TE Bvwg Erkenntnis 2019/8/21 W216 2134020-1

W216 2134020-1/27E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Marion STEINER als Vorsitzende und den fachkundigen Laienrichter Dr. Kurt SCHEBESTA sowie die fachkundige Laienrichterin Petra SANDNER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , SVNR: XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas MAJOROS, Walfischgasse 12, 1010 Wien, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien, Dresdner Straße vom 22.04.2016 betreffend den Widerruf der Zuerkennung der Notstandshilfe und Rückforderung des unberechtigt Empfangenen in der Höhe von EUR 4.370,90, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 07.02.2019, zu Recht erkannt:

A)

I. Die am 01.09.2016 zugestellte Beschwerdevorentscheidung vom 21.07.2016 wird wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde behoben.

II. Die Beschwerde wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass der Spruch wie folgt zu lauten hat:

"Gemäß § 38 Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), BGBl. Nr. 609/1977 in geltender Fassung, in Verbindung mit § 24 Abs. 2 AlVG wird der Bezug der Notstandshilfe für die Zeiträume vom 20.08.2014 bis 08.11.2014 sowie vom 15.11.2014 bis 31.03.2015 widerrufen und Sie werden gemäß § 38 AlVG in Verbindung mit § 25 Abs. 1 AlVG zur Rückzahlung der unberechtigt empfangenen Notstandshilfe in Höhe von € 4.370,90 verpflichtet".

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Bescheid vom 22.04.2016 hat das Arbeitsmarktservice Wien Dresdner Straße (im Folgenden: belangte Behörde oder AMS) die Zuerkennung der Notstandshilfe vom 20.08.2014 bis 08.11.2014 und vom 15.11.2015 bis 31.03.2015 gemäß § 38 iVm § 24 Abs. 2 Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG) widerrufen und die unberechtigt empfangene Notstandshilfe in Höhe von EUR 4.370,90 gemäß § 38 in Verbindung mit § 25 Abs. 1 AlVG zurückgefordert.

Begründend wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer die Leistung aus der Arbeitslosenversicherung für den Zeitraum vom 20.08.2014 bis 31.03.2015 zu Unrecht bezogen habe, da er während diesem Zeitraum in einem Dienstverhältnis bei der Firma XXXX (im Folgenden: Firma XXXX) gestanden sei. Im Zuge einer Überprüfung durch das Finanzamt sei die geringfügige Beschäftigung in der Zeit vom 20.08.2014 bis 31.12.2015 auf eine Vollversicherung geändert worden. Ab 01.01.2015 bis 31.03.2015 sei der Beschwerdeführer beim selben Dienstgeber wieder geringfügig beschäftigt gewesen. Seiner Meldepflicht zur Aufnahme einer Beschäftigung sei der Beschwerdeführer auch im Falle einer Geringfügigkeit nicht nachgekommen.

2. In der rechtzeitig erhobenen Beschwerde führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, dass er im angegebenen Unternehmen lediglich geringfügig gearbeitet habe. Die Lohn- und Gehaltsabrechnungen würden eine Bezahlung ausweisen, die unter der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG liege. Er habe auch nicht mehr Geld erhalten. Das geringfügige Arbeitsverhältnis schließe Arbeitslosigkeit gemäß § 12 Abs. 6 lit. a AlVG nicht aus. Er habe bei der Wiener Gebietskrankenkasse (WGKK) einen Bescheid bezüglich seiner Versicherungspflicht vom 20.08.2014 bis 31.03.2015 beantragt. Zudem habe er pflichtgemäß die Aufnahme einer geringfügigen Beschäftigung bekannt gegeben. Es treffe auch keiner der Rückforderungstatbestände des § 24 Abs. 2 AlVG auf ihn zu, da er weder unwahre Angaben gemacht noch Tatsachen verschwiegen habe, insbesondere habe er seine geringfügige Beschäftigung gemeldet. Er habe auch nicht erkennen können, dass ihm die Leistung tatsächlich nicht in der von der belangten Behörde ausbezahlten Höhe gebührt habe. Eine mündliche Verhandlung wurde beantragt.

3. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 21.07.2016 hat die belangte Behörde den Bescheid vom 22.04.2016 insoweit abgeändert, als dass das Datum 15.11.2015 auf 15.11.2014 geändert wurde. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass Überlagerungszeiten einer vollversicherungspflichtigen Beschäftigung und einer Arbeitslosenversicherungsleistung vorlägen. Der Beschwerdeführer habe bei der Gebietskrankenkasse keinen Bescheid beantragt. Die belangte Behörde gehe daher davon aus, dass die nachträgliche Vollversicherung ihre Richtigkeit habe, weshalb der Notstandshilfebezug im Zeitraum vom 20.08.2014 bis 08.11.2014 und vom 15.11.2014 bis 31.03.2015 zu widerrufen gewesen sei. Der Beschwerdeführer sei im Zeitraum vom 20.08.2014 bis 31.12.2014 vollversicherungspflichtig bei der Firma XXXX beschäftigt gewesen und ab 01.01.2015 weiterhin geringfügig. Daher habe der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 01.01.2015 bis 31.03.2015 als nicht arbeitslos gegolten. Aus den elektronischen Aufzeichnungen der belangten Behörde sei nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer die belangte Behörde über den Beginn seiner geringfügigen Beschäftigung informiert habe. Daher sei die zu Unrecht bezogene Notstandshilfe zurückzufordern. Der Rückforderungsbetrag errechne sich wie folgt: Zeitraum 20.08.2014 bis 08.11.2014 (81 Tage) mal dem Tagsatz von € 20,05 ergibt € 1.624,05; Zeitraum 15.11.2014 bis 31.03.2015 (137 Tage) mal dem Tagsatz von € 20,05 ergebe € 2.746,85. Das ergebe eine Summe von € 4.370,90.

Darüber hinaus hat die belangte Behörde den Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass im Fall einer Änderung der Versicherungsdaten die Möglichkeit bestehe, unter Vorlage der entsprechenden Unterlagen der Wiener Gebietskrankenkasse einen Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 68 Abs. 1 AVG zu stellen.

4. Der Beschwerdeführer stellte rechtzeitig einen Vorlageantrag und wiederholte, dass er entgegen den Feststellungen der belangten Behörde während des Bezugs der Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung stets nur geringfügig gearbeitet habe.

5. Die belangte Behörde legte dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde samt Verwaltungsakt vor und teilte mit, dass versehentlich lediglich ein Rohentwurf der Beschwerdevorentscheidung vom 21.07.2016 an den Beschwerdeführer übermittelt worden sei. Die korrekte Beschwerdevorentscheidung sei am 30.08.2016 an den Beschwerdeführer übermittelt worden (nachweisliche Zustellung am 01.09.2016).

6. Mit Schreiben vom 13.10.2016 wurde bekanntgegeben, dass der Beschwerdeführer nunmehr durch eine Rechtsanwältin vertreten sei. Mit Schreiben vom 27.10.2016 hat die Rechtsanwältin die Vollmachtsauflösung bekannt gegeben.

7. Mit Erkenntnis vom 10.08.2017 behob das Bundesverwaltungsgericht die mit 21.07.2016 datierte und am 01.09.2016 nachweislich zugestellte Beschwerdevorentscheidung und wies die Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid mit der Maßgabe einer Spruchkorrektur ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung als unbegründet ab und erklärte die ordentliche Revision für nicht zulässig.

8. Gegen dieses Erkenntnis erhob der - anwaltlich vertretene - Beschwerdeführer, fristgerecht eine außerordentliche Revision.

9. Mit Erkenntnis vom 17.11.2017 hob der Verwaltungsgerichtshof das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 10.08.2017 wegen Rechtswidrigkeit in Folge von Verletzung von Verfahrensvorschriften auf.

10. Das Bundesverwaltungsgericht führte am 07.02.2019 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, bei welcher der Beschwerdeführer, sein Rechtsvertreter und ein Vertreter der belangten Behörde anwesend waren. Der Beschwerdeführer wurde unter Beiziehung eines Dolmetschers für die türkische Sprache eingehend befragt. Weiters wurden Zeugen einvernommen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Das Bundesverwaltungsgericht stellt nach Durchführung eines umfangreichen Beweisverfahrens, insbesondere nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung folgenden entscheidungsrelevanten Sachverhalt fest:

Der Beschwerdeführer stand in der Vergangenheit immer wieder im Bezug von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung.

Er stellte am 04.08.2014 (geltend für 09.08.2014) neuerlich einen Antrag und bezog in der Folge ab diesem Tag Notstandshilfe.

Am 07.03.2016 erreichte die belangte Behörde die elektronische Verständigung des Hauptverbandes der Österreichischen Sozialversicherungsträger, mit der bekannt gegeben wurde, dass der Beschwerdeführer nunmehr ab 20.08.2014 nicht mehr geringfügig, sondern vollversicherungspflichtig bei der Firma XXXX angemeldet war.

