TE Vwgh Erkenntnis 2019/9/19 Ra 2019/21/0234

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Vizepräsidentin Dr.in Sporrer als Richterin sowie die Hofräte Dr. Pelant und Dr. Sulzbacher als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Karlovits, LL.M., über die Revision des M A, in W, vertreten durch Dr. Romana Zeh-Gindl, Rechtsanwältin in 1010 Wien, Franz-Josefs-Kai 5/10, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 5. August 2019, W154 2221819-1/12E, betreffend Schubhaft (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl),

1. den Beschluss gefasst:

Die Revision wird, soweit sie sich gegen die mit Spruchpunkt A.I. des angefochtenen Erkenntnisses vorgenommene Abweisung der Schubhaftbeschwerde in Bezug auf den Schubhaftbescheid vom 11. Juli 2019 und die darauf gegründete Anhaltung bis zur Stellung des Antrags auf internationalen Schutz durch den Revisionswerber am 12. Juli 2019 sowie gegen Spruchpunkt A.III. des angefochtenen Erkenntnisses richtet, zurückgewiesen.

2. zu Recht erkannt:

Im Übrigen wird der Revision Folge gegeben und es werden die Spruchpunkte A.I. im verbleibenden Umfang (Abweisung der Schubhaftbeschwerde in Bezug auf die Anhaltung des Revisionswerbers seit Stellung des Antrags auf internationalen Schutz am 12. Juli 2019), A.II. und A.IV. des angefochtenen Erkenntnisses wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Gegen den Revisionswerber erging im Zusammenhang mit der Abweisung seines dritten Antrags auf internationalen Schutz mit unbekämpft gebliebenem Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 23. Mai 2017 eine Rückkehrentscheidung, die mit einem auf sechs Jahre befristeten Einreiseverbot verbunden wurde. 2 Nach einem (zufälligen) Aufgriff im Rahmen einer in Wien/Praterstern durchgeführten fremdenpolizeilichen Kontrolle wurde der in Österreich ohne aufrechte Meldung verbliebene Revisionswerber in Vollziehung eines mittlerweile erlassenen Festnahmeauftrags am 10. Juli 2019 festgenommen und am nächsten Tag niederschriftlich befragt. Dabei gab er zu seiner Unterkunft an, er lebe in Klagenfurt "bei meiner Freundin". Die Adresse habe er "vergessen". Sie heiße C. C., sei 1996 geboren und Staatsangehörige von Nigeria. Er sei ledig, aber er werde (gemeint: sie) bald heiraten. Seine "Papiere" habe seine Freundin. 3 Nach entsprechenden Belehrungen wurde sodann über den Revisionswerber mit Mandatsbescheid des BFA vom 11. Juli 2019 gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG iVm § 57 Abs. 1 AVG die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

4 Während der Anhaltung in Schubhaft stellte der Revisionswerber am 12. Juli 2019 einen weiteren Antrag auf internationalen Schutz. Hierauf wurde ein - in einer dem Revisionswerber verständlichen Sprache übersetzter und ihm sodann auch ausgehändigter - Aktenvermerk verfasst, wonach das BFA im Sinne des § 76 Abs. 6 FPG davon ausgehe, der gegenständliche Antrag auf internationalen Schutz sei vom Revisionswerber (nur) zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt worden. Die Schubhaft werde daher gestützt auf die genannte Bestimmung aufrechterhalten.

