TE Bvwg Erkenntnis 2019/8/9 W237 1437696-5

W237 1437696-5/4E

TEILERKENNTNIS:

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Martin WERNER über die Beschwerde des XXXX , geb. XXXX , vertreten durch XXXX , gegen Spruchpunkt V. des Bescheids des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom 28.06.2019, Zl. 811330704-181053964, zu Recht:

A)

Spruchpunkt V. des angefochtenen Bescheids wird ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

1. Feststellungen:

1.1. Der Beschwerdeführer ist ein Staatsangehöriger Somalias und stellte am 04.11.2011 nach illegaler Einreise ins Bundesgebiet einen Antrag auf internationalen Schutz in Österreich. Zuvor hatte der Beschwerdeführer unter Angabe eines anderen Namens bereits im Jahr 2003 in der Schweiz einen Asylantrag gestellt, der im Juni 2004 abgewiesen wurde. Der Antrag auf internationalen Schutz wurde mit Bescheid des Bundesasylamts vom 23.08.2013 vollinhaltlich abgewiesen und der Beschwerdeführer nach Somalia asylrechtlich ausgewiesen.

Die (nur) gegen die Abweisung des Antrags in Hinblick auf die Zuerkennung von subsidiärem Schutz und gegen die Ausweisung erhobene Beschwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 11.04.2014 hinsichtlich des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen; hinsichtlich der Zulässigkeit einer Rückkehrentscheidung wurde das Verfahren gemäß der damaligen Rechtslage zur Prüfung der Zulässigkeit einer Rückkehrentscheidung an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurückverwiesen.

Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl erteilte daraufhin mit Bescheid vom 22.07.2014 dem Beschwerdeführer keinen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen, erließ eine Rückkehrentscheidung, stellte die Zulässigkeit der Abschiebung des Beschwerdeführers nach Somalia fest und sprach aus, dass die Frist für die freiwillige Ausreise 14 Tage ab Rechtskraft der Entscheidung betrage. Die dagegen fristgerecht eingebrachte Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 06.10.2014 als unbegründet abgewiesen.

1.2. Am 06.01.2015 stellte der Beschwerdeführer einen Antrag auf Ausstellung einer Karte für Geduldete gemäß § 46a FPG, dem das Bundesverwaltungsgericht im Wege der Säumnisbeschwerde mit Erkenntnis vom 13.11.2017 mit der wesentlichen Begründung stattgab, dass der Beschwerdeführer keinen (Ausschluss-)Tatbestand iSd § 46a Abs. 3 FPG verwirklicht habe und auch sonst keine Umstände hervorgekommen seien, weshalb seine Abschiebung aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht möglich wäre. Die mangelnde Reaktion der Vertretungsbehörde seines Heimatstaats auf Ausstellung eines Heimreisezertifikats sei nicht vom Beschwerdeführer zu vertreten.

1.3. Am 06.11.2018 stellte der Beschwerdeführer den Antrag auf Erteilung einer "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" im Sinne des § 57 Abs. 1 Z 1 AsylG 2005 und verknüpfte diesen mit einem Eventualantrag auf Verlängerung seiner Duldungskarte gemäß § 46a Abs. 5 FPG. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 28.06.2019 wies das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl den Antrag auf Erteilung einer "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" gemäß § 57 AsylG 2005 ab (Spruchpunkt I.), erließ gemäß § 10 Abs. 3 AsylG 2005 iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung im Sinne des § 52 Abs. 3 FPG (Spruchpunkt II.), stellte gemäß 52 Abs. 9 iVm § 46 FPG die Zulässigkeit der Abschiebung des Beschwerdeführers nach Somalia fest (Spruchpunkt III.), erließ ein auf die Dauer von sieben Jahren befristetes Einreiseverbot gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG (Spruchpunkt IV.), erkannte einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung ab (Spruchpunkt V.) und gewährte keine Frist für die freiwillige Ausreise (Spruchpunkt VI.).