Der Beschwerdeführer stand im Zeitraum vom 30.05.2014 bis 19.08.2014 in einem geringfügigen Dienstverhältnis zur Firma XXXX (im Folgenden Firma XXXX ), vom 20.08.2014 bis 31.12.2014 wurde der Beschwerdeführer vollversicherungspflichtig bei der Firma XXXX angemeldet. Ab 01.01.2015 bis 31.3.2015 war der Beschwerdeführer beim selben Dienstgeber, der Firma XXXX , wieder geringfügig beschäftigt.

Der Beschwerdeführer hat die Aufnahme des aus seiner Sicht geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses bei der Firma XXXX dem AMS nicht gemeldet.

Der Beschwerdeführer hat laut Postaufgabeschein vom 04.07.2016 bei der Wiener Gebietskrankenkasse einen Antrag auf einen Feststellungsbescheid über seine Versicherungszeit im verfahrensgegenständlichen Zeitraum gestellt. Bis dato ist jedoch noch kein Bescheid erlassen worden.

Dem Beschwerdeführer wurde seitens der belangten Behörde versehentlich ein mit 21.07.2016 datierter Entwurf einer Beschwerdevorentscheidung übermittelt. Erst am 30.08.2016 (dem Beschwerdeführer am 01.09.2016 zugestellt) - und somit außerhalb der 10-Wochen-Frist - erließ die belangte Behörde die eigentliche Beschwerdevorentscheidung. Die Beschwerdevorentscheidung erging somit verspätet.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Verwaltungsakt der belangten Behörde und den Feststellungen im Bescheid durch diese sowie insbesondere den Ergebnissen der durchgeführten mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht. Weiters hat das Bundesverwaltungsgericht Einsicht genommen in das Zentrale Melderegister und hat einen Versicherungsauszug des Hauptverbands betreffend den Beschwerdeführer eingeholt.

Aus dem Verwaltungsakt geht hervor, dass der Beschwerdeführer ursprünglich vom damaligen Arbeitgeber nur für ein geringfügiges Dienstverhältnis angemeldet wurde, im Zuge einer Finanzprüfung wurde allerdings festgestellt, dass die Dienstnehmer der Firma XXXX (und somit auch der Beschwerdeführer) weitaus mehr Kilometer gefahren sind, als dies im Rahmen einer geringfügigen Beschäftigung möglich gewesen wäre. Daher sei nachträglich eine Ummeldung auf eine Vollversicherung erfolgt. Trotz des seitens des Beschwerdeführers bei der WGKK beantragten Feststellungsbescheides hinsichtlich seiner Versicherungspflicht im verfahrensgegenständlichen Zeitraum konnte bisher keine Änderung der Vollversicherung erwirkt werden.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht wurde der Beschwerdeführer eingehend befragt und auch Zeugen einvernommen. In Würdigung des persönlichen Eindruckes und basierend auf einer Gesamtschau der Angaben des Beschwerdeführers und jener der befragten Zeugen gelangte der erkennende Senat dabei zu der Feststellung des Vorliegens eines voll- und arbeitslosenversicherungspflichtigen Dienstverhältnisses des Beschwerdeführers bei der Firma XXXX im Zeitraum vom 20.08.2014 bis 31.12.2014, dem ab 01.01.2015 ein geringfügiges Dienstverhältnis folgte.

Dem Beschwerdeführer gelang es nicht, glaubhaft darzulegen, dass er im Rahmen seiner Tätigkeiten für seinen Arbeitgeber die Geringfügigkeitsgrenze im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht überschritten hat. Diesbezüglich gestalteten sich seine Angaben widersprüchlich und lückenhaft. Der Beschwerdeführer vermochte es auch nicht, die im Laufe des Verfahrens entstandenen Widersprüche hinsichtlich seines Arbeitsausmaßes schlüssig aufzuklären und gab er - auf Nachfragen - wiederholt an, sich nicht mehr erinnern zu können. So blieben die Angaben des Beschwerdeführers hinsichtlich der Frage, wann, wie oft und in welchem Ausmaß er gearbeitet habe, derart vage und unkonkret, dass der erkennende Senat zu der Überzeugung gelangte, dass der Beschwerdeführer sein tatsächlich geleistetes Stundenausmaß zu verschleiern versuchte.

