreichenden Existenzmittel zur Sicherung seines Lebensunterhaltes.

Der BF hat sich im Zusammenhang mit seiner rechtskräftigen Verpflichtung zur Ausreise aus Österreich und der angeordneten Rückkehr in seinen Herkunftsstaat Nigeria als nicht vertrauenswürdig und nicht kooperativ erwiesen.

2. Beweiswürdigung:

Der oben angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakte des BFA und des vorliegenden Gerichtsaktes des BVwG.

Die oben getroffenen Feststellungen beruhen auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht durchgeführten Ermittlungsverfahrens und werden in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung als maßgeblicher Sachverhalt zugrunde gelegt.

Die im Spruch angeführte Identität (Namen und Geburtsdatum) und die Staatsangehörigkeit des BF beruhen auf den vom BFA im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen. Diese Feststellungen gelten ausschließlich für die Identifizierung der Person im gegenständlichen Verfahren.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Stattgebung der Beschwerde

3.2.1. "Gemäß § 76 Abs. 1 FPG (idgF bis 31.08.2018) können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

Die Schubhaft darf gemäß Abs. 2 leg. cit. nur dann angeordnet werden, wenn

1. dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme, zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder der Abschiebung notwendig ist und sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder

2. die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen.

Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder Z 2 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt gemäß Abs. 3 leg. cit. vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,

1. ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;

1a. ob der Fremde eine Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 oder 2a verletzt hat, insbesondere, wenn ihm diese Verpflichtung mit Bescheid gemäß § 46 Abs. 2b auferlegt worden ist, er diesem Bescheid nicht Folge geleistet hat und deshalb gegen ihn Zwangsstrafen (§ 3 Abs. 4 BFA-VG) angeordnet worden sind;

2. ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist;

3. ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat;

4. ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt;

5. ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde;

6. ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist, insbesondere sofern

a. der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat,

b. der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oder

c. es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt;

7. ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt;

8. ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebietsbeschränkungen oder Meldeverpflichtungen gemäß §§ 56 oder 71 FPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder 15a AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;

9. der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes.

Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung) ist gemäß Abs. 2a leg. cit. auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt.

Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt gemäß Abs. 3 leg. cit. vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,

1. ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;

1a. ob der Fremde eine Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 oder 2a verletzt hat, insbesondere, wenn ihm diese Verpflichtung mit Bescheid gemäß § 46 Abs. 2b auferlegt worden ist, er diesem Bescheid nicht Folge geleistet hat und deshalb gegen ihn Zwangsstrafen (§ 3 Abs. 3 BFA-VG) angeordnet worden sind;

2. ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist;

3. ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat;

4. ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt;

5. ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde;

6. ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist, insbesondere sofern

a. der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat,

b. der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oder

c. es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt;

7. ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt;

8. ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebietsbeschränkungen, Meldeverpflichtungen oder Anordnungen der Unterkunftnahme gemäß §§ 52a, 56, 57 oder 71 FPG, § 38b SPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder §§ 15a oder 15b AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;

9. der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes."

Die angeführte Regelung wurde durch das FrÄG 2018 mit Wirksamkeit vom 01.09.2018 wie folgt geändert:

"§ 76. (1) FPG Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

(2) Die Schubhaft darf nur angeordnet werden, wenn

1. dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist,

2. dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder

3. die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen.

Bedarf es der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme deshalb nicht, weil bereits eine aufrechte rechtskräftige Rückkehrentscheidung vorliegt (§ 59 Abs. 5), so steht dies der Anwendung der Z 1 nicht entgegen. In den Fällen des § 40 Abs. 5 BFA-VG gilt Z 1 mit der Maßgabe, dass die Anordnung der Schubhaft eine vom Aufenthalt des Fremden ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht voraussetzt."

Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG und des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK nur dann zulässig, wenn der Anordnung der Schubhaft ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegt und die Schubhaft unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig ist oder wenn die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-VO vorliegen (§ 76 Abs. 2 FPG). Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise, wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG, erreicht werden (§ 76 Abs. 1 FPG), ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig (VfGH 03.10.2012, VfSlg. 19.675/2012; VwGH 22.01.2009, Zl. 2008/21/0647; 30.08.2007, Zl. 2007/21/0043). Ein Sicherungsbedarf ist in der Regel dann gegeben, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen oder diese zumindest wesentlich erschweren werde (§ 76 Abs. 3 FPG). Es ist allerdings nicht erforderlich, dass ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bereits eingeleitet worden ist (VwGH 28.06.2002, Zl. 2002/02/0138). Schubhaft erfordert nämlich keine Gewissheit darüber, dass es letztlich zu einer Abschiebung kommen könnte. Sie muss sich nach Lage des Falles bloß mit ausreichender Wahrscheinlichkeit als möglich darstellen (VwGH 11.05.2017, Ro 2016/21/0021).