Gegen diese Entscheidung erhob der Beschwerdeführer vollinhaltlich Beschwerde, die vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl am 08.08.2019 dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt wurde.

1.4. Das Landesgericht XXXX verurteilte den Beschwerdeführer am XXXX wegen der Vergehen der gefährlichen Drohung gemäß § 107 Abs. 1 StGB und des gewerbsmäßigen Diebstahls gemäß § 127 und § 130 Abs. 1 Z 1 StGB sowie des Verbrechens der versuchten absichtlichen schweren Körperverletzung gemäß § 15 iVm § 87 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 15 Monaten, wobei 14 Monate davon bedingt auf eine Probezeit von drei Jahren nachgesehen wurden.

Mit Urteil des Bezirksgerichts XXXX vom XXXX wurde der Beschwerdeführer wegen des Vergehens des versuchten Diebstahls gemäß § 15 iVm § 127 StGB zu einer auf eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Monaten verurteilt. Unter einem wurde die in der Verurteilung vom XXXX ausgesprochene Probezeit auf fünf Jahre verlängert.

Am XXXX verurteilte das Landesgericht XXXX den Beschwerdeführer wegen des Vergehens des schweren Diebstahls gemäß § 127 und § 128 Abs. 1 Z 1 StGB zu einer auf eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe. Unter einem wurde die in der Verurteilung vom XXXX ausgesprochene Probezeit auf fünf Jahre verlängert.

Der Beschwerdeführer wurde sodann durch das Landegericht XXXX am XXXX wegen des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften gemäß § 27 Abs. 1 Z 1 erster, zweiter und achter Fall sowie Abs. 4 Z 1 SMG zu einer Geldstrafe in der Höhe von insgesamt 720,- Euro verurteilt.

Schließlich wurde der Beschwerdeführer durch das Bezirksgericht XXXX am XXXX neuerlich wegen unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften gemäß § 27 Abs. 1 Z 1 erster und zweiter Fall sowie Abs. 2 SMG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Monaten verurteilt.

1.5. Der Beschwerdeführer wurde am 04.09.2015 aus der Strafhaft entlassen und lebt seither unbescholten aus Mitteln der Grundversorgung.

2. Beweiswürdigung

Die getroffenen Feststellungen ergeben sich unzweifelhaft aus dem Inhalt der dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Verfahrensakten sowie einem aktuellen den Beschwerdeführer betreffenden Auszug aus dem Strafregister. Sämtliche Feststellungen sin unstrittig.

3. Rechtliche Beurteilung

Zu A)

3.1. Der angefochtene Bescheid vom 28.06.2019 wurde dem Beschwerdeführer am 04.07.2019 durch Hinterlegung zugestellt. Die am 31.07.2019 per Telefax dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl übermittelte Beschwerde ist gemäß § 7 Abs. 4 erster Satz VwGVG rechtzeitig.

3.1. § 18 BFA-VG lautet:

"Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde

§ 18. (1) Einer Beschwerde gegen eine abweisende Entscheidung über einen Antrag auf internationalen Schutz kann das Bundesamt die aufschiebende Wirkung aberkennen, wenn

1. - 7. [...]

Hat das Bundesamt die aufschiebende Wirkung nicht aberkannt, so ist Abs. 2 auf diese Fälle nicht anwendbar. Hat das Bundesamt die aufschiebende Wirkung aberkannt, gilt dies als Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde gegen eine mit der abweisenden Entscheidung über einen Antrag auf internationalen Schutz verbundenen Rückkehrentscheidung.

(2) Die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist vom Bundesamt abzuerkennen, wenn

1. die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist,

2. der Drittstaatsangehörige einem Einreiseverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt ist oder

3. Fluchtgefahr besteht.

(3) Bei EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen kann die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen ein Aufenthaltsverbot aberkannt werden, wenn deren sofortige Ausreise oder die sofortige Durchsetzbarkeit im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist.

(4) Der Beschwerde gegen eine Ausweisung gemäß § 66 FPG darf die aufschiebende Wirkung nicht aberkannt werden.

