TE Vwgh Erkenntnis 1998/10/28 93/14/0183

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Weiss sowie die Hofräte Dr. Karger und Dr. Graf als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Doralt, über die Beschwerde des H R in N, vertreten durch Dr. Alois Nußbaumer und Dr. Stefan Hoffmann, Rechtsanwälte in 4840 Vöcklabruck, Stadtplatz 19, gegen den Bescheid des Berufungssenates II bei der Finanzlandesdirektion für Oberösterreich als Finanzstrafbehörde zweiter Instanz vom 7. Juli 1993, 782/7-2/T-1992, betreffend Abgabenhinterziehung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen von 4.565 S binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer, ein Gendarmeriebeamter, war zumindest in den Jahren 1980 bis 1987 Obmann eines von ihm gegründeten Tauchclubs. Zeitweise übte er auch die Funktion des Kassiers und die des Rechnungsprüfers aus. Dem Verein gehörten im Durchschnitt etwa zehn Mitglieder an. In den Jahren 1982 bis 1987 (idF: Streitjahre) wurden im Rahmen des Vereins Tauchkurse gegen Entgelt abgehalten. In den Jahren 1986 und 1987 reinigten Mitglieder des Vereins einen See, wofür dem Beschwerdeführer jeweils 50.000 S von der Landesregierung überwiesen wurden. Weder der Verein noch der Beschwerdeführer reichten Abgabenerklärungen ein.

Im Zug umfangreicher Ermittlungen stellten sowohl die Abgabenbehörde als auch die Finanzstrafbehörde fest, im sporadisch geführten Rechenwerk des Vereins schienen als Einnahmen nur (geringe) Mitgliedsbeiträge auf. Der Verein habe weder über Tauchgeräte verfügt, noch sei er Mieter jenes Grundstückes gewesen, das als Basis für die Tauchkurse gedient habe. Die Entgelte aus den Tauchkursen seien daher nicht dem Verein zuzurechnen. Vielmehr habe der Beschwerdeführer unter Nutzung seiner Stellung als Obmann des Vereins eine Tauchschule auf eigene Rechnung betrieben. Über die aus dem Betrieb der Tauchschule erzielten Beträge (Kurs- und Gerätegebühren) habe der Beschwerdeführer allein verfügt und diese auf ein auf ihn lautendes Konto, für das er allein zeichnungsberechtigt gewesen sei, eingezahlt. Alle für den Betrieb der Tauchschule erforderlichen Geräte seien vom Beschwerdeführer erworben und bezahlt worden. Jenes Grundstück, das als Basis für die Tauchkurse gedient habe, sei vom Beschwerdeführer und einer weiteren Person gemietet worden, wobei die Miete vom Beschwerdeführer beglichen worden sei. Der Beschwerdeführer habe von jenen Beträgen, die ihm für die Seereinigung überwiesen worden seien, Teile an Mitglieder des Vereins weitergegeben. Die in diesem Zusammenhang laut zweier Aufstellungen weitergegebenen Beträge entsprächen jedoch nicht den Tatsachen. Vielmehr habe der Beschwerdeführer jeweils 15.000 S für sich behalten.

Die Finanzstrafbehörde gelangte daher zur Ansicht, die aus den Tauchkursen und dem Geräteverleih erzielten Beträge seien dem Beschwerdeführer zuzurechnen. Der Beschwerdeführer habe somit in den Streitjahren Umsätze sowie Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt, die er vorsätzlich nicht erklärt habe. In Anlehnung an einen auch für die Streitjahre gemäß § 151 Abs 3 BAO erstatteten Bericht gelangte die Finanzstrafbehörde zu dem Schluß, der Beschwerdeführer habe in den Streitjahren Umsatz- und Einkommensteuer von 119.725 S verkürzt.