Dem Bericht des Finanzamtes Wien gem. § 150 BAO über das Ergebnis der Außenprüfung vom 23.07.2015 bei der Firma XXXX (Prüfbericht) ist zu entnehmen, dass die gemeldeten monatlichen Umsätze in keinem Verhältnis zur Anzahl der betriebenen Fahrzeuge gestanden seien. Im Widerspruch zu den Angaben des Beschwerdeführers, wonach er das Fahrzeug von seinem Arbeitsgeber nicht gemietet habe, hält der Prüfbericht weiters fest, dass - lt. Angaben der steuerlichen Vertretung der Firma XXXX - die Fahrzeuge an die Fahrer "vermietet" worden seien, dh. die Fahrer hätten für einen wöchentlichen Pauschalbetrag von EUR 350,-- die Fahrzeuge fei nutzen können und seien dabei auch keiner Kontrolle unterlegen. Dass dies beim Beschwerdeführer anders gewesen sein soll, ist nicht glaubhaft.

Der Prüfbericht hält darüber hinaus eine Liste von formellen und materiellen Mängel fest ("Taxameter wurden nie ausgelesen", "keine Arbeitsaufzeichnungen", "alleinige Benutzung von Fahrzeigen für geringfügig gemeldete Mitarbeiter. Auffallend dabei ist, dass diese zusätzlich AMS-Bezüge erhalten", "Pauschalzahlung als Abrechnungsart", "... handelt es sich bei den erklärten Beträgen um reine Fantasiezahlen", uvm.) und weist unter anderem darauf hin, dass nicht nur schwerwiegende Aufzeichnungsmängel vorlägen, sondern vielmehr auch noch festgestellt worden sei, dass es sich dabei nicht um die tatsächlichen Verhältnisse handle.

Damit übereinstimmend, gab der Zeuge XXXX, welcher aufgrund seiner Funktion als Masseverwalter der Firma XXXX befragt wurde, in der mündlichen Verhandlung glaubhaft zu Protokoll, dass es auffallend gewesen sei, dass das Gros der Mitarbeiter, wenn nicht sogar alle Lenker, nur geringfügig beschäftigt gewesen sei. Dies sei jedoch in der Taxibranche nicht üblich. Der Zeuge gab weiters glaubhaft an, dass ihm die Verhältnisse in diesem Unternehmen derart dubios erschienen seien, dass er im Insolvenzverfahren sofort einen Schließungsantrag gestellt habe. Dieser geschilderte Eindruck des Zeugen deckt sich somit mit den Aufzeichnungen der Finanzprüfung. Der Zeuge gab darüber hinaus zu Protokoll, dass es als allgemein bekannt vorauszusetzen sei, dass ein Großteil der Wiener Taxiunternehmungen unter diesen Voraussetzungen betrieben werden. Der Einwand des Rechtsvertreters, dass es in Einzelfällen - wie beim Beschwerdeführer - aufgrund gesundheitlicher oder familiärer Gründe anders laufen könnte, vermochte nicht zu überzeugen.

Die Angaben des Zeugen werden seitens des erkennenden Senates als glaubhaft erkannt und werden der Entscheidung zu Grunde gelegt. In Beweiswürdigung der Angaben des Beschwerdeführers im Rahmen der mündlichen Verhandlung sowie jener im Laufe des erstinstanzlichen Verfahren sowie der Ergebnisse der abgabenbehördlichen Prüfung und der Angaben der einvernommenen Zeugen gelangte der erkennende Senat somit zu dem Ergebnis, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 20.08.2014 bis zum 31.12.2014 in einem vollversicherten Dienstverhältnis zur Firma XXXX gestand ist. Die Einwendung des Rechtsvertreters, dass der Beschwerdeführer schon aufgrund seiner Betreuungspflichten zu seiner behinderten Tochter kein Arbeitsausmaß von 20 Wochenstunden überschreiten habe können, widerspricht schon der Umstand, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers und Mutter dieser Tochter - eigenen Angaben des Beschwerdeführers zufolge - "zu Hause sei und das Kind pflege".

