TE Vwgh Erkenntnis 1998/10/28 98/14/0007

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Weiss und die Hofräte Dr. Karger, Dr. Graf, Mag. Heinzl und Dr. Zorn als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Doralt, über die Beschwerde des F O in W, vertreten durch

Dr. Dipl. Dolm. Johann Zivic, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Weihburggasse 20, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 2. Dezember 1997, RV/0863-08/09/97, betreffend Familienbeihilfe, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von 15.000 S binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer ist nicht österreichischer Staatsbürger, aber in Österreich als Dienstnehmer tätig und hat in Österreich einen Wohnsitz. Er beantragte die Gewährung von Familienbeihilfe ab Mai 1992 für seine zwei minderjährigen, in Bosnien lebenden Enkelkinder. Die Enkelkinder würden in seinem Haushalt in Bosnien leben und zur Gänze von ihm erhalten, weil die Kindeseltern (Tochter und Schwiegersohn) einkommenslos wären.

Das Finanzamt wies den Antrag mit der Begründung ab, die anspruchvermittelnden Unterlagen seien nicht beigebracht worden.

In der Berufung gegen diesen Bescheid brachte der Beschwerdeführer vor, (Enkel)Kinder würden dann den Anspruch auf Familienbeihilfe begründen, wenn sie im Haushalt des Anspruchswerbers lebten oder von ihm finanziell erhalten würden. Im gegenständlichen Fall seien beide alternativ anspruchsbegründenden Voraussetzungen erfüllt: die Kinder befänden sich im gemeinsamer Haushalt mit dem Beschwerdeführer und würden auch vom Beschwerdeführer erhalten. Er habe das durch die Vorlage der Familienstandsbescheinigungen (Formular Beih. 102) und weiterer Bestätigungen nachgewiesen. Aus Art 29 ff des Abkommens zwischen der Republik Österreich und der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien über Soziale Sicherheit, BGBl. 289/1966, und Art. 23 Abs. 2 der Vereinbarung zur Durchführung des Sozialabkommens mit Jugoslawien, BGBl. 290/1966, bzw deren Weiteranwendung bis zur Kündigung des Sozialabkommens durch Österreich per 30. September 1996 ergebe sich, daß mit den Familienstandsbescheinigungen der Nachweis über das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen für in Jugoslawien lebende Kinder zu erbringen sei und die für deren Ausstellung zuständigen Behörden die "Gemeindetage" seien. Solche Bescheinigungen habe der Beschwerdeführer dem Finanzamt vorgelegt.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung als unbegründet ab. Gemäß § 5 Abs. 4 FLAG bestehe kein Anspruch auf Familienbeihilfe für Kinder, die sich ständig im Ausland aufhielten, es sei denn, daß die Gegenseitigkeit durch Staatsverträge verbürgt sei. Gemäß § 5 Abs. 5 leg. cit. bestehe kein Anspruch für Kinder, für die ein Anspruch auf eine gleichartige ausländische Beihilfe bestehe. Gemäß dem zwischen der Republik Österreich und der Republik Bosnien-Herzegowina bis zur Kündigung zum 30. September 1996 weiter angewendeten Abkommen zwischen der Republik Österreich und der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien über Soziale Sicherheit sei Staatsangehörigen der Vertragsstaaten ein Rechtsanspruch auf Familienbeihilfe nach den Rechtsvorschriften des Vertragsstaates der Erwerbstätigkeit auch für Kinder eingeräumt, die sich ständig im anderen Vertragsstaat aufhielten, wobei die Dienstnehmer für den Anspruch auf Familienbeihilfe so zu behandeln seien, als hätten sie ihren Wohnsitz ausschließlich im Staat der Beschäftigung. Der Beschwerdeführer habe für seine in Bosnien lebenden (Enkel)Kinder für die Zeit ab Kriegsbeginn im Mai 1992 Familienbeihilfe beantragt mit der Begründung, die leiblichen Eltern seien seit Mai 1992 nicht mehr in der Lage, die Kinder zu erhalten, weshalb ihn als Großvater die Unterhaltspflicht treffe. Zum Nachweis der Haushaltszugehörigkeit der (Enkel)Kinder habe er eine von der Gemeinde Brcko ausgestellte Familienstandsbescheinigung beigebracht. Im Verlaufe des Verfahrens seien - auf Aufforderung des Finanzamtes - im Juni 1996 drei weitere Familienstandsbescheinigungen - für die einzelnen Jahre 1992 bis 1994 - vorgelegt worden; diese seien mit "10.8.1992", "14.9.1993" und 18.6.1994" datiert. Als Nachweis für die überwiegende Kostentragung hinsichtlich der (Enkel)Kinder habe der Beschwerdeführer Bescheinigungen der Gemeinde Brcko vom 4. Oktober 1995 und vom 7. Juni 1996 vorgelegt, aus