TE OGH 2019/9/24 5Ob125/19x

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann, die Hofräte Mag. Wurzer Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. DDI. J*****, 2. Mag. P*****, vertreten durch Dr. Friedrich Helml LL.M., Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei S*****, vertreten durch Mag. Maximilian Kocher, Rechtsanwalt in Brunn am Gebirge, wegen 15.000 EUR, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Berufungsgericht vom 3. Mai 2019, GZ 58 R 101/18b-40, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Mödling vom 26. September 2018, GZ 4 C 412/17t-34, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit 1.205,96 EUR (darin enthalten 200,99 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte ist Immobilienmaklerin und Mitgesellschafterin einer GmbH, die sich mit dem Ankauf, der Sanierung und dem gewinnbringenden Weiterverkauf von Wohnungen beschäftigt. Sie stellte der Eigentümerin des später von den Klägern erworbenen Objekts, mit der sie sich angefreundet hatte, die finanziellen Mittel zur Fertigstellung von Sanierungsarbeiten zur Verfügung und vermittelte dieser ein Projektentwicklungsunternehmen als Generalunternehmerin, deren Geschäftsführer der zweite Mitgesellschafter der eingangs angesprochenen GmbH war, weil sie wusste, dass dieser zwar kein Baumeister war, sich jedoch mit Bauarbeiten befasste. Da der Geschäftsführer des Projektentwicklungsunternehmens selbst nicht über die gewerberechtlichen Voraussetzungen für das Führen eines Bauunternehmens verfügte, bestellte er im Zeitraum vom 15. 10. 2013 bis 28. 4. 2015 einen gewerberechtlichen Geschäftsführer. Tatsächlich war der gewerberechtliche Geschäftsführer in die Abwicklung der Sanierungsarbeiten nicht involviert und hatte das Haus auch nicht besichtigt.

Das Projektentwicklungsunternehmen führte die Sanierungsarbeiten nicht selbst durch, sondern beauftragte ein Elektrikerunternehmen mit der Herstellung der elektrischen Anlagen, im Übrigen jedoch eine natürliche Person mit der Durchführung sämtlicher Bauarbeiten inklusive Sanierung des Daches. Eine Überwachung der Bauarbeiten im Sinn einer örtlichen Bauaufsicht fand nicht statt; es existierte weder ein schriftlicher Auftrag über die durchzuführenden Arbeiten, noch wurden Bautagebücher geführt oder Fotodokumentationen der nicht einsehbaren Teile des Gebäudes erstellt. Die Bezahlung der im Zug des Baufortschritts gelegten Teilrechnungen erfolgte dergestalt, dass die damalige Eigentümerin der Beklagten mitteilte, eine Rechnung sei eingelangt und zu bezahlen. Die Beklagte kontrollierte die Arbeiten nicht.

Der Beklagten war ebenso wie dem Geschäftsführer des Projektentwicklungsunternehmens bekannt, dass im Technikraum des Hauses eine feuchte Stelle vorhanden war, die trotz Sanierungsversuch neuerlich auftrat. Beide unternahmen nichts, um die Gründe für die wiederkehrende Feuchte festzustellen.

Nachdem die Arbeiten im Herbst 2014 im Wesentlichen fertiggestellt waren, begann die Beklagte mit der Vermarktung der Liegenschaft. Sie erstellte ein Exposé, in dem sie das Haus zunächst um 820.000 EUR, kurze Zeit später um 790.000 EUR und schließlich um 749.000 EUR anbot. Darin wurde das Haus als „komplett saniert und der Dachausbau neu errichtet“ beschrieben und festgehalten, dass bis auf die Außenmauern alles abgetragen wurde, Zwischenwände abgebaut worden und sämtliche Installationen neu verlegt sind und das Haus aufgestockt ist.