Mit Erkenntnis vom 17. Jänner 1992 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe vorsätzlich, unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Offenlegungs- und Wahrheitspflicht, nämlich zur Abgabe wahrheitsgemäßer Umsatz- und Einkommensteuererklärungen für die Streitjahre eine Abgabenverkürzung von 119.725 S dadurch bewirkt, daß er Umsätze und Einkünfte aus dem Betrieb einer Tauchschule nicht erklärt habe. Er habe dadurch das Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG begangen. Gemäß § 33 Abs 5 FinStrG wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von 60.000 S und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 30 Tagen verhängt. Zur Begründung führte die Finanzstrafbehörde erster Instanz im wesentlichen aus, das Vorbringen des Beschwerdeführers, die Tauchschule sei nicht von ihm, sondern vom Verein betrieben worden, widerspreche den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens. Der Beschwerdeführer habe die Tauchschule auf eigene Rechnung und Gefahr betrieben und somit über die Einkunftsquelle verfügt. Hiebei habe er sich des Vereins bewußt zur Deckung seiner eigenen unternehmerischen Tätigkeit bedient. Der objektive Tatbestand eines Finanzvergehens sei somit vom Beschwerdeführer erfüllt worden. Zwar bestreite der Beschwerdeführer mit der Begründung, bei dem ermittelten Sachverhalt handle es sich in abgabenrechtlicher Hinsicht um eine äußerst schwierige Angelegenheit, weswegen ihm als steuerlich unerfahrenen Gendarmeriebeamten kein Vorwurf gemacht werden könne, wenn er allenfalls eine unrichtige Rechtsansicht vertreten habe, vorsätzlich gehandelt zu haben. Dem sei entgegenzuhalten, daß der Beschwerdeführer über Jahre hinweg eine Tauchschule betrieben habe. Auch einem steuerlichen Laien müsse klar sein, daß für diese Tätigkeit grundsätzlich Abgaben zu entrichten seien. Der ermittelte Sachverhalt sei dem Beschwerdeführer stets bekannt gewesen, weswegen von einer abgabenrechtlich schwierigen Angelegenheit keine Rede sein könne. Der Beschwerdeführer habe vielmehr versucht, den Sachverhalt zu verschleiern. Mit der gezielten Vorgangsweise, den gänzlich unter seinem Einfluß stehenden Verein zur Deckung seiner unternehmerischen Tätigkeit zu nutzen, habe er vorsätzlich iSd § 8 Abs 1 FinStrG gehandelt. Bei der Strafbemessung sei als mildernd die bisherige Unbescholtenheit, das bereits längere Zurückliegen der Tat und die Schadensgutmachung, als erschwerend hingegen die Begehung über einen längeren Zeitraum hinweg zu werten. Unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse (verheiratet, keine Kinder) und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (monatlicher Nettobezug von rund 19.000 S, aushaftende Darlehen von rund 1,4 Mio S, Hälfteeigentum an einer Eigentumswohnung) des Beschwerdeführers erscheine die verhängte Strafe in Anbetracht der konkreten Strafdrohung von bis zu 239.450 S sowie unter Bedachtnahme auf spezial- und generalpräventive Auswirkungen als der Tatschuld angemessen.

Mit Berufung wandte der Beschwerdeführer im wesentlichen ein, zwar habe er als Obmann des Vereins die Tauchschule geleitet. Der Verein habe jedoch die Tauchschule betrieben. Sowohl die Abgabenbehörde als auch die Finanzstrafbehörde hätten nur jene Ermittlungen vorgenommen, die zu seinen Ungunsten sprächen. Sein Vorbringen sei nicht entsprechend gewürdigt worden. Die von der Abgabenbehörde bzw von der Finanzstrafbehörde getroffenen Feststellungen entsprächen nicht den Tatsachen. Er habe daher keine Abgaben hinterzogen und schon gar nicht vorsätzlich gehandelt. Das Erkenntnis vom 17. Jänner 1992 sei daher mangels Verwirklichung einer Abgabenverkürzung ersatzlos aufzuheben. Die Finanzstrafbehörde habe überdies bei der Strafbemessung seine wirtschaftlichen Verhältnisse nicht berücksichtigt.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungssenat gab der Beschwerdeführer auf Vorhalt zu, er habe den Großteil der Kursgebühren selbst kassiert und die so erzielten Beträge auf ein auf ihn lautendes Konto, für das er allein zeichnungsberechtigt gewesen sei, eingezahlt. Er habe mit den aus den Kursgebühren erzielten Beträgen Tauchgeräte für den Verein erworben. Er habe für seine Tätigkeit als Tauchlehrer Unkostenvergütungen vom Verein erhalten. Deren Höhe sei ihm jedoch nicht mehr bekannt. Es sei richtig, daß das Rechenwerk des Vereins schlampig geführt worden sei.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung keine Folge, wobei sie zur Begründung im wesentlichen ausführte, dem Beschwerdeführer sei es nicht gelungen, die Unrichtigkeit der von der Finanzstrafbehörde erster Instanz als erwiesen angenommenen Tatsachen aufzuzeigen. Der Beschwerdeführer habe in der mündlichen Verhandlung den dem Erkenntnis vom 17. Jänner 1992 zugrunde liegenden Sachverhalt insofern bestätigt, als er zugegeben habe, den Großteil der Kursgebühren selbst kassiert und die so erzielten Beträge auf ein auf ihn lautendes Konto, für das er allein zeichnungsberechtigt gewesen sei, eingezahlt zu haben. In Anbetracht der Tatsache, daß die aus dem Betrieb der Tauchschule erzielten Beträge im Rechenwerk des Vereins keinen Niederschlag gefunden hätten, sei die Ansicht der Finanzstrafbehörde erster Instanz, der Beschwerdeführer habe die Tauchschule auf eigene Rechnung und Gefahr betrieben und somit über die Einkunftsquelle verfügt, völlig unbedenklich. Der Beschwerdeführer habe auch nicht ausgeführt, weswegen er den Tatbestand des § 33 Abs 1 FinStrG nicht verwirklicht habe. Der Beschwerdeführer habe insofern vorsätzlich gehandelt, als er unter Nutzung seiner Stellung als Obmann des ganz unter seinem Einfluß stehenden Vereins beabsichtigt habe, sich seiner Steuerpflicht zu entziehen. Die Finanzstrafbehörde erster Instanz habe bei der Strafbemessung alle Umstände berücksichtigt, weswegen die verhängte Strafe in Anbetracht der konkreten Strafdrohung nicht als überhöht anzusehen sei.