welchen sich ergebe, daß er die (Enkel)Kinder seit Mai 1992 mit Hilfe seiner Einkünfte erhalte und ab diesem Zeitpunkt weder jemand Anspruch auf Familienbeihilfe gehabt noch tatsächlich Beihilfe bezogen habe. Das Bundesministerium für Umwelt, Jugend und Familie in Österreich habe zwischenzeitig über das Außenamt Wien Erhebungen bei dem "für Familienbeihilfen zuständigen ausländischen Sozialversicherungsträger" angestellt. Diese hätten ergeben, daß im Gebiet der nunmehrigen Republik Bosnien-Herzegowina ein System der Familienbeihilfe seit 1945 bestehe und eine einkommensabhängige Familienleistung existiere. Während der Kriegsjahre 1992 bis 1995 sei keine Familienbeihilfe verrechnet worden; seit Kriegsende würden Familienbeihilfen wieder verrechnet, seien aber mangels finanzieller Möglichkeiten des Sozialversicherungsträgers nicht zur Auszahlung gelangt. Das Ergebnis dieser Ermittlungen zeige allerdings, daß die Bestätigungen der Gemeinde Brcko vom 4. Oktober 1995 und vom 7. Juni 1996, aus denen sich u.a. das Fehlen des Anspruches auf Familienbeihilfe ergebe, nicht den Tatsachen entsprächen. Es habe nämlich tatsächlich ein ausländischer Beihilfenanspruch bestanden. Deshalb müsse die Berufung abgewiesen werden, zumal es nur auf den Anspruch und nicht auf die Auszahlung der ausländischen Beihilfe ankomme. Der Anspruch der Kindeseltern auf Familienbeihilfe ergebe sich aus dem Umstand, daß die Eltern kein Einkommen bezogen und daher allfällige Einkommensgrenzen nicht überschritten hätten. Obwohl damit bereits die Bestimmung des § 5 Abs. 5 FLAG dem Beihilfenanspruch entgegenstehe, halte die belangte Behörde fest, daß sie trotz der vorgelegten Bescheinigungen nicht von der Haushaltszugehörigkeit der (Enkel)Kinder ausgehe. Die Haushaltszugehörigkeit setze eine Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft voraus. Da sich aber der Beschwerdeführer dauernd in Österreich aufgehalten habe, sei zumindest die Wohngemeinschaft nicht gegeben gewesen; eine solche hätte wegen der durch den Krieg hervorgerufenen Krisenzeit gar nicht bestehen können. Welcher Stellenwert den Familienstandsbescheinigungen im Rahmen der freien Beweiswürdigung zukomme, zeige die Tatsache, daß den für die Jahre 1992, 1993 und 1994 vorgelegten Bescheinigungen "bei der Datierung willkürliche Tage der erwähnten Jahre" zugeordnet worden seien. Dies sei daran zu erkennen, daß zwei Bescheinigungen ein Datum aus den Jahren 1992 und 1993 aufwiesen, obwohl die verwendeten Vordrucke erst im Jahr 1994 erstellt und aufgelegt worden seien. Zur Anspruchsvoraussetzung der überwiegenden Kostentragung werde festgehalten, das Abkommen wolle nur in jenen Fällen eine österreichische Familienbeihilfe gewähren, in denen ein Elternteil in Österreich beschäftigt sei, während der Rest der Familie im ehemaligen Jugoslawien verbleibe, nicht aber im Falle eines in Österreich beschäftigen Großelternteiles. Das entspreche auch dem in § 2 Abs. 2 FLAG normierten Grundsatz, wonach allfällige Zuwendungen von Großeltern gegenüber der direkten Pflege durch die Eltern in den Hintergrund treten würden. Im übrigen habe das Finanzamt aufgrund der berechtigten Zweifel, ob in den Krisenzeiten eine Verbringung von Geldmitteln ins Kriegsgebiet überhaupt möglich gewesen sei, den Beschwerdeführer zur Vorlage von Überweisungsbelegen und einer (beglaubigt übersetzten) Bestätigung der Kindeseltern über den Erhalt der Geldmittel sowie zur Bekanntgabe von Name und Adresse etwaiger Geldüberbringer aufgefordert. Daraufhin habe der Beschwerdeführer nur vorgebracht, er selbst und zwei Arbeitskollegen hätten als Geldüberbringer fungiert. Die zwei namentlich genannten Arbeitskollegen hätten aber in der Folge trotz des Ersuchens des Finanzamtes keine Stellungnahme abgegeben. Damit erscheine auch der tatsächliche Geldfluß als nicht ausreichend erwiesen, zumal die Bescheinigungen der Gemeinde Brcko kein geeignetes Beweismittel seien, weil sie schon unrichtig das Fehlen eines Beihilfenanspruches festgehalten hätten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 2 FLAG hat eine Person für ein Kind Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn es zum Haushalt dieser Person gehört. Eine Person, zu deren Haushalt das Kind nicht gehört, die jedoch die Unterhaltskosten für das Kind überwiegend trägt, hat dann Anspruch, wenn keine andere Person aus dem Titel der Haushaltszugehörigkeit anspruchsberechtigt ist.