Bei einer Besichtigung des Hauses am 18. 10. 2014 bestätigte die Beklage den Klägern auch mündlich, dass das Haus komplett saniert und bis auf die Außenmauern alles abgetragen worden sei. Am 1. 11. 2014 nahm an einer weiteren Besichtigung auch ein von den Klägern beigezogener Ziviltechniker teil, dem die Beklagte versicherte, dass die Sanierung des Hauses nach dem Stand der Technik erfolgt sei. Der Geschäftsführer des Projektentwicklungsunternehmens bestätigte, dass auch die Wärmedämmung und die Isolierung dem Stand der Technik entspreche. Dass die Kläger oder der von ihnen hinzugezogene Ziviltechniker von der Beklagten auf die feuchte Stelle im Technikraum hingewiesen wurde, konnte nicht festgestellt werden.

Die Kläger erwarben die Liegenschaft um 730.000 EUR und bezahlten der Beklagten ein Maklerhonorar von 25.000 EUR.

Bei Übergabe an die Kläger wies das Haus eine Vielzahl von Mängeln auf. Bislang haben die Kläger 86.000 EUR zur – noch nicht abgeschlossenen – Sanierung, insbesondere zur Beseitigung von Feuchtigkeitsschäden und der damit einhergehenden Schimmelbelastung aufgewendet.

Die Kläger begehrten die Mäßigung des der Beklagten gezahlten Honorars. Nach Übernahme der Liegenschaft habe sich herausgestellt, dass das Objekt zahlreiche gravierende Baumängel aufweise, für deren Sanierung insgesamt 215.000 EUR erforderlich seien. Die Beklagte habe ihnen gegenüber das Objekt als „komplett saniert“ sowie mit den Worten „Feuchtigkeit war nie ein Thema“ beschrieben. Aufgrund ihres Naheverhältnisses zur Verkäuferin, wie auch zu dem Unternehmen, das die Sanierung der Liegenschaft vorgenommen habe, hätte ihr aber bekannt sein müssen, dass das Haus zahlreiche Mängel aufweise, die Sanierungsarbeiten nicht abgeschlossen worden seien und es Feuchtigkeitsprobleme gebe.

Die Beklagte wendete ein, sie sei in die Sanierung nicht involviert gewesen und hätte den Beklagten auch keine Mängelfreiheit der Sanierungsarbeiten zugesagt. Sie sei als Doppelmaklerin zu Nachforschungen über das Vorhandensein allfälliger nicht sichtbarer Mängel nicht verpflichtet gewesen. Mängel seien ihr auch nicht bekannt gewesen.

Das Erstgericht verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von 15.000 EUR und führte dazu rechtlich aus, die Beklagte sei in einem erheblich größeren Umfang als für einen Makler üblich in die Entwicklung der letztlich von ihr vermittelten Liegenschaft eingebunden gewesen. Zudem habe sie in dem von ihr erstellten Exposé die Liegenschaft als komplett saniert beschrieben und so den Eindruck erweckt, sie habe sich über das gewöhnliche Maß hinaus aus erster Hand über den Zustand des Hauses und der Sanierung informiert. Demgegenüber sei ihr bekannt gewesen, dass der Geschäftsführer des als Generalunternehmer mit der Sanierung beauftragten Unternehmens über keine technische Ausbildung verfügt habe; auch habe sie tatsächlich keine näheren Informationen über Qualifikation, Fähigkeiten und Erfahrungen des Generalunternehmers gehabt und auch keine näheren Informationen über die Qualität der Sanierungsarbeiten eingeholt. Soweit sie selbst nicht über die ausreichende Fachkunde verfüge, die Qualität der Sanierungsarbeiten zu beurteilen, hätte sie dies den Klägern gegenüber offenlegen müssen. Ihr sei daher ein Verstoß gegen die Benachrichtigungspflicht des § 3 MaklerG anzulasten, der die Mäßigung des Maklerhonorars in der Höhe des von den Klägern begehrten Betrags rechtfertige.

Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichts zur Gänze und bestätigte dessen Entscheidung im Ergebnis. Zu den wesentlichen Umständen, über welche die Beklagte die Kläger zu informieren gehabt hätte, gehörten die Beschaffenheit des Objekts und dessen Eignung zur angestrebten Nutzung, also zu Wohnzwecken. Die Beklagte habe das Objekt im Exposé als „komplett saniert und der Dachausbau neu errichtet“ beschrieben, wobei ihr bekannt gewesen sei, dass die Sanierung durch eine von ihr ausdrücklich empfohlene Generalunternehmerin erfolgt sei. Aufgrund dieser Empfehlung hätte ihr zumindest bekannt sein müssen, dass diese weder bei Legung des Angebots zur Fertigstellung der Sanierungsarbeiten am 4. 9. 2013 noch zum Zeitpunkt der Legung der Schlussrechnung am 6. 9. 2015 über eine entsprechende Gewerbeberechtigung verfügt habe. In Anbetracht der konkreten Pflichtverletzung, nämlich der unrichtigen Anpreisung als komplett saniert trotz fahrlässiger Unkenntnis der fehlenden Gewerbeberechtigung des empfohlenen Generalunternehmers sei die vom Erstgericht vorgenommene Provisionsminderung der Höhe nach nicht zu beanstanden. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil der Frage, ob eine unrichtige Anpreisung als komplett saniert trotz fahrlässiger Unkenntnis der fehlenden Gewerbeberechtigung des vom Makler für die Sanierung empfohlenen Generalunternehmers eine Provisonsminderung bewirke, eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme.

Die von den Klägern beantwortete Revision der Beklagten ist zur Klarstellung zulässig; sie ist im Ergebnis aber nicht berechtigt.

1.1 Als Aktenwidrigkeit (§ 503 Z 3 ZPO) macht die Beklagte geltend, dass ihr das Berufungsgericht in seiner rechtlichen Beurteilung anlaste, ihr hätte bekannt sein müssen, dass die Generalunternehmerin weder bei Legung des Angebots am 4. 9. 2013 noch zum Zeitpunkt der Legung der Schlussrechnung am 6. 9. 2015 über eine entsprechende Gewerbeberechtigung verfügt habe, obwohl das Erstgericht eine solche Feststellung nicht getroffen habe.

1.2 Zwar kann es eine Aktenwidrigkeit (zu diesem Revisionsgrund allgemein: RIS-Justiz RS0043324) begründen, wenn das Berufungsgericht seiner rechtlichen Beurteilung Feststellungen zugrunde legt, die von jenen des Erstgerichts abweichen, ohne dass sie auf einer Beweiswiederholung oder Beweisergänzung beruhen. Das Revisionsgericht hat dann die tatsächlichen Feststellungen rechtlich zu würdigen (RS0116014 [T1]). Hier hat das Erstgericht aber festgestellt, dass der Geschäftsführer des Projektentwicklungsunternehmens selbst nicht über die gewerberechtlichen Voraussetzungen für das Führen eines Bauunternehmens verfügte, weswegen er im Zeitraum vom 15. 10. 2013 bis 28. 4. 2015 einen gewerberechtlichen Geschäftsführer bestellte. Ausgehend davon erweisen sich die Ausführungen des Berufungsgerichts als rechtliche Schlussfolgerungen und nicht als aktenwidrige Ergänzung des festgestellten Sachverhalts.

1.3

 Nach § 9 Abs 1 GewO können juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften (offene Gesellschaften und Kommanditgesellschaften) ein Gewerbe (hier: Baugewerbe) ausüben, müssen jedoch einen gewerberechtlichen Geschäftsführer gemäß § 39 bestellt haben. Dieser ist

dem Gewerbeinhaber gegenüber für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes und der Behörde gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich (§ 39 Abs 1 GewO). Da kein gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt war, trifft die Aussage, dass das Projektentwicklungsunternehmen (GmbH; Generalunternehmerin) die Voraussetzungen für die Ausübung eines Gewerbes nicht erfüllte, für die Zeit vor dem 15. 10. 2013 zu, wenngleich die Beklagte zu Recht geltend macht, dass schon mangels Hinweises, ob überhaupt bzw welche Arbeiten in der Zeit zwischen der Legung des Angebots am 4. 9. 2013 und der Bestellung eines Geschäftsführers nach § 39 GewO durchgeführt wurden, die Relevanz dieses Umstands nicht erkennbar ist.