Die fehlende Ausreisewilligkeit des Fremden, d.h. das bloße Unterbleiben der Ausreise, obwohl keine Berechtigung zum Aufenthalt besteht, vermag für sich genommen die Verhängung der Schubhaft nicht zu rechtfertigen. Vielmehr muss der - aktuelle - Sicherungsbedarf in weiteren Umständen begründet sein, etwa in mangelnder sozialer Verankerung in Österreich. Dafür kommt insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet in Betracht, was die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens eines Fremden, rechtfertigen kann. Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei der Prüfung des Sicherungsbedarfes auch sein bisheriges Verhalten in Betracht zu ziehen, wobei frühere Delinquenz das Gewicht des öffentlichen Interesses an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung maßgeblich vergrößern kann (VwGH 21.12.2010, Zl. 2007/21/0498; weiters VwGH 08.09.2005, Zl. 2005/21/0301; 23.09.2010, Zl. 2009/21/0280).

Die Anhaltung eines Asylwerbers in Schubhaft kann nur dann gerechtfertigt sein, wenn besondere Umstände vorliegen, die im jeweiligen Asylverfahrensstadium ein Untertauchen des betreffenden Fremden befürchten lassen (vgl. VwGH 05.07.2011,

Zl. 2008/21/0080 mwN). Dabei bedarf es in dem frühen Verfahrensstadium (etwa vor Einleitung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme) besonderer Umstände, die ein Untertauchen des betreffenden Fremden schon zu diesem Zeitpunkt konkret befürchten lassen. In einem späteren Stadium des Asylverfahrens, insbesondere nach Vorliegen einer durchsetzbaren Rückkehrentscheidung oder Anordnung zur Außerlandesbringung, können dann unter Umständen auch weniger ausgeprägte Hinweise auf eine Vereitelung oder Erschwerung der Aufenthaltsbeendigung für die Annahme eines Sicherungsbedarfs genügen (vgl. VwGH 23.09.2010, Zl. 2007/21/0432 mwN).

3.2.2. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes ergibt sich:

Der BF besitzt nicht die österreichische Staatsbürgerschaft und ist somit Fremder im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 1 FPG. Der BF verfügt über keine Berechtigung zur Einreise in das und zum Aufenthalt im Bundesgebiet. Der Beschwerde des BF gegen die negative, erstinstanzliche Entscheidung gemäß §§ 3 und 8 AsylG wurde keine aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Die belangte Behörde hat den vorliegenden Schubhaftbescheid auf § 76 Abs. 2 Z 1 FPG gestützt und zum Zweck der Sicherung der Abschiebung erlassen.

Bedarf es der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme deshalb nicht, weil bereits eine aufrechte rechtskräftige Rückkehrentscheidung vorliegt (§ 59 Abs. 5), so steht dies der Anwendung der Z 1 nicht entgegen. In den Fällen des § 40 Abs. 5 BFA-VG gilt Z 1 mit der Maßgabe, dass die Anordnung der Schubhaft eine vom Aufenthalt des Fremden ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht voraussetzt.

Die belangte Behörde begründete dies vor allem zur Sicherung des Verfahrens hinsichtlich der Vollstreckung der bestehenden Rückkehrentscheidung sowie zur Sicherung der Abschiebung sowie aufgrund der weiteren Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Gesundheit insbesondere dessen Missachtung der österreichischen Rechtsordnung (mehrmalige rechtskräftige Verurteilung nach dem SMG), das Vorliegen einer hohen Fluchtgefahr, seinem unsteten Aufenthalt und sein im Verborgenen geführtes Leben sowie mit dem geringen Grad der sozialen Verankerung des BF in Österreich (§ 76 Abs. 3 Z 9), insbesondere auch dessen fehlende Wohn- und Familiensituation, auch das Fehlen einer aufrechten Meldung, wodurch davon auszugehen wäre, dass der BF bei Belassen auf freiem Fuß erneut untertauchen werde, um die behördlichen Maßnahmen zu verhindern. Der BF sei aufgrund seines bisherigen Vorverhaltens im Verfahren aller Voraussicht nach auch künftig nicht gewillt sich an Rechtsvorschriften zu halten und es bestehe höchste Fluchtgefahr. Dies ist aus den Ausführungen im angefochtenen Bescheid (Seiten 6-8) klar ersichtlich. Das BFA stützte sich bei der Feststellung der Fluchtgefahr somit erkennbar auf die Ziffern 1 und 3 des § 76 Abs. 3 FPG und prüfte auch den Grad der sozialen Verankerung des BF in Österreich gemäß § 76 Abs. 3 Z 9

FPG.