Gemäß § 2 Abs. 5 FLAG gehört ein Kind dann zum Haushalt einer Person, wenn es bei einheitlicher Wirtschaftsführung eine Wohnung mit dieser Person teilt.

Gemäß § 3 Abs. 1 FLAG haben Personen, die nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzen, u.a. dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn sie im Bundesgebiet bei einem Dienstgeber beschäftigt sind und aus dieser Beschäftigung Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit beziehen.

Gemäß § 5 Abs. 4 FLAG besteht kein Anspruch für Kinder, die sich ständig im Ausland aufhalten, es sei denn, daß - nach Maßgabe des § 50g Abs. 2 FLAG - Gegenseitigkeit durch Staatsverträge verbürgt ist.

Gemäß § 5 Abs. 5 FLAG besteht kein Anspruch auf Familienbeihilfe für Kinder, für die ein Anspruch auf eine gleichartige ausländische Beihilfe besteht. Die Gewährung einer Ausgleichszahlung (§ 4 Abs. 2) wird dadurch nicht ausgeschlossen.

Zwischen den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens besteht kein Streit über das Vorliegen eines Staatsvertrages iSd § 5 Abs. 4 FLAG. Sie gehen von der Weiteranwendung des schließlich vom Bundespräsidenten im Namen der Republik Österreich zum 30. September 1996 gekündigten Abkommens (mit der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien über soziale Sicherheit) zwischen der Republik Österreich und der Republik Bosnien-Herzegowina aus (Kundmachung der Genehmigung der Kündigung durch den Nationalrat: BGBl. 347/1996).