Hinsichtlich der zu klären gewesenen Frage, ob der Beschwerdeführer die Aufnahme der aus seiner Sicht geringfügigen Tätigkeit der belangten Behörde gemeldet hat, ist auszuführen, dass der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift, seinen weiteren Schriftsätzen und im Beschwerdevorprüfungsverfahren wiederholt festgehalten hat, die Aufnahme der aus seiner Sicht geringfügigen Tätigkeit dem AMS gemeldet zu haben. Dies widerspricht jedoch den im Verwaltungsakt einliegenden Aufzeichnungen der belangten Behörde. Bereits in der Beschwerdevorentscheidung hat die belangte Behörde die Inhalte der Aufzeichnungen dokumentiert und darauf hingewiesen, dass keine Meldung einer geringfügigen Beschäftigung für den beschwerdegegenständlichen Zeitraum ersichtlich sei. Der Beschwerdeführer hat auch weder in der Beschwerde noch im Vorlageantrag konkret vorgebracht, wann und in welcher Form er die Aufnahme der geringfügigen Tätigkeit gemeldet hat. Auch in der mündlichen Verhandlung hat der Beschwerdeführer auf mehrmaliges Nachfragen zunächst weiterhin beteuert, es seinem Berater gemeldet zu haben. Wann genau und in welchem Rahmen, wisse er nicht mehr, er habe jedoch immer alles gemeldet. Auf weitere Nachfrage gab der Beschwerdeführer an, dass er glaube, es sei innerhalb der ersten Woche seiner Arbeitsaufnahme gewesen. Wie der Vertreter der belangten Behörde - in Übereinstimmung mit der eindeutigen Aktenlage - in der mündlichen Verhandlung dargelegt hat, wurde jedoch in diesem Zeitraum bei keinem der vom Beschwerdeführer wahrgenommenen Termine eine entsprechende Meldung dokumentiert. Eine telefonische Meldung wurde vom Beschwerdeführer nicht behauptet und scheidet eine solche aus, da das elektronische Zugriffssystem des AMS einen Anruf des Beschwerdeführers nicht verzeichnet hat. Im Laufe der weiteren mündlichen Verhandlung gestand der Beschwerdeführer letztlich ein, dass ihm der Übergang von der Firma XXXX zur Firma XXXX erst anhand des Lohnzettels aufgefallen sei und er die Arbeitsaufnahme bei der Firma XXXX dem AMS nicht gemeldet habe (S 20 der Niederschrift der mündlichen Verhandlung).

In Würdigung der Angaben des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung in einer Gesamtschau mit den vorgelegten Aufzeichnungen der belangten Behörde geht der erkennende Senat somit davon aus, dass der Beschwerdeführer die Aufnahme der geringfügigen Tätigkeit dem AMS nicht gemeldet hat.

Die Feststellungen zur Beschwerdevorentscheidung vom 21.07.2016, nachweislich zugestellt am 01.09.2019, ergeben sich aus den Angaben der belangten Behörde in der Beschwerdevorlage und sind unstrittig.

3. Rechtliche Beurteilung:

Maßgebliche gesetzliche Bestimmungen:

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin das AMS Wien Dresdner Straße.

§ 56 Abs. 2 AlVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle des AMS.

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmung des § 56 Abs. 2 AlVG normiert ist, dass über Beschwerden gegen Bescheide der Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer angehören, zu entscheiden ist, liegt im vorliegenden Fall Senatszuständigkeit mit Laienrichterbeteiligung vor.

Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht:

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde im dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Prüfungsumfang und Entscheidungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts:

Gemäß § 14 VwGVG steht es der Behörde im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG frei, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung). § 27 VwGVG ist sinngemäß anzuwenden. Abweichend dazu normiert § 56 Abs. 2 AlVG in Verfahren betreffend Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung eine Frist zur Erlassung der Beschwerdevorentscheidung von zehn Wochen.

Gemäß § 15 Abs. 1 VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag). Die Beschwerdevorentscheidung tritt mangels einer gesetzlichen Regelung nicht außer Kraft, sondern wird zum Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (vgl. Dünser, ZUV 2013/1, 17; Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, § 15 VwGVG, K 2; Hauer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, Rz. 178; jeweils unter Hinweis auf den diesbezüglich ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, vgl. RV 2009 BlgNR 24. GP, 5). Gemäß zweiter Satz des § 15 Abs. 1 hat ein Vorlageantrag, der von einer anderen Partei als dem Beschwerdeführer gestellt wird, die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt (§ 9 Abs. 1 Z 3) und ein Begehren (§ 9 Abs. 1 Z 4) zu enthalten. Im Umkehrschluss folgt aus dieser Vorschrift, dass der Beschwerdeführer einen Vorlageantrag nicht zu begründen hat, ihn aber begründen kann (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 8 zu § 15 VwGVG unter Hinweis auf AB 2112 BlgNR 24. GP 3). Damit ist im gegenständlichen Beschwerdefall der Prüfumfang auch mit dem Vorbringen im Vorlageantrag definiert.

