TE Bvwg Beschluss 2019/3/21 W102 2163287-1

W102 2163287-1/15E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch den Richter Dr. Werner ANDRÄ als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX (alias XXXX ), geb. am XXXX (alias XXXX , alias XXXX , alias XXXX ), StA. Afghanistan, vertreten durch ARGE Rechtsberatung - Diakonie und Volkshilfe, 1170 Wien, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Niederösterreich, vom 14.06.2017, Zl. XXXX :

A) Die Beschwerde wird gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG als unzulässig

zurückgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer, afghanischer Staatsangehöriger, reiste unter Umgehung der Grenzkontrollen in die Republik Österreich ein und stellte am 28.10.2015 erstmals im Bundesgebiet einen Antrag auf internationalen Schutz.

In der Erstbefragung am 31.10.2015 durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes wurde als Geburtsdatum des Beschwerdeführers der XXXX sowie die Alias-Daten XXXX protokolliert. In der Folge wurde der Beschwerdeführer unter dem Geburtsdatum XXXX geführt und zum Röntgen zwecks Altersfeststellung geladen. Der röntgenologische Befund vom 03.12.2015 der linken Hand des Beschwerdeführers führt das Ergebnis Schmeling 4, GP 31 an.

Nach am 07.04.2016 erfolgter Untersuchung (Anamnese und körperliche Untersuchung, radiologische Aufnahmen von Bezahnung und Schlüsselbeinen) beantwortete der Gutachter die Frage nach dem Mindestalter unter Berücksichtigung des röntgenologischen Befundes vom 03.12.2015 dahingehend, dass das Mindestalter nach der vorliegenden Befundkonstellation mit einfacher Wahrscheinlichkeit zum Untersuchungszeitpunkt mit 18,6 Jahren anzunehmen sei. Daraus ergebe sich für den Antragszeitpunkt ein Alter von 18,16 Jahren.

Mit Verfahrensanordnung vom 24.05.2016 stellte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl fest, dass sich aufgrund des Gutachtens die Feststellung der Volljährigkeit ergebe und das angegebene Geburtsdatum auf XXXX geändert werde.

Am 12.06.2017 wurde der Beschwerdeführer ohne Beisein eines gesetzlichen Vertreters niederschriftlich vor der belangten Behörde einvernommen und gab befragt zum genauen Geburtsdatum den XXXX ( XXXX ) an. Er wisse dies von seiner Mutter, sie habe es auf dem Deckblatt des Korans geschrieben. Konfrontiert mit der amtlichen Altersfeststellung gab der Beschwerdeführer an, seine Mutter habe ihn geboren und ihm auch das Geburtsdatum gesagt. Sie werde es besser wissen.

Mit Bescheid vom 14.06.2017 wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers hinsichtlich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten sowie hinsichtlich der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten ab, erteilte dem Beschwerdeführer keinen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen, erließ eine Rückkehrentscheidung und stellte fest, dass die Abschiebung des Beschwerdeführers nach Afghanistan zulässig sei. Die Frist für die freiwillige Ausreise wurde mit zwei Wochen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung festgesetzt.

Der Bescheid wurde an den Beschwerdeführer unter dem Geburtsdatum XXXX adressiert und am 19.06.2017 postalisch hinterlegt. Eine Zustellung an den gesetzlichen Vertreter erfolgte nicht.

Im Bescheid wird das Geburtsdatum des Beschwerdeführers mit XXXX festgestellt. Beweiswürdigend wird zum Geburtsdatum ausgeführt, dass aus dem Altersgutachten klar ersichtlich sei, dass das Mindestalter des Beschwerdeführers vom von ihm angegebenen Alter um rund zwei Jahre abweiche und das wahrscheinliche Alter noch ein halbes Jahr höher liege.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, die am 28.06.2017 bei der belangten Behörde einlangte.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer wurde am XXXX geboren.

Mit Verfahrensanordnung vom 24.05.2016 wurde das Geburtsdatum des Beschwerdeführers auf XXXX geändert.

Die Zustellung des Bescheides erfolgte am 19.06.2017 durch Hinterlegung an den in diesem Zeitpunkt minderjährigen Beschwerdeführer persönlich.

Eine Zustellung an einen gesetzlichen Vertreter erfolgte nicht.

Der Beschwerdeführer hat seiner Rechtsvertreterin erstmals schriftlich am 16.06.2017 Vollmacht erteilt.

II.2. Beweiswürdigung:

Die Feststellung zum Geburtsdatum des Beschwerdeführers ergibt sich aus dessen Angaben in der niederschriftlichen Einvernahme vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl am 12.06.2017 in Zusammenschau mit dem von der belangten Behörde beauftragten Gutachten zur sachverständigen Volljährigkeitsbeurteilung vom 05.05.2016.

Den im Gutachten enthaltenen Beschreibungen der zugrunde gelegten Einzelgutachten lässt sich entnehmen, dass bei Altersanamnese und körperlichen Untersuchung keine Ausschlusskriterien für eine Beurteilung hinsichtlich einer Minder- vs. Volljährigkeit festgestellt werden (Gutachten S. 3, AS 71).

Aus dem Handwurzelröntgen vom 03.12.2015 mit dem Ergebnis "GP 31, Schmeling 4" zeige sich ein Skelettalter von 18, wobei eine Unterscheidung Minder- vs. Volljährigkeit nicht mit dem maximal möglichen Beweismaß getroffen werden könne. Minimal- und Maximalwerte sind nicht angegeben. Eine Unterscheidung Minder- vs. Volljährigkeit könne anhand des vorliegenden Ausprägungsgrades nicht mit dem maximal möglichen Beweismaß getroffen werden (Gutachten S. 4, AS 71).

Aus dem Zahnpanorama ergebe sich aus der Wurzelentwicklung der dritten Molaren im Oberkiefer das Stadium G, das einem Alter von

18.2 (+/- 1,91) Jahren mit einem Median von 17,92 Jahren (LQ bei 16,64 und UQ bei 19,43) entspreche. Für die dritten Molaren im Oberkiefer ergebe sich ebenfalls das Stadium G, das einem Alter von 18,3 (+/- 1,93) Jahren mit einem Median von 17.91 Jahren (LQ bei 16,89 und UQ bei 19,55) entspreche. Eine eindeutige Differenzierung hinsichtlich einer Grenze zur Volljährigkeit sei nicht möglich, da die Ausprägungsform in beiden Altersklassen auftreten könne, eine Minderjährigkeit könne nicht mit dem geforderten maximal möglichen Beweismaß ausgeschlossen werden.

Der Entwicklungsstand der Schlüsselbeine befinde sich im Stadium 3a, dies entspreche einem Alter mit dem Mittelwert von 19,0 (+/- 1,1), mit einem Min-max von 17,5-20,5, der Median liege bei 18,6 Jahren (LQ bei 18,4 und UQ bei 20,4) nach Kellinghaus bzw. einem Mittelwert von