1.4 Scheidet der Geschäftsführer aus, so darf das Gewerbe bis zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers, längstens jedoch während sechs Monaten, weiter ausgeübt werden (§ 9 Abs 2 GewO). Für das Projektentwicklungsunternehmen war vom 15. 10. 2013 bis 28. 4. 2015 ein gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt. Damit war es jedenfalls noch am 6. 9. 2015 zur Ausübung eines Gewerbes berechtigt, sodass die gegenteilige Annahme des Berufungsgerichts rechtlich nicht haltbar ist.

Die Beurteilung des Berufungsgerichts, das die Kürzung des Provisionsanspruchs der Beklagten ausschließlich mit deren fahrlässigen Unkenntnis der fehlenden Gewerbeberechtigung des Generalunternehmers begründet, entbehrt damit einer tragfähigen rechtlichen Grundlage. Für den Standpunkt der Beklagten ist im Ergebnis jedoch nichts gewonnen.

2.1 Gemäß § 3 Abs 1 MaklerG hat der Makler die Interessen des Auftraggebers redlich und sorgfältig zu wahren. Nach Abs 3 leg cit sind Makler und Auftraggeber verpflichtet, einander die erforderlichen Nachrichten zu geben. Gemäß § 30b Abs 2 KSchG zählen zu den erforderlichen Nachrichten, die der Immobilienmakler dem Auftraggeber nach § 3 Abs 3 MaklerG zu geben hat, sämtliche Umstände, die für die Beurteilung des zu vermittelnden Geschäfts wesentlich sind. Nach der Regierungsvorlage (BlgNR 20. GP 39 f) spricht diese Bestimmung die Fachkenntnisse des Immobilienmaklers an, der „seine Marktkenntnisse und sein Hintergrundwissen beratend einzubringen hat“. § 30b Abs 2 KSchG konkretisiert insoweit die Beratungspflicht des Maklers (4 Ob 8/02h). Er hat alle wesentlichen allgemeinen Informationen über das Objekt zu erteilen (RS0109996).

2.2 Die Revisionswerberin räumt in diesem Zusammenhang selbst ein, dass der Immobilienmakler Sachverständiger im Sinn des § 1299 ABGB ist. Er verletzt seine Pflichten nicht erst dann, wenn er den Auftraggeber nicht aufklärt, sondern bereits, wenn seine Angaben nicht richtig oder aufgrund ihrer Unvollständigkeit missverständlich sind (RS0109996 [T2]). Von ihm kann erwartet werden, über einschlägige Probleme Bescheid zu wissen und richtige Auskünfte zu erteilen (4 Ob 186/10x). Der Makler hat seine Marktkenntnisse und sein Hintergrundwissen beratend einzubringen (RS0109996 [T12]).

2.3 Richtig ist, dass eine Haftung für Fehlinformationen des Maklers nur zu bejahen ist, wenn ihn ein Verschulden trifft; für die Richtigkeit einer bloß weitergegebenen Information eines Dritten haftet der Makler daher grundsätzlich nicht (RS0112586). Solange für ihn keine Veranlassung besteht, an der Richtigkeit einer Information zu zweifeln, darf er sie weitergeben und ist zu Nachforschungen nicht verpflichtet. Er darf aber nicht den Eindruck erwecken, er habe den Wahrheitsgehalt überprüft (RS0112587).