(5) Das Bundesverwaltungsgericht hat der Beschwerde, der die aufschiebende Wirkung vom Bundesamt aberkannt wurde, binnen einer Woche ab Vorlage der Beschwerde von Amts wegen die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wenn anzunehmen ist, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat eine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 2 EMRK, Art. 3 EMRK, Art. 8 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde. In der Beschwerde gegen den in der Hauptsache ergangenen Bescheid sind die Gründe, auf die sich die Behauptung des Vorliegens einer realen Gefahr oder einer ernsthaften Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit gemäß Satz 1 stützt, genau zu bezeichnen. § 38 VwGG gilt.

(6) Ein Ablauf der Frist nach Abs. 5 steht der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht entgegen.

(7) Die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG sind in den Fällen der Abs. 1 bis 6 nicht anwendbar."

3.2. Zunächst ist festzuhalten, dass die belangte Behörde die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung zutreffend auf § 18 Abs. 2 BFA-VG stützte, weil die vorliegende Entscheidung keinen "asylrechtlichen Kontext" (mehr) aufweist (vgl. VwGH 07.03.2019, Ro 2019/21/0001).

3.3. Der Gesetzgeber novellierte § 18 BFA-VG zuletzt mit BGBl. I Nr. 145/2017 entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, die zum Regelungsregime der aufschiebenden Wirkung in Asylrechtssachen gemäß dieser Bestimmung (in der vorangehenden Fassung) erging: In seinem Erkenntnis vom 20.09.2017, Ra 2017/19/0284 mwN, hielt der Verwaltungsgerichtshof fest, dass das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 18 Abs. 5 erster Satz BFA-VG der Beschwerde die aufschiebende Wirkung unter den dort genannten Voraussetzungen zuzuerkennen habe. Ein gesonderter Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung sei in § 18 Abs. 5 BFA-VG nicht vorgesehen. Im Rahmen des § 18 BFA-VG könne sich ein Beschwerdeführer in seiner Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gegen den Ausspruch des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl über die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 18 Abs. 1 BFA-VG wenden. § 18 Abs. 5 BFA-VG sei - als lex specialis zu § 13 Abs. 5 VwGVG - nur so zu lesen, dass das Bundesverwaltungsgericht über eine Beschwerde gegen die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung nach § 18 Abs. 1 BFA-VG (bzw. gegen einen derartigen trennbaren Spruchteil eines Bescheids des Bundesamts) gemäß § 18 Abs. 5 BFA-VG binnen einer Woche ab Vorlage der Beschwerde zu entscheiden habe. Neben diesem Rechtsschutz im Beschwerdeverfahren sei ein eigenes Provisorialverfahren betreffend eine Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nach § 18 Abs. 5 BFA-VG allerdings gesetzlich nicht vorgesehen und es könne dem Gesetzgeber auch nicht unterstellt werden, er habe im Hinblick auf die Frage der aufschiebenden Wirkung einen doppelgleisigen Rechtsschutz schaffen wollen. Ein (zusätzlicher) Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nach § 18 Abs. 5 BFA-VG sei somit unzulässig. Eine Entscheidung über den die aufschiebende Wirkung aberkennenden Spruchpunkt des angefochtenen Bescheids habe in Form eines (Teil-)Erkenntnisses zu erfolgen (vgl. auch VwGH 19.06.2017, Fr 2017/19/0023; 13.09.2016, Fr 2016/01/0014). Nunmehr hat der Gesetzgeber entsprechend festgelegt, dass die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung unter den Voraussetzungen des § 18 Abs. 5 BFA-VG binnen einer Woche von Amts wegen zu erfolgen hat; die Verfahrensparteien können eine Entscheidung aber nach Ablauf dieser Frist mittels eines Fristsetzungsantrags herbeiführen (vgl. § 18 Abs. 5 letzter Satz BFA-VG).