3.2.3. Der VwGH hat in seiner Entscheidung vom 16.05.2019 Zl. Ra 2018/21/0177-12 hierzu Folgendes erkannt:

Die dargestellte innerstaatliche Regelung der Schubhaftgründe ist vor dem Hintergrund unionsrechtlichen Sekundärrechts zu lesen, das die maßgeblichen Voraussetzungen für die Haft - jedenfalls gegen nichtbegünstigte Drittstaatsangehörige - vorgibt. Neben der ausdrücklich genannten, im vorliegenden Fall nicht einschlägigen "Dublin-Verordnung", die unmittelbar anzuwenden ist, sodass nur auf deren Voraussetzungen verwiesen wird, sind das einerseits die Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (Rückführungs-RL), insbesondere deren Art. 15, und andererseits die Richtlinie 2013/33/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung von Normen für die Aufnahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen (Neufassung) ?Aufnahme-RL?, insbesondere deren Art.8.

Die zweitgenannte Richtlinie gilt gemäß ihrem Art. 3 Abs. 1 für alle Drittstaatsangehörigen und Staatenlosen, die (insbesondere) im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats internationalen Schutz beantragen, solange sie als Antragsteller im Hoheitsgebiet verbleiben dürfen. Haft gegen Angehörige dieses Personenkreises kommt also nur nach Maßgabe des erwähnten Art. 8 Aufnahme-RL in Betracht, während sonst die Rückführungs-RL - v.a. deren schon angesprochener Art. 15 - den unionsrechtlichen Bezugsrahmen bildet.

Der RW war bei der Erlassung des gegenständlichen Schubhaftbescheides vom 13. August 2018 Asylwerber. Er war das auch noch im Zeitpunkt der faktischen Schubhaftnahme am 21.08.2018 sowie bei Ergehen des Fortsetzungsanspruches nach §22a Abs. 3 BFA-VG am 3. September 2018. Zwar hatte das BFA seinen Antrag auf internationalen Schutz bereits mit Bescheid vom 5. Oktober 2017 vollinhaltlich abgewiesen und das mit der Erlassung einer Rückkehrentscheidung sowie eines Einreiseverbotes verbunden, wobei einer Beschwerde gemäß § 18 Abs. 1 Z 2 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt worden war. Über die dann dagegen erhobene Beschwerde war aber - auch in Bezug auf die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung - jedenfalls bis 3. September 2018 noch keine Entscheidung des BVwG ergangen. Damit kam dem BF ungeachtet der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde und ungeachtet der daran anknüpfenden innerstaatlichen Regelung des § 16 Abs. 4 zweiter Satz BFA-VG, wonach in einem solchen Fall mit der Durchführung der aufenthaltsbeendenden Maßnahme (hier: der Rückkehrentscheidung) nur bis zum Ablauf des siebenten Tages ab Einlangen der Beschwerdevorlage beim BVwG zugewartet werden müsste, weiterhin ein Bleiberecht zu (so schon VwGH 5.10.2017, Ro 2017/21/0009, Rn. 12 sowie nunmehr in Auseinandersetzung mit dem Urteil EuGH 19.6.2018, Gnandi, C-181/16, und dem Beschluss EuGH 5.7.2018, C., J., und S., C-269/18 PPU, VwGH 13.12.2018, Ro 2018/18/008, Rn. 31). Das ergibt sich, wie in den eben genannten Urteilen des Verwaltungsgerichtshofes näher dargelegt wurde, aus dem Regelungszusammenhang der Absätze 5, 6 und 8 des Art. 46 der Richtlinie 2013/32/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zu gemeinsamen Verfahren für die Zuerkennung und Aberkennung des internationalen Schutzes (Neufassung) ?Verfahrens-RL?, womit insoweit die dargestlelte Anordung des § 16 Abs. 4 BFA-VG verdrängt wird (VwGH 13.12.2018, Ro 2018/18/0008, Rn. 27ff).