§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 27 VwGVG). Konkret normiert die zitierte Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."

Die zentrale Regelung zur Frage der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet § 28 VwGVG. Die vorliegend relevanten Abs. 1 und 2 dieser Bestimmung lauten wie folgt:

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gegenständlich steht der maßgebliche Sachverhalt im Sinne von § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG fest (vgl. Feststellungen). Das Bundesverwaltungsgericht hat folglich in der Sache selbst zu entscheiden.

Beschwerdegegenstand:

Arbeitslosigkeit

§ 12. (1) Arbeitslos ist, wer

1. eine (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) beendet hat,

2. nicht mehr der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterliegt oder dieser ausschließlich auf Grund eines Einheitswertes, der kein Einkommen über der Geringfügigkeitsgrenze erwarten lässt, unterliegt oder auf Grund des Weiterbestehens der Pflichtversicherung für den Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebührt oder eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt oder eine Urlaubsabfindung gewährt wird (§ 16 Abs. 1 lit. k und l), unterliegt und

3. keine neue oder weitere (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) ausübt.

[...]

(3) Als arbeitslos im Sinne der Abs. 1 und 2 gilt insbesondere nicht:

a)

wer in einem Dienstverhältnis steht;

b)

wer selbständig erwerbstätig ist;

[...]

Einstellung und Berichtigung des Arbeitslosengeldes

§ 24. (1) Wenn eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld wegfällt, ist es einzustellen; wenn sich eine für das Ausmaß des Arbeitslosengeldes maßgebende Voraussetzung ändert, ist es neu zu bemessen. Die bezugsberechtigte Person ist von der amtswegigen Einstellung oder Neubemessung unverzüglich durch Mitteilung an die zuletzt bekannt gegebene Zustelladresse in Kenntnis zu setzen. Die bezugsberechtigte Person hat das Recht, binnen vier Wochen nach Zustellung der Mitteilung einen Bescheid über die Einstellung oder Neubemessung zu begehren. Wird in diesem Fall nicht binnen vier Wochen nach Einlangen des Begehrens ein Bescheid erlassen, so tritt die Einstellung oder Neubemessung rückwirkend außer Kraft und die vorenthaltene Leistung ist nachzuzahlen. Ein späterer Widerruf gemäß Abs. 2 und eine spätere Rückforderung gemäß § 25 werden dadurch nicht ausgeschlossen.

(2) Wenn die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes gesetzlich nicht begründet war, ist die Zuerkennung zu widerrufen. Wenn die Bemessung des Arbeitslosengeldes fehlerhaft war, ist die Bemessung rückwirkend zu berichtigen. Der Widerruf oder die Berichtigung ist nach Ablauf von drei Jahren nach dem jeweiligen Anspruchs- oder Leistungszeitraum nicht mehr zulässig. Wird die Berichtigung vom Leistungsempfänger beantragt, ist eine solche nur für Zeiträume zulässig, die zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht länger als drei Jahre zurückliegen. Die Frist von drei Jahren nach dem Anspruchs- oder Leistungszeitraum verlängert sich, wenn die zur Beurteilung des Leistungsanspruches erforderlichen Nachweise nicht vor Ablauf von drei Jahren vorgelegt werden (können), bis längstens drei Monate nach dem Vorliegen der Nachweise.

§ 25 (1) Bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder, wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Die Verpflichtung zum Ersatz des empfangenen Arbeitslosengeldes besteht auch dann, wenn im Falle des § 12 Abs. 8 das Weiterbestehen des Beschäftigungsverhältnisses festgestellt wurde, sowie in allen Fällen, in denen rückwirkend das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt oder vereinbart wird. Der Empfänger einer Leistung nach diesem Bundesgesetz ist auch dann zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich ohne dessen Verschulden auf Grund eines nachträglich vorgelegten Einkommensteuer- oder Umsatzsteuerbescheides ergibt, dass die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührte; in diesem Fall darf jedoch der Rückforderungsbetrag das erzielte Einkommen nicht übersteigen. Ebenso ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes (der Notstandshilfe) zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn nachträglich festgestellt wird, dass auf Grund einer Anrechnung von Einkommen aus vorübergehender Erwerbstätigkeit gemäß § 21a keine oder nur eine niedrigere Leistung gebührt. Die Verpflichtung zum Rückersatz besteht auch hinsichtlich jener Leistungen, die wegen der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels oder auf Grund einer nicht rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes gewährt wurden, wenn das Verfahren mit der Entscheidung geendet hat, dass die Leistungen nicht oder nicht in diesem Umfang gebührten.