Der Beschwerdeführer regte in seiner Beschwerde unter anderem an, dieser die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, und stellte keinen Antrag, der nach der dargestellten Rechtsprechungslinie des Verwaltungsgerichtshofes zurückzuweisen wäre. Stattdessen wendet sich der Beschwerdeführer im Rahmen eines eigenen Punktes in der Beschwerde gegen den die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung verfügenden Spruchpunkt des ihn betreffenden Bescheids des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom 28.06.2019. Das Bundesverwaltungsgericht hat nunmehr über die Beschwerde gegen diesen Spruchpunkt zu entscheiden.

3.4. Seine Beschwerde gegen den gegenständlichen Spruchpunkt V. begründet der Beschwerdeführer (primär) damit, dass er im Gegensatz zur Auffassung der belangten Behörde keine gegenwärtige, erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstelle, weshalb seine sofortige Ausreise auch nicht notwendig sei. Die belangte Behörde habe ihm noch am 05.02.2018 eine Karte für Geduldete ausgestellt, seither habe "sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt nicht [...] geändert". Er lebe nunmehr seit mehreren Jahren unbescholten in einem Quartier in der Grundversorgung, weshalb umso weniger verständlich sei, warum gerade jetzt seine sofortige Ausreise im Interesse der öffentlichen Sicherheit erforderlich scheinen solle.

3.5. Damit ist der Beschwerdeführer - im Ergebnis - im Recht:

Warum die sofortige Ausreise des Beschwerdeführers in Hinblick auf § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG erforderlich sein sollte, wird im angefochtenen Bescheid(spruchpunkt) nämlich nicht näher dargetan. Zwar meint die belangte Behörde unter Verweis auf die Begründung hinsichtlich der Erlassung eines Einreiseverbots eine gegenwärtige, erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit durch den Beschwerdeführer zu erkennen. Die allein mit seinen strafgerichtlichen Verurteilungen im Bundesgebiet begründete Verhängung des Einreiseverbots lässt aber in Zusammenhang mit der Frage der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung den Umstand unberücksichtigt, dass der Beschwerdeführer zuletzt bereits Anfang des Jahres 2015 verurteilt wurde und seit seiner Haftentlassung vier Jahre unbescholten im Bundesgebiet lebt. Dass eine besondere, die sofortige Ausreise im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich machende Gefährlichkeit des Beschwerdeführers aus bestimmten - sich (bislang) nicht in strafgerichtlichen Verurteilungen niedergeschlagenen - Handlungen, Einstellungen oder Verhaltensweisen vorliegen würde, zeigte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl nicht auf und ist auch aus den Verfahrensakten nicht ersichtlich.

Es fehlt sohin an der Tatbestandsvoraussetzung der Erforderlichkeit der sofortigen Ausreise des Beschwerdeführers, zumal sein Aufenthalt seit November 2017 aufgrund der von ihm nicht zu vertretenden Unmöglichkeit seiner Abschiebung ohnedies geduldet ist.

3.6. Spruchpunkt V. des Bescheids vom 28.06.2019 ist dementsprechend mittels vorliegenden Teilerkenntnisses ersatzlos aufzuheben. Der Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die übrigen Spruchpunkte kommt damit aufschiebende Wirkung zu.

Über die übrigen Spruchpunkte wird das Bundesverwaltungsgericht zu einem späteren Zeitpunkt - allenfalls nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung - entscheiden; insbesondere ist mit dem vorliegenden Teilerkenntnis keine Aussage über die Rechtmäßigkeit des von der belangten Behörde verhängten Einreiseverbots getroffen.

4. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte zur Beurteilung der Frage der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG entfallen.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Nach Art. 133 Abs. 4 erster Satz B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichts die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Im vorliegenden Fall ist die ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abhängt. Das Regelungsregime der aufschiebenden Wirkung gemäß § 18 BFA-VG wurde durch den Verwaltungsgerichtshof in seiner angeführten Judikatur - zuletzt VwGH 13.12.2018, Ro 2018/18/0008 - erläutert.