5 Am 29. Juli 2019 erhob der Revisionswerber eine Schubhaftbeschwerde, in der er das Vorliegen von Fluchtgefahr bestritt. Dazu brachte er insbesondere vor, er lebe mit seiner Lebensgefährtin, C. C., geboren am 20. März 1992, und deren Sohn in Klagenfurt an einer näher genannten Adresse. Der vom BFA zur Begründung von Fluchtgefahr herangezogene Tatbestand des § 76 Abs. 3 Z 9 FPG sei daher nicht gegeben, weil er über ein schützenswertes Privat- und Familienleben verfüge. Im Hinblick auf sein "ordentliches, starkes" Familienleben - die Lebensgefährtin lebe legal in Österreich und gehe einer geregelten Beschäftigung nach - sei er derart sozial verankert, dass es "völlig unwahrscheinlich" sei, er werde sich dem Verfahren entziehen. Jedenfalls könne er sich bei seiner Lebensgefährtin anmelden und würde der Auferlegung einer Meldeverpflichtung als gelinderes Mittel "selbstverständlich" nachkommen. Zum Beweis für dieses Vorbringen legte der Revisionswerber mehrere Urkunden, insbesondere auch ein Schreiben der C. C. vor, woraus sich das Bestehen der Lebensgemeinschaft seit mehr als zwei Jahren ergibt und in dem die familiäre Beziehung des Revisionswerbers zu ihr und auch zu ihrem Sohn näher beschrieben wurde. Zur Untermauerung dessen wurden auch noch Fotos vorgelegt. Schließlich wurde erkennbar auch zu diesem Thema ausdrücklich die Vernehmung des Revisionswerbers in einer mündlichen Verhandlung beantragt. 6 Diese Beschwerde wies das BVwG mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 5. August 2019 gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG iVm § 22 Abs. 1 BFA-VG als unbegründet ab (Spruchpunkt A.I.). Unter einem stellte es gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG iVm "§ 76 FPG" fest, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die maßgeblichen Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft vorlägen (Spruchpunkt A.II.). Des Weiteren traf das BVwG noch gemäß § 35 Abs. 3 VwGVG diesem Verfahrensergebnis entsprechende Kostenentscheidungen, indem es den Antrag des Revisionswerbers auf Kostenersatz abwies (Spruchpunkt A.III.) und den Revisionswerber zum Ersatz der näher bezifferten Aufwendungen an den Bund verpflichtete (Spruchpunkt A.IV.) Schließlich sprach das BVwG aus, dass eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei (Spruchpunkt B.).

7 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Durchführung eines Vorverfahrens - das BFA verzichtete auf eine Revisionsbeantwortung - erwogen hat:

8 Die Revision macht im Sinne des § 28 Abs. 3 VwGG zu ihrer Zulässigkeit geltend, das BVwG sei insofern von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, als es die in der Beschwerde beantragte Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterlassen habe. Das trifft zu, weshalb sich die Revision entgegen dem gemäß § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG nicht bindenden Ausspruch des BVwG unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B-VG - in dem aus Spruchpunkt 2. ersichtlichen Umfang - als zulässig und - insoweit - im Ergebnis auch als berechtigt erweist. 9 Das BVwG stellte fest, der Revisionswerber sei in Österreich nicht "substanziell integriert". Er verfüge über keine familiären und sozialen Bindungen. Diese Feststellungen gründete das BVwG beweiswürdigend einerseits auf die Tatsache, dass der Revisionswerber nicht in der Lage gewesen sei, die Adresse seiner "Freundin", bei der er seinen Angaben zufolge "lebt", zu nennen, und andererseits auf den Umstand, dass er an der Adresse seiner "Freundin" nicht amtlich gemeldet sei. Es sei daher nicht von einer engen Beziehung zu der genannten Person auszugehen. In diesem Sinn hielt das BVwG dann im Rahmen der rechtlichen Beurteilung noch einmal fest, für substanzielle familiäre oder soziale Anknüpfungspunkte habe es im Zeitpunkt der Schubhaftanordnung keinen stichhaltigen Hinweis gegeben. Solche Anknüpfungspunkte seien zwar in der Beschwerde behauptet worden, jedoch - wie oben (im Rahmen der Beweiswürdigung) ausgeführt - nicht glaubwürdig. Davon ausgehend erachtete dann das BVwG, wie auch schon das BFA, den Tatbestand der Z 9 des § 76 Abs. 3 FPG für verwirklicht, was in Verbindung mit der wegen Verschleierung seiner Identität und Unterkunftnahme ohne behördliche Meldung angenommenen Erfüllung des Tatbestandes der Z 1 des § 76 Abs. 3 FPG "insgesamt" Fluchtgefahr rechtfertige.