Dass die Verfahrens-RL auch im vorliegenden Fall - unbeschadet dessen, dass der BF bereits im April 2013 seinen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hatte - einschlägig ist, folgt daraus, dass der österreichische Gesetzgeber die Regelungen dieser Richtlinie mit dem FrÄG 2015, ohne erkennbare zeitliche Einschränkung, umsetzten wollte (siehe nur den Allgemeinen Teil der ErläutRV zum FrÄG 2015, 582 BlgNR 25. GP 1), sodass er von der ihm offenstehenden Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, seine zur Umsetzung der Verfahrens-RL erlassenen Vorschriften mit sofortiger Wirkung (auch) auf vor dem 20. Juli 2015 gestellte Anträge auf internationalen Schutz anzuwenden (VwGH 10.4.2019, Ro 2019/18/0001, Rn. 10 bis 12, mit Verweis auf EuGH 19.3.2019, Ibrahim, C-297/17 u. a.).

Kam dem RW nach dem Gesagten trotz Aberkennung der aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde gegen den Asylbescheid des BFA vor dem Hintergrund der Verfahrens-RL ein Bleiberecht zu, so durfte er nicht nach Art. 15 der Rückführungs-RL in Haft genommen werden (EuGH 5.7.2018, C., J. und S., C-269/18 PPU, Rn. 51 und 54, mit Verweis auf das vom Revisionswerber ins Treffen geführte Urteil Gnandi), was dann aber weiter bedeutet, dass die über ihn verhängte Schubhaft nur dann (und insoweit) rechtmäßig sein kann, als die herangezogene innerstaatliche Rechtsgrundlage in der Aufnahme-RL Deckung findet (in diesem Sinn schon VwGH 5.10.2017, Ro 2017/21/0009, Rn. 16). Das war indes in Bezug auf § 76 Abs. 2 Z 1 FPG idF des FrÄG 2015 nicht der Fall (siehe abermals VwGH 5.10.2017, Ro 2017/21/0009, Rn. 22), weshalb der darauf gegründete Schubhaftbescheid sowie dann weiter die auf diesem Bescheid basierende Anhaltung des RW keine taugliche Rechtsgrundlage hatten und daher in Stattgabe der erhobenen Schubhaftbeschwerde für rechtswidrig zu erklären gewesen wären.

Demzufolge ist der Schubhaftbeschwerde statt zu geben.

3.4. Zu dem Antrag auf Ersatz der Aufwendungen (Spruchpunkt A.III.)

Gemäß § 22a Abs. 1a BFA-VG gelten für Beschwerden gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe sinngemäß, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist.

Der mit "Kosten" betitelte § 35 VwGVG lautet:

"§ 35. (1) Die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.

(2) Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei.

(3) Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.

(4) Als Aufwendungen gemäß Abs. 1 gelten:

1. die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat,

2. die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren, sowie

3. die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.

(5) Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht.

(6) Die §§ 52 bis 54 VwGG sind auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

(7) Aufwandersatz ist auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden."

Die Höhe der im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG und Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens einer Behörde in Vollziehung der Gesetze gemäß Art. 130 Abs. 2 Z 1 B-VG als Aufwandersatz zu leistenden Pauschalbeträge wird in § 1 der VwG-Aufwandersatzverordnung (VwG-AufwErsV), BGBl. II Nr. 517/2013, wie folgt festgesetzt:

"1. Ersatz des Schriftsatzaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 737,60 Euro

2. Ersatz des Verhandlungsaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 922,00 Euro

3. Ersatz des Vorlageaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 57,40 Euro

4. Ersatz des Schriftsatzaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 368,80 Euro

5. Ersatz des Verhandlungsaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 461,00 Euro

6. Ersatz des Aufwands, der für den Beschwerdeführer mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 553,20 Euro

7. Ersatz des Aufwands, der für die belangte Behörde mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 276,60 Euro."

Da der Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid und die Anhaltung in Schubhaft stattgegeben wurde und das Nichtvorliegen der Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft ausgesprochen wurde, ist die belangte Behörde gemäß § 35 Abs. 3 VwGVG unterlegene und die beschwerdeführende Partei obsiegende Partei.

Der BF hat im Zuge der Beschwerde schriftlich beantragt, ihm Kostenersatz zuzusprechen.

Es war daher spruchgemäß der beschwerdeführenden Partei als obsiegende Partei der zu leistende Aufwandersatz in der Gesamthöhe von 1.659,60 Euro zuzusprechen.

3.5. Zu Spruchpunkt B. (Unzulässigkeit der Revision):

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem BVwG hervorgekommen.