[...]

(6) Eine Verpflichtung zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen einschließlich der Aberkennung des Anspruches auf Arbeitslosengeld gemäß Abs. 2 besteht nur, wenn eine solche innerhalb von drei Jahren nach dem jeweiligen Leistungszeitraum verfügt wird. Eine Verfügung zur Nachzahlung ist nur für Zeiträume zulässig, die nicht länger als drei Jahre zurückliegen. Wird eine Nachzahlung beantragt, so ist eine solche nur für Zeiträume zulässig, die nicht länger als drei Jahre vor dem Zeitpunkt der Antragstellung liegen. Die Frist von drei Jahren nach dem Anspruchs- oder Leistungszeitraum verlängert sich, wenn die zur Beurteilung des Leistungsanspruches erforderlichen Nachweise nicht vor Ablauf von drei Jahren vorgelegt werden (können), bis längstens drei Monate nach dem Vorliegen der Nachweise.

§ 33 (1) Arbeitslosen, die den Anspruch auf Arbeitslosengeld oder Übergangsgeld erschöpft haben, kann auf Antrag Notstandshilfe gewährt werden.

(2) Notstandshilfe ist nur zu gewähren, wenn der (die) Arbeitslose der Vermittlung zur Verfügung steht (§ 7 Abs. 2 und 3) und sich in Notlage befindet.

(3) Notlage liegt vor, wenn dem Arbeitslosen die Befriedigung der notwendigen Lebensbedürfnisse unmöglich ist.

(4) Notstandshilfe kann nur gewährt werden, wenn sich der Arbeitslose innerhalb von fünf Jahren nach Erschöpfung des Anspruches auf Arbeitslosengeld oder Übergangsgeld um die Notstandshilfe bewirbt. Die vorstehende Frist verlängert sich darüber hinaus um Zeiträume gemäß § 15 und gemäß § 81 Abs. 10.

§ 38 Soweit in diesem Abschnitt nichts anderes bestimmt ist, sind auf die Notstandshilfe die Bestimmungen des Abschnittes 1 sinngemäß anzuwenden.

§ 50 (1) Wer Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung bezieht, ist verpflichtet, die Aufnahme einer Tätigkeit gemäß § 12 Abs. 3 unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle anzuzeigen. Darüber hinaus ist jede andere für das Fortbestehen und das Ausmaß des Anspruches maßgebende Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Arbeitslosen sowie jede Wohnungsänderung der regionalen Geschäftsstelle ohne Verzug, spätestens jedoch binnen einer Woche seit dem Eintritt des Ereignisses anzuzeigen. Bei Bezug von Arbeitslosengeld gemäß § 18 Abs. 5 trifft die Anzeigepflicht auch den Träger der Einrichtung. Bei Bezug von Weiterbildungsgeld oder Bildungsteilzeitgeld trifft die Anzeigepflicht auch den Arbeitgeber.

Zu A) Behebung der Beschwerdevorentscheidung und Abweisung der Beschwerde

Behebung der Beschwerdevorentscheidung:

Die belangte Behörde hat im Zuge der Vorlage der Beschwerde selbst angegeben, dass sie dem Beschwerdeführer irrtümlich zunächst nur einen Rohentwurf der Beschwerdevorentscheidung zugestellt und ihren Fehler erst durch das Einlangen des Vorlageantrags bemerkt hat. Daraufhin hat sie dem Beschwerdeführer die finale Version der Beschwerdevorentscheidung zugestellt, allerdings erst nach Ablauf der 10-Wochen-Frist. Da die belangte Behörde die Beschwerdevorentscheidung somit tatsächlich erst nach Ablauf der gegenständlich geltenden Frist für eine Beschwerdevorentscheidung erlassen hat, war sie als nicht mehr zuständig anzusehen und die Beschwerdevorentscheidung wegen Unzuständigkeit zu beheben.

Abweisung der Beschwerde:

Wie festgestellt stand der Beschwerdeführer während des Bezugs von Notstandshilfe im Zeitraum vom 20.08.2014 bis 08.11.2014 und vom 15.11.2014 bis 31.12.2014 gleichzeitig in einem voll- und arbeitslosenversicherungspflichtigen Dienstverhältnis bei der Firma

XXXX .