10 In Bezug auf die somit tragende Annahme fehlender familiärer und sozialer Anknüpfungspunkte hätte das BVwG jedoch nicht von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung absehen dürfen. Einerseits ist der Revisionswerber nämlich den diesbezüglichen Feststellungen im Schubhaftbescheid unterstützt durch die Vorlage entsprechender Beweismittel in der Beschwerde ausreichend konkret entgegengetreten. Demzufolge wird die in diesem Zusammenhang vom BVwG vertretene Auffassung, in der Beschwerde "finden sich keine substanziellen Hinweise auf einen möglicherweise unvollständig ermittelten entscheidungsrelevanten Sachverhalt", der Aktenlage nicht gerecht. Andererseits hat das BVwG das Beschwerdevorbringen, ohne sich allerdings mit den vorgelegten Beweismitteln auseinanderzusetzen, für unglaubwürdig erachtet, somit eine eigene Beweiswürdigung vorgenommen. Aus diesen Gründen war es verfehlt, im vorliegenden Fall - in Bezug auf den Fortsetzungsausspruch in Spruchpunkt A.II. des angefochtenen Erkenntnisses (siehe dazu VwGH 16.5.2019, Ra 2018/21/0122, erster Satz in Rn. 9) - von einem geklärten Sachverhalt im Sinne des § 21 Abs. 7 BFA-VG auszugehen (vgl. etwa VwGH 15.9.2016, Ro 2015/21/0043 bis 0045, Rn. 12 iVm Rn. 11). Insoweit liegt daher ein relevanter Verfahrensmangel vor. 11 Vorrangig ist jedoch aufzugreifen, dass das angefochtene Erkenntnis auch an einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit leidet. 12 Das BFA hatte den Schubhaftbescheid noch auf § 76 Abs. 2 Z 2 FPG gestützt, während es die weitere Anhaltung nach Stellung des Antrags auf internationalen Schutz ab 12. Juli 2019 auf das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 76 Abs. 6 FPG gründete. Demgegenüber beruhte die vom BVwG mit Spruchpunkt A.I. vorgenommene Beschwerdeabweisung in Bezug auf den Schubhaftbescheid und den gesamten Zeitraum der Anhaltung vom 11. Juli 2019 bis zur Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses vom 5. August 2019 laut dessen Spruch auf § 76 Abs. 2 Z 2 FPG. Ob das auch für den Fortsetzungsausspruch zu gelten habe, bleibt unklar, weil insoweit im Spruch keine nähere Präzisierung der materiellen Rechtsgrundlage mit der bloß pauschalen Nennung von "§ 76 FPG" erfolgte. Diese mit "Schubhaft" überschriebene Bestimmung lautet in der seit 1. September 2018 geltenden Fassung des FrÄG 2018 (auszugsweise) wie folgt:

"§ 76. (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. (...).

(2) Die Schubhaft darf nur angeordnet werden, wenn

1.

(...)

2.

dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer

aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder

         3.       (...)

(3) bis (5) (...)

(6) Stellt ein Fremder während einer Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 BFA-VG gelten sinngemäß."

