TE OGH 2019/8/29 3Ob142/19g

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr.

 Hoch als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Roch und Priv.-Doz. Dr. Rassi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden und widerbeklagten Partei A*****gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Mag. Robert Hofbauer, Rechtsanwalt in Wiener Neudorf, gegen die beklagte und widerklagende Partei Z*****, vertreten durch Mag. Peter Petz, Rechtsanwalt in Wien, wegen 1.) 25.139,10 EUR sA und Räumung, 2.) 17.500 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten und widerklagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Berufungsgericht vom 17. Mai 2019, GZ 19 R 19/19h-30, womit das Urteil des Bezirksgerichts Mödling vom 31. Jänner 2019, GZ 28 C 90/18t-22, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Soweit sich das Rechtsmittel gegen die Entscheidung über das Widerklagebegehren wendet, wird

der Akt dem Erstgericht zurückgestellt.

Im Übrigen wird die außerordentliche Revision gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

1. Soweit die Beklagte mit ihrer außerordentlichen Revision die Bestätigung der Abweisung ihres Widerklagebegehrens bekämpft, entspricht die Vorlage des Rechtsmittels an den Obersten Gerichtshof nicht der Rechtslage:

1.1. Die Verbindung mehrerer Streitsachen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung hat auf die Zulässigkeit von Rechtsmitteln gegen das gemeinsame Urteil keinen Einfluss. Die Statthaftigkeit der außerordentlichen Revision ist daher für jeden einzelnen Anspruch (hier: Klage und Widerklage) gesondert zu prüfen (RIS-Justiz

RS0037252 [T10]; RS0036717).

1.2. Da das Berufungsgericht die ordentliche Revision auch hinsichtlich der Widerklage, deren Streitwert zwar 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteigt, für nicht zulässig erklärt hat, kann die Beklagte insoweit nur einen Antrag an das Berufungsgericht stellen, seinen Ausspruch dahin abzuändern, dass das Rechtsmittel doch für zulässig erklärt werde (§ 508 Abs 1 ZPO). Dieser Antrag, verbunden mit dem ordentlichen Rechtsmittel, ist beim Prozessgericht erster Instanz einzubringen und gemäß § 507b Abs 2 ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen. Das gilt auch dann, wenn das Rechtsmittel als „außerordentliche Revision“ bezeichnet und an den Obersten Gerichtshof gerichtet wird; dieser darf darüber nur und erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig ist (

RS0109623).

Ob der dem Berufungsgericht vorzulegende Schriftsatz den Erfordernissen des § 508 Abs 1 ZPO entspricht oder ob er einer Verbesserung bedarf, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten (RS0109623 [T5, T8]).

2. Soweit sich die außerordentliche Revision gegen die Bestätigung der Entscheidung über das Klagebegehren richtet, ist sie zwar statthaft (§ 502 Abs 5 Z 2 ZPO), zeigt aber keine erhebliche Rechtsfrage auf:

2.1. Der behauptete Nichtigkeitsgrund wurde geprüft; er liegt nicht vor.

2.2. Wird ein Rechtsstreit wegen Zahlung eines Mietzinsrückstands und Räumung geführt, ist über den strittigen Mietzinsrückstand grundsätzlich zwingend ein die Nachzahlung des ausstehenden Betrags ermöglichendes Teilurteil zu fällen (RS0111942). Die Unterlassung der Fällung eines Teilurteils stellt einen Verfahrensmangel dar, der gerügt werden muss (

RS0111942 [T4]; 1 Ob 176/13h mwN). Die in der Berufung unterlassene Rüge kann in dritter Instanz nicht mehr nachgeholt werden.