3. Dieser Rechtsprechung liegt die Wertung zugrunde, dass der Immobilienmakler keine Informationen erteilen und Zusagen tätigen darf, die seinen Kenntnisstand übersteigen. Eine ausdrückliche Zusicherung, die sich als falsch herausstellt, begründet damit eine Pflichtverletzung. Vor diesem Hintergrund hat bereits das Erstgericht der Beklagten zutreffend angelastet, dass sie die Liegenschaft als – nach dem Stand der Technik – komplett saniert anpries und so den Eindruck erweckte, sie habe sich über das gewöhnliche Maß hinaus aus erster Hand über den Zustand des Hauses und der Sanierung informiert. Entgegen ihrem Standpunkt kann sie sich nicht darauf berufen, sie hätte bloß Informationen weitergegeben, an deren Richtigkeit zu zweifeln für sie kein Anlass bestanden hätte. Sie hat die finanziellen Mittel zur Fertigstellung der Sanierungsarbeiten bereit gestellt und war in die Abrechnung eingebunden. Darüberhinaus hat sie die Generalunternehmerin vermittelt, obwohl sie wusste, dass deren Geschäftsführer nicht über die gewerberechtlichen Voraussetzungen für das Führen eines Bauunternehmens verfügte. Auch wenn für die Zeit vom 15. 10. 2013 bis 28. 4. 2015 ein gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt (aber tatsächlich in die Abwicklung der Sanierungsarbeiten nicht involviert) war, gab es weder eine Überwachung der Bauarbeiten noch eine Dokumentation des Baufortschritts. Vor diesem Hintergrund sind ihre Angaben über die Ausführung der Sanierungsarbeiten eine auf rein optischen, oberflächlichen Wahrnehmungen beruhende Mutmaßung. Da die Beklagte auch Kenntnis vom Wiederauftritt eines Feuchtigkeitsschadens hatte, dessen Ursache nicht abgeklärt wurde, hätte sie die Kläger darauf hinweisen müssen, dass ihre Aussage über die Qualität der Sanierung als ihre persönliche Einschätzung bloß eine Vermutung ist. Dass sie einen solchen Hinweis unterlassen und damit bei den Klägern den Eindruck erweckt hat, ihre Angaben beruhten auf einem fundierten Kenntnisstand, begründet den ihr vorwerfbaren Verstoß gegen wesentliche vertragliche Pflichten. Ob der von den Klägern beigezogene Ziviltechniker die festgestellten Mängel oder auch nur einzelne von ihnen erkennen hätte können, ist demgegenüber ohne Relevanz, weil Informationen des Maklers von seinem Vertragspartner nicht grundsätzlich hinterfragt werden müssen. Der behauptete Feststellungsmangel liegt damit nicht vor.

4.1 Soweit dem Makler ein Provisionsanspruch zusteht, kann der Auftraggeber wegen Verletzung wesentlicher Pflichten auch eine Mäßigung nach Maßgabe der durch den Pflichtverstoß bedingten geringeren Verdienstlichkeit des Maklers verlangen (§ 3 Abs 4 2. Satz MaklerG). Das Ausmaß der Mäßigung richtet sich damit nach der Schwere der vom Makler begangenen Vertragsverletzung (RS0111058 [T3, T6]).

4.2 Grundsätzlich gilt, dass die Erteilung einer falschen Auskunft über eine wesentliche Eigenschaft des Kaufobjekts die Verdienstlichkeit des Maklers in einem erheblichen Maß mindert (4 Ob 135/01h). Ausgehend davon ist die von den Vorinstanzen vorgenommene Mäßigung des Provisionsanspruchs der Beklagten um 60 % angemessen und bewegt sich innerhalb der von der Judikatur gezogenen Schranken (vgl 5 Ob 43/02p: unrichtige Information über Vollwärmeschutz und Beheizbarkeit einer Wohnung: Minderung um 2/3; 6 Ob 135/16w: unrichtige Information über das Errichtungsjahr und Zustand des Objekts: Minderung um 4/5; 7 Ob 63/18t: unrichtige Angaben über Zufahrtsstraße und Zustand des Objekts: Minderung um ½). Demgegenüber vermögen die auf eine wesentlich geringere Minderung zielenden Argumente der Beklagten nicht zu überzeugen.

5. Der Revision der Beklagten ist damit im Ergebnis keine Folge zu geben.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.