Die belangte Behörde hat den Familienbeihilfenanspruch einerseits deshalb nicht anerkannt, weil für die in Bosnien lebenden Enkelkinder des Beschwerdeführers ein Anspruch auf eine gleichartige ausländische Beihilfe bestanden habe. Diese Annahme hat sie auf Erhebungen des Bundesministeriums für Umwelt, Jugend und Familie über die ausländischen Rechtslage gestützt. Zu Recht verweist der Beschwerdeführer darauf, daß ihm die belangte Behörde zu diesen Erhebungen kein Parteiengehör gewährt und damit Verfahrensvorschriften verletzt hat. Er bringt in diesem Zusammenhang vor, selbst wenn während der kriegerischen Ereignisse auf dem Gebiet der Republik Bosnien-Herzegowina die allgemeine Rechtslage einen Anspruch auf Familienbeihilfe eingeräumt haben sollte - ein solcher wäre wegen der finanziellen Situation der Republik nicht durchsetzbar gewesen -, wäre dieser an bestimmte Anspruchsvoraussetzungen gebunden gewesen, wie etwa an ein aufrechtes Arbeitsverhältnis, den Bezug von Arbeitslosengeld bzw Pension oder den Status als alleinstehender Elternteil. Das Unterschreiten bestimmter Einkommensgrenzen sei nur eine weitere Voraussetzung gewesen. Im gegenständlichen Fall hätten die Kindeseltern im maßgeblichen Zeitraum in keinem Arbeitsverhältnis gestanden und auch keine andere Voraussetzung für den Beihilfenbezug erfüllt. Die Gemeindeverwaltungsbehörde in Brcko habe daher zu Recht (in ihren Bescheinigungen) einen Beihilfenanspruch verneint. Mit diesem Vorbringen zeigt der Beschwerdeführer die Wesentlichkeit des Verfahrensfehlers auf. Er hätte im Falle der Gewährung des rechtlichen Gehörs ein entsprechendes Vorbringen im Verwaltungsverfahren erstatten können.

Die belangte Behörde geht im angefochtenen Bescheid weiters davon aus, daß auch die Anspruchsvoraussetzung der Haushaltszugehörigkeit bzw. (alternativ) der überwiegenden Kostentragung nicht gegeben sei.

Die Haushaltszugehörigkeit würde eine Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft voraussetzen. Weil sich der Beschwerdeführer dauernd in Österreich aufhalte, sei zumindest die Wohngemeinschaft nicht gegeben. In der Beschwerde wird hiezu vorgebracht, der Beschwerdeführer wohne zwar in einer in Österreich gelegenen Firmenunterkunft und habe seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich. Sein eigenes Haus und damit seinen Haushalt habe er jedoch in der bosnischen Heimatgemeinde Brcko.

Dieses Vorbringen zeigt hinsichtlich der Haushaltszugehörigkeit keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Gemäß § 2 Abs. 5 FLAG gehört ein Kind zum Haushalt einer Person, wenn es bei einheitlicher Wirtschaftsführung eine Wohnung mit dieser Person teilt. Im Hinblick auf den ständigen Aufenthalt des Beschwerdeführers in Österreich vermögen die Eigentumsverhältnisse am Haus, in welchem das Kind lebt, und gegebenenfalls die Kostentragung nicht die Zugehörigkeit zum Haushalt des Beschwerdeführers zu bewirken.

Die überwiegende Kostentragung hat die belangte Behörde allerdings unter Verletzung von Verfahrensvorschriften in Abrede gestellt.