13 Davon ausgehend ist zunächst festzuhalten, dass der zur Sicherung der Abschiebung erlassene Schubhaftbescheid vom 11. Juli 2019 zu Recht auf § 76 Abs. 2 Z 2 FPG gestützt wurde, weil damals eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme vorlag. Es durfte auch vom Vorliegen von Fluchtgefahr ausgegangen werden. Der Revisionswerber war nämlich seit vielen Jahren nicht mehr aufrecht gemeldet und konnte - wie erwähnt - bei der Vernehmung vor der Schubhaftverhängung (neben der Nennung eines falschen Geburtsdatums seiner Lebensgefährtin) seine Wohnadresse in Klagenfurt nicht angeben, was im damaligen Zeitpunkt schon für sich allein genügte, um es im Sinne des § 76 Abs. 3 Z 1 iVm Z 3 und Z 9 FPG als gerechtfertigt anzusehen, der Revisionswerber werde sich (auch in Zukunft) der Abschiebung entziehen. Entgegen der Meinung in der Revision begründet es keine Rechtswidrigkeit, dass die Angabe der verwirklichten Tatbestände des § 76 Abs. 3 FPG nicht schon im Spruch des angefochtenen Erkenntnisses (bzw. des vorangegangenen Schubhaftbescheides) erfolgte (VwGH 11.5.2017, Ro 2016/21/0021, Rn. 30). In Bezug auf den Schubhaftbescheid und die darauf gegründete Anhaltung bis zur Stellung des Antrags auf internationalen Schutz am 12. Juli 2019 hat das BVwG daher die Beschwerde und somit auch den Kostenersatzantrag des Revisionswerbers (vgl. VwGH 16.5.2019, Ra 2018/21/0122, Rn. 11) zu Recht abgewiesen. Insoweit liegt keine Verletzung der Verhandlungspflicht vor, weil klärungsbedürftige Aspekte erst in der Beschwerde aufgezeigt wurden (siehe Rn. 10 und das dort zitierte Judikat Ra 2018/21/0122). Die Revision war daher in diesem Umfang mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen.

14 Das BVwG hat dann aber völlig außer Acht gelassen, dass die weitere Anhaltung nach Stellung des Antrags auf internationalen Schutz am 12. Juli 2019 vom BFA nicht mehr auf § 76 Abs. 2 Z 2 FPG, sondern auf den Schubhafttatbestand des § 76 Abs. 6 FPG gestützt wurde. Insoweit war es Aufgabe des BVwG, die ab diesem Zeitpunkt auf § 76 Abs. 6 FPG gegründete Anhaltung des Revisionswerbers in Schubhaft einer nachträglichen Kontrolle zu unterziehen (siehe dazu VwGH 19.9.2019, Ra 2019/21/0204, Rn. 11, mit dem Hinweis auf VwGH 16.5.2019, Ra 2018/21/0122, Rn. 9, mwN). Von daher war es von vornherein verfehlt, im Spruch des angefochtenen Erkenntnisses als materielle Rechtsgrundlage für die Beschwerdeabweisung betreffend diesen Zeitraum § 76 Abs. 2 Z 2 FPG anzuführen. Dieser Tatbestand kommt nämlich als Rechtsgrundlage für die (weitere) Anhaltung in Schubhaft gegen einen Fremden, nachdem er einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hatte, von vornherein nicht in Betracht. Das hatte das BFA auch zutreffend erkannt und demzufolge ab diesem Zeitpunkt auf den Schubhafttatbestand des § 76 Abs. 6 FPG umgestellt. Es wäre somit Aufgabe des BVwG gewesen, aus Anlass der Beschwerde die Annahme des BFA, der Antrag auf internationalen Schutz sei nur zur Verzögerung der Vollstreckung der bestehenden aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt worden, einer Überprüfung zu unterziehen (siehe des Näheren zu den Tatbestandsvoraussetzungen

des § 76 Abs. 6 FPG neuerlich VwGH 19.9.2019, Ra 2019/21/0204, nunmehr Rn. 13 ff). Insoweit hätte es zumindest einer Grobprüfung der Motive des Revisionswerbers für die Stellung des Asylfolgeantrags, insbesondere auch unter Bedachtnahme auf die zu dessen Begründung nunmehr vorgetragenen Verfolgungsbehauptungen, bedurft. Dazu findet sich im gesamten Erkenntnis jedoch kein einziges Begründungselement. Dieser offenbar auf einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung beruhende Begründungsmangel besteht aber auch in Bezug auf den Ausspruch über die Zulässigkeit der Fortsetzung der Schubhaft (Spruchpunkt A.II. des angefochtenen Erkenntnisses).

15 Das angefochtene Erkenntnis war daher in dem aus Spruchpunkt 2. ersichtlichen Umfang (einschließlich der Verpflichtung des Revisionswerbers zum Aufwandersatz) gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes - in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Dreiersenat - aufzuheben. 16 Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG, insbesondere auch auf § 50 VwGG, in Verbindung mit der VwGH-AufwErsV 2014.

Wien, am 19. September 2019