Gegen diesen Bescheid wendet sich die wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragt in ihrer Gegenschrift, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer behauptet, bei der Berechnung des strafbestimmenden Wertbetrages seien ihm in den Jahren 1986 und 1987 für die Seereinigung jeweils 50.000 S zugerechnet worden. Tatsächlich habe er von den von der Landesregierung überwiesenen Beträgen von jeweils 50.000 S jeweils 44.000 S an Mitglieder des Vereins weitergegeben, weswegen der strafbestimmende Wertbetrag unrichtig ermittelt worden sei.

Abgesehen davon, daß dem Beschwerdeführer für die Seereinigung in den Jahren 1986 und 1987 nicht jeweils 50.000 S, sondern bloß jeweils 15.000 S zugerechnet worden sind, stellt das Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe in diesen Jahren nur jeweils 6.000 S für die Seereinigung für sich behalten, eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unbeachtliche Neuerung dar.

Mit den Ausführungen, die belangte Behörde hätte auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens zu dem Schluß gelangen müssen, nicht er, sondern der Verein habe die Tauchschule betrieben, bekämpft der Beschwerdeführer die Beweiswürdigung der belangten Behörde. Der Verwaltungsgerichtshof kann im Rahmen der ihm zustehenden Schlüssigkeitsprüfung (vgl Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, 548 f) nicht finden, die Beweiswürdigung der belangten Behörde wäre unschlüssig. Die belangte Behörde konnte auf Grund der Ergebnisse des umfangreichen Ermittlungsverfahrens, im Zug dessen dem Beschwerdeführer stets Gehör gewährt worden ist, ohne gegen Denkgesetze zu verstoßen davon ausgehen, daß der Beschwerdeführer die Tauchschule auf eigene Rechnung und Gefahr betrieben und somit über die Einkunftsquelle verfügt hat.

Der Beschwerdeführer hält dem angefochtenen Bescheid weiters entgegen, die verhängte Strafe sei im Hinblick auf den gesetzlichen Strafrahmen zu hoch. Die belangte Behörde habe nicht berücksichtigt, daß er ein aushaftendes Darlehen von rund 1,4 Mio S mit monatlich 7.000 S bedienen müsse und einen weiteren Kredit habe aufnehmen müssen, den er mit monatlich 4.000 S bedienen müsse. Die belangte Behörde habe bei der Ermessensentscheidung seine steuerliche Unerfahrenheit sowie seine durch die Tätigkeit als Obmann des Vereins gegebene Überforderung nicht berücksichtigt.

Mit diesem Vorbringen zeigt der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Die Strafbemessung innerhalb des gesetzlichen Rahmens ist eine Ermessensentscheidung, die vom Verwaltungsgerichtshof nur dahin überprüfbar ist, ob die Behörde vom Ermessen iSd Gesetzes Gebrauch gemacht hat (vgl das hg Erkenntnis vom 20. März 1997, 95/15/0002, mwA). Die Finanzstrafbehörde erster Instanz und ihr folgend die belangte Behörde sind ua davon ausgegangen, daß der Beschwerdeführer ein aushaftendes Darlehen von rund 1,4 Mio S zu bedienen hat. Der Vorwurf, die belangte Behörde hätte diese Tatsache bei der Strafbemessung nicht berücksichtigt, geht daher ins Leere. Die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe einen weiteren Kredit aufnehmen müssen, den er ebenfalls bedienen müsse, stellt eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unbeachtliche Neuerung dar. Die Finanzstrafbehörde erster Instanz und ihr folgend die belangte Behörde haben zutreffend die Auffassung vertreten, auch einem steuerlichen Laien müsse klar sein, daß für den Betrieb einer Tauchschule grundsätzlich Abgaben zu entrichten sind. Die belangte Behörde hat somit das jahrelang geübte Verhalten des Beschwerdeführers nicht als mildernd, sondern zu Recht als erschwerend gewertet. Der Beschwerdeführer zeigt auch nicht auf, weshalb er durch die Tätigkeit als Obmann des Vereins überfordert gewesen sei. Bei einem Strafrahmen von bis zu 239.450 S kann der belangten Behörde schließlich nicht entgegen getreten werden, wenn sie in Ausübung des ihr zustehenden Ermessens bei der Strafbemessung eine Strafe von rund 25 % der möglichen Höchststrafe trotz der schlechten wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers verhängt hat, um ihn so iSd Spezialprävention vor weiteren Finanzvergehen abzuhalten, sowie der Generalprävention Genüge zu leisten.

Der Beschwerdeführer rügt zwar die Verletzung von Verfahrensvorschriften, führt jedoch nicht aus, welche Ermittlungen vermißt werden, wodurch ein im Spruch anders lautender Bescheid hätte ergehen können. Die im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung der belangten Behörde gerügte Verletzung von Verfahrensvorschriften liegt - wie bereits ausgeführt - nicht vor.

Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl Nr 416/1994.

Wien, am 28. Oktober 1998