Im angefochtenen Bescheid wird angeführt, das Finanzamt habe den Beschwerdeführer zur Vorlage von Belegen über Banküberweisungen und einer Bestätigung der Kindeseltern über den Erhalt von Geldmitteln sowie zur Benennung etwaiger Geldüberbringer aufgefordert. Diesem Ersuchen sei nur insoweit entsprochen worden, daß der Beschwerdeführer sich selbst und zwei Arbeitskollegen als Geldüberbringer benannt habe. Gestützt auf den Umstand, daß die beiden Arbeitskollegen keine Stellungnahmen abgegeben hätten, habe die belangte Behörde den Geldfluß in das ehemalige Jugoslawien als nicht erwiesen angenommen, zumal die Bescheinigungen der Gemeinde Brcko schon wegen der unrichtigen Angaben über den Beihilfenanspruch nicht glaubhaft seien.

Der Beschwerdeführer hält dem nunmehr entgegen, er habe mit Eingabe vom 10. Jänner 1996 eine beglaubigte Erklärung der Kindeseltern vom 13. Dezember 1995 über den Erhalt von Geldmitteln (für die Kinder) ab Mai 1992 samt beglaubigter Übersetzung dieser Erklärung vorgelegt. Zudem habe er entsprechende Bescheinigungen der Gemeinde Brcko vorgelegt.

In der Gegenschrift führt die belangte Behörde aus, die in der Beschwerde erwähnte Eingabe vom 10. Jänner 1996 samt der Bestätigung der Kindeseltern liege im Akt nicht auf und sei offensichtlich nicht bei der Behörde eingelangt. In der Folge hat der Beschwerdeführer mit einer Replik auf die Gegenschrift eine Ablichtung der erwähnten Eingabe samt Bestätigung der Kindeseltern sowie einen Postaufgabeschein vorgelegt. Im Verwaltungsakt liegen die genannten Schriftstücke in der Tat nicht auf. Der Verwaltungsakt enthält jedoch u. a. die Eingabe des Beschwerdeführers vom 18. Juni 1996 (OZ. 12), die auf den Vorhalt des Finanzamtes vom 24. November 1995 - mit diesem wird u.a. die Vorlage der Bestätigung der Eltern verlangt - eingeht und u.a. ausführt: "Was die anderen Ergänzungspunkte betrifft, beziehe ich mich auf mein Reko Schreiben vom 10.1.1996."

Bei dieser Sachlage wäre es Sache der belangten Behörde gewesen, den Beschwerdeführer darauf aufmerksam zu machen, daß die von ihm erwähnte Eingabe nicht bei der Behörde eingelangt sei. Diese Unterlassung stellt einen wesentlichen Verfahrensfehler dar, was sich daraus ergibt, daß die belangte Behörde ihre Beweiswürdigung u.a. auf das Unterbleiben der Vorlage der Bestätigung der Kindeseltern stützt. Im übrigen hält die Beweiswürdigung der belangten Behörde auch deshalb der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nicht stand, weil die Behörde die Bestätigung der Gemeinde Brcko vom 4. Oktober 1995 mit der Begründung als unglaubwürdig angesehen hat, sie halte das Fehlen eines Anspruches auf Familienbeihilfe fest; wie oben ausgeführt, hat aber die belangte Behörde die Annahme eines aufrechten Beihilfenanspruches unter Verletzung von Verfahrensvorschriften getroffen.

Die Ausführungen im angefochtenen Bescheid, nach dem Abkommen über Soziale Sicherheit zwischen Österreich und Jugoslawien sei Familienbeihilfe zu gewähren, wenn ein Elternteil in Österreich beschäftigt sei, nicht aber wenn ein Großelternteil in Österreich beschäftigt sei, vermögen den angefochtenen Bescheid nicht zu tragen. Gemäß § 32a des Abkommens gelten jene Personen als Kinder, für die nach den anzuwendenden Rechtsvorschriften Familienbeihilfen vorgesehen sind. § 2 Abs. 3 lit. a FLAG definiert aber ganz allgemein u.a. die Nachkommen als Kinder iSd Familienbeihilfenrechtes.

Der angefochtene Bescheid ist sohin mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet und war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VO BGBl. 416/1994.

Wien, am 28. Oktober 1998