Somit ist der Tatbestand des Widerrufs der Notstandshilfe gemäß § 24 Abs.2 AlVG erfüllt.

Ergänzend wird festgehalten, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 01.01.2015 bis 31.03.2015 gemäß § 12 Abs. 3 lit. h AlVG keinen Anspruch auf Notstandshilfe hatte, da demnach nicht als arbeitslos gilt, wer beim selben Dienstgeber eine geringfügige Beschäftigung aufnimmt, es sei denn, dass zwischen der vorhergehenden Beschäftigung und der neuen geringfügigen Beschäftigung ein Zeitraum von mindestens einem Monat gelegen ist.

Diese Bestimmung wurde durch das Strukturanpassungsgesetz 1996, BGBl. Nr. 201, (damals als lit. i) eingefügt. Entsprechend den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (72 BlgNR 20. GP, 234 f) seien vermehrt Fälle aufgetreten, in denen ein Arbeitnehmer beim selben Arbeitgeber von einem vollversicherten Dienstverhältnis in ein geringfügiges Dienstverhältnis wechsle und daneben Arbeitslosengeld beziehe. Um diese Missbrauchsmöglichkeit hintanzuhalten, solle in einem solchen Fall der Anspruch auf Arbeitslosengeld ausgeschlossen sein. Wenn jedoch zwischen dem Vollarbeitsverhältnis und der geringfügigen Beschäftigung ein Zeitraum von mehr als einem Monat liege, solle dennoch Arbeitslosengeld gebühren.

Der Beschwerdeführer war im Zeitraum vom 20.08.2014 bis 31.12.2014 vollversicherungspflichtig bei der Firma XXXX beschäftigt und ab 01.01.2015 weiterhin geringfügig. Daher gilt der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 01.01.2015 bis 31.03.2015 als nicht arbeitslos.

Der Rückforderungstatbestand der Verschweigung maßgeblicher Tatsachen des § 25 Absatz 1 AlVG wird in der Regel durch die Verletzung der Meldepflicht nach § 50 AlVG erfüllt (vgl. Pfeil (Hrsg), AlV-Komm, 11. Lfg. unter Verweis auf VwGH 2007/08/0150).

Da der Beschwerdeführer der belangten Behörde die Aufnahme der damals als geringfügig gemeldeten Tätigkeit für den gegenständlichen Zeitraum nicht gemeldet hatte, hat er gegen die Meldepflicht des § 50 Absatz 1 AlVG verstoßen und den Bezug durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt, da es der belangten Behörde so nicht möglich war, zu prüfen, ob allenfalls eine vollversicherungspflichtige Tätigkeit vorlag.

Gegen die Berechnung der Rückforderung in der Höhe von € 4.370,90 (218 Tage mal dem Tagsatz von € 20,05) bestehen keine Bedenken.

Daher hat die belangte Behörde die Notstandshilfe dem Grunde und der Höhe nach zu Recht zurückgefordert.

Allerdings war der Rückforderungszeitraum im verfahrensgegenständlichen Bescheid falsch und war dieser daher spruchgemäß abzuändern.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist anzumerken, dass ein Zuwarten auf die Erlassung eines Feststellungsbescheides durch die Wiener Gebietskrankenkasse hinsichtlich des vom Beschwerdeführer gestellten Antrags auf Feststellung der Versicherungspflicht, ob der Verfahrensdauer aus verfahrensökonomischen Gründen nicht geboten war. Wie bereits die belangte Behörde ausgeführt hat, steht es dem Beschwerdeführer frei, im Falle einer tatsächlichen Änderung seiner Versicherungsdaten, unter Vorlage der entsprechenden Unterlagen der Wiener Gebietskrankenkasse einen Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 68 Abs. 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 zu stellen.

Weiters ist dem im Rahmen der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag auf Einvernahme weiterer Zeugen nicht zu folgen, zumal gegenständliches Beweisverfahren zu einem unzweifelhaften Ergebnis geführt hat und somit nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes keine diesbezügliche Notwendigkeit besteht.

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass hinsichtlich des Beschwerdeführers bereits ein zu einem nahezu identen Sachverhalt (lediglich anderer Zeitraum) rechtskräftiger Widerruf samt Rückforderung der Notstandshilfe erfolgt ist (Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 05.05.2017, XXXX).

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Trotz Fehlens einer Rechtsprechung des VwGH liegt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor, wenn, wie gegenständlich, die Rechtslage eindeutig ist (VwGH 28.05.2014, Ro 2014/07/0053).

Es war daher insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.