TE Bvwg Erkenntnis 2019/7/25 G310 2220183-1

G310 2220183-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Gaby WALTNER als Einzelrichterin über die Beschwerde vonXXXX, geboren am XXXX, StA. Rumänien, gegen den Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom 15.05.2019, Zl. XXXX, zu Recht erkannt:

A) Der Antrag auf Ausfolgung des gemäß § 39 Abs. 3 BFA-VG

sichergestellten Reisepasses wird als unzulässig zurückgewiesen.

B) Der Beschwerde wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid

ersatzlos behoben.

C) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer (BF) wurde mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen XXXX vom XXXX2018, XXXX, wegen des Vergehens des versuchten Diebstahls durch Einbruch zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von acht Monaten verurteilt, wobei die verhängte Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.

Am 08.05.2019 wurde der BF vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) niederschriftlich einvernommen.

Mit dem oben angeführten Bescheid wurde gegen den BF gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein für die Dauer von vier Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen (Spruchpunkt I.) und ihm gemäß § 70 Abs. 3 FPG ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat gewährt (Spruchpunkt II.). Das Aufenthaltsverbot wurde im Wesentlichen mit der strafgerichtlichen Verurteilung des BF begründet.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde mit den Anträgen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen, den angefochtenen Bescheid zu beheben und die Ausfolgung des sichergestellten Reisepasses anzuordnen. In eventu wurde beantragt, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen. Zusammengefasst wird begründend ausgeführt, dass das BFA keine nachvollziehbare Gefährdungsprognose getroffen habe. Insbesondere sei auf das Gesamtverhalten des BF nicht eingegangen worden. Er habe sich bis zur Straftat und auch danach wohlverhalten, gehe seit April 2019 einer Beschäftigung nach und halte sich seit März 2017 regelmäßig in Österreich auf. Seit Juni 2017 befinde sich der BF in Besitz einer Anmeldebescheinigung. Aufgrund seines Einkommens sei es ihm möglich, seinen Lebensunterhalt zu bestreiten, weswegen keine Gefahr einer erneuten Tatbegehung bestehe. Vom BF gehe keine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr aus.

Das BFA legte die Beschwerde und die Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) vor, wo sie am 19.06.2019 einlangten.

Feststellungen:

Der BF ist seit XXXX2017 durchgehend im Bundesgebiet mit Hauptwohnsitz gemeldet. Am XXXX2017 wurde dem BF eine Anmeldebescheinigung ausgestellt. Während seines Aufenthaltes war er vonXXXX2017 bis XXXX2018 vollversichert erwerbstätig und bezog von XXXX2017 bis XXXX2018 Krankengeld und von XXXX2018 bis XXXX2019 Arbeitslosengeld, Notstandshilfe bzw. Überbrückungshilfe. Seit XXXX2019 geht der BF erneut einer Vollbeschäftigung als Gartenhilfsarbeiter nach.

Beim BF handelt es sich um einen gesunden und arbeitsfähigen Mann. Von Dezember 2018 bis April 2019 hat er einen Deutschkurs besucht, aber nicht positiv abgeschlossen. Der Besuch eines weiteren Deutschkurses im Dezember 2019 ist beabsichtigt. Der BF ist ledig, hat Sorgepflichten für ein in Moldawien wohnhaftes minderjähriges Kind und bezahlt neben der Miete für seine Wohnung in Österreich noch EUR 200,00 für einen Kredit in Moldawien. Er selbst hat in Moldawien neun Jahre lang die Grundschule besucht. Zuletzt war er im Oktober 2018 in Rumänien, jedoch nur zur Durchreise, um seine Familie in Moldawien zu besuchen.

In Österreich weist der BF eine strafgerichtliche Verurteilung auf. Mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen XXXX vom XXXX2018, XXXX, wurde er wegen des Vergehens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Abs 1 Z 1 StGB zu einer für eine dreijährige Probezeit bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt. Der Verurteilung liegt zugrunde, dass der BF zusammen mit einer weiteren Person am XXXX.2017 in XXXX im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern durch Einbruch in ein Gebäude wegzunehmen versucht hat, indem sie mit dem Fuß heftig gegen die Türe eines stillgelegten Massage-Salons traten, bis diese aufsprang und sie hineingelangten, wobei sie bei der Durchsuchung der Räumlichkeiten keine verwertbaren Gegenstände vorfanden, bevor sie auf frischer Tat betreten werden konnten. Bei der Strafbemessung wurden als mildernd das weitgehende Geständnis, die Unbescholtenheit, die Schadenwiedergutmachung, die Enthemmung durch Alkohol sowie, dass es beim Versuch geblieben ist, gewertet. Erschwerende Strafbemessungsgründe liegen nicht vor.

Weiteres strafrechtlich relevantes Fehlverhalten im Bundesgebiet ist dem BF nicht anzulasten.

Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang ergibt sich aus dem unbedenklichen Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakten und des Gerichtsakts des BVwG. Entscheidungswesentliche Widersprüche bestehen nicht.

Die Identität des BF wird durch seinem im Akt in Kopie aufliegenden rumänischen Reisepass belegt. Die Ausstellung der Anmeldebescheinigung ist im Fremdenregister dokumentiert.

Der Aufenthalt des BF in Österreich ergibt sich aus seinen Hauptwohnsitzmeldungen laut dem Zentralen Melderegister. Seine Beschäftigungszeiten ergeben sich aus dem Versicherungsdatenauszug sowie aus dem im Akt aufliegendem Arbeitsvertrag und der Lohnabrechnung für April 2019.

Die Angaben zu seinen persönlichen Verhältnissen, seinen Kreditschulden, seinem gesundheitlichem Befinden, der Besuch eines Deutschkurses und seiner schulischen Ausbildung ergeben sich aus seinen Angaben anlässlich der Einvernahme vor dem BFA und aus den Ausführungen in der Beschwerde.

Die Feststellung zu der vom BF begangenen Straftat, zu seiner Verurteilung und zu den Strafzumessungsgründen basieren auf dem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen XXXX. Daraus geht auch die geständige Verantwortung des BF und die erfolgte Schadenswiedergutmachung hervor.

Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

§ 39 BFA-VG lautet:

"(1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, Gegenstände und Dokumente, die für ein Verfahren vor dem Bundesamt oder für eine Abschiebung gemäß § 46 FPG als Beweismittel benötigt werden, vorläufig sicherzustellen.

(2) Als Beweismittel gelten auch Gegenstände oder Dokumente, die im Zuge der Vollziehung einer Rückkehrentscheidung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes, insbesondere zur Erlangung eines Ersatzreisedokuments für die Abschiebung, benötigt werden.

(3) Über die Sicherstellung von Beweismitteln ist dem Betroffenen eine schriftliche Bestätigung auszufolgen; die Beweismittel sind dem Bundesamt zu übergeben und von diesem, sobald sie nicht mehr für Verfahren oder für eine Abschiebung benötigt werden, dem Betroffenen zurückzustellen, es sei denn, sie wären nach einem anderen Bundesgesetz sicherzustellen."

§ 39 BFA-VG entspricht dem geltenden § 38 FPG sowie den §§ 21 und 44 Abs 4 AsylG 2005 und zielt darauf ab, Beweismittel für Verfahren vor dem BFA oder eine Abschiebung zu sichern (vgl. RV 1803 XXIV. GP).

Bezüglich § 38 FPG hat der VwGH ausgeführt, dass hinsichtlich der Ausfolgung von sichergestellten Dokumenten ein entsprechender Antrag an die Behörde zu stellen ist, über den von der Behörde im Fall, dass sie ihm nicht stattgibt, mit Bescheid abzusprechen ist (VwGH 25.04.2014,2013/21/0255).

Diese Judikatur ist ob der Wesensgleichheit der Regelungen des § 38 FPG und des § 39 BFA-VG auf den gegenständlich zu beurteilenden Fall übertragbar.

Demnach wird sich der BF hinsichtlich der beantragten Ausfolgung seines Reisepasses an das BFA zu wenden haben und war der entsprechende Antrag daher als unzulässig zurückzuweisen.

Zu Spruchteil B):

Gemäß § 67 Abs 1 FPG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet ist. Das Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können diese Maßnahmen nicht ohne weiteres begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen EWR-Bürger, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Gemäß § 67 Abs 2 FPG kann ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden. Bei einer besonders schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit (so etwa, wenn der EWR-Bürger zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren verurteilt wurde), kann das Aufenthaltsverbot gemäß § 67 Abs 3 FPG auch unbefristet erlassen werden.

Bei Erlassung eines Aufenthaltsverbots ist eine einzelfallbezogene Gefährdungsprognose zu erstellen, bei der das Gesamtverhalten des Betroffenen in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen ist, ob und im Hinblick auf welche Umstände die maßgebliche Gefährdungsannahme gerechtfertigt ist. Dabei ist nicht auf die bloße Tatsache einer Verurteilung oder Bestrafung, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen. Bei der nach § 67 Abs 1 FPG zu erstellenden Gefährdungsprognose geht schon aus dem Gesetzeswortlaut klar hervor, dass auf das "persönliche Verhalten" abzustellen ist und strafgerichtliche Verurteilungen allein nicht ohne weiteres ein Aufenthaltsverbot begründen können (VwGH 19.02.2014, 2013/22/0309).

Gemäß Art 8 Abs 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs. Art 8 Abs 2 EMRK legt fest, dass der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur statthaft ist, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Gemäß § 9 BFA-VG ist (ua) die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gemäß § 67 FPG, durch das in das Privat- und Familienleben eines Fremden eingegriffen wird, zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art 8 Abs 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist. Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art 8 EMRK sind gemäß § 9 Abs 2 BFA-VG insbesondere die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war, das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens, die Schutzwürdigkeit des Privatlebens, der Grad der Integration, die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden, die strafgerichtliche Unbescholtenheit, Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts, die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren und die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist, zu berücksichtigen.

Bei der Festsetzung der Dauer des Aufenthaltsverbotes ist gemäß § 67 Abs 4 FPG auf alle für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen, insbesondere auf die privaten und familiären Verhältnisse (VwGH 24.05.2016 Ra 2016/21/0075).

Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt ergibt Folgendes:

Gegen den BF als EWR-Bürger iSd § 2 Abs 4 Z 8 FPG, der weder seinen Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatte noch das Daueraufenthaltsrecht erworben hat, ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nach dem ersten bis vierten Satz des § 67 Abs 1 FPG zulässig.

Obwohl der BF strafgerichtlich verurteilt wurde, erfüllt sein Gesamtverhalten den Gefährdungsmaßstab des § 67 Abs 1 erster bis vierter Satz FPG nicht, zumal vom Gericht bei einem Strafrahmen von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe mit einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von acht Monaten das Auslangen gefunden wurde.

Die von ihm begangene Tat weist noch nicht eine solche Schwere auf, dass eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, vorliegt. Der BF leistete laut Urteil Schadenswiedergutmachung und legte ein weitgehendes Geständnis ab. Seit der Tat im Oktober 2017 hat er sich nichts mehr zu Schulden kommen lassen und scheint um einen ordentlichen Lebenswandel bemüht zu sein. Das Gesamt(fehl-)verhalten des BF verwirklicht daher diesen Gefährdungsmaßstab gerade noch nicht. Dies zeigt sich nicht zuletzt an der im unteren Bereich der jeweiligen Strafrahmen angesiedelten zur Gänze bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe.

Unter Einbeziehung sämtlicher Aspekte erreicht die Delinquenz des BF und sein sonstiges persönliches Verhalten noch nicht den in § 67 Abs 1 erster bis vierter Satz FPG festgelegten Schweregrad, zumal er in Österreich einer vollversicherten Erwerbstätigkeit nachgeht und über ein regelmäßiges legales Einkommen sowie einen ordentlichen Wohnsitz verfügt. Das Gericht verkennt nicht, dass einem Einbruch ein hoher Unwertgehalt innewohnt. Der der Verurteilung des BF zugrundeliegende Sachverhalt lässt aber den Schluss auf einen das übliche mit solchen strafbaren Handlungen verbundene Maß unterschreitenden Handlungs-, Gesinnungs- und Erfolgsunwert zu, zumal es beim Versuch blieb und das Strafgericht die Verhängung einer unbedingten oder auch nur teilbedingten Freiheitstrafe nicht für notwendig erachtete.

Da aus dem Verhalten des BF keine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit in maßgeblicher Intensität abgeleitet werden kann, ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen ihn unzulässig. Eine Prüfung, ob der mit dem Aufenthaltsverbot verbundene Eingriff in sein Privat- und Familienleben verhältnismäßig wäre, muss daher mehr nicht vorgenommen werden. Da die Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen den BF im Ergebnis nicht vorliegen, ist der angefochtene Bescheid in Stattgebung der Beschwerde aufzuheben.

Sollte der BF in Zukunft wieder strafgerichtlich verurteilt werden, wird die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen ihn neuerlich zu prüfen sein.

Zum Entfall der mündlichen Verhandlung:

Da bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist, kann eine mündliche Verhandlung gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG entfallen.

Zu Spruchteil C): Unzulässigkeit der Revision:

Die bei der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme unter Bedachtnahme auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls in Form einer Gesamtbetrachtung vorgenommene Interessenabwägung ist im Allgemeinen nicht revisibel (VwGH 25.04.2014, Ro 2014/21/0033). Das gilt sinngemäß auch für die einzelfallbezogene Erstellung einer Gefährdungsprognose (VwGH 11.05.2017, Ra 2016/21/0022; 20.10.2016, Ra 2016/21/0284). Die Revision war nicht zuzulassen, weil sich das BVwG dabei an bestehender höchstgerichtlicher Rechtsprechung orientieren konnte und keine darüber hinausgehende grundsätzliche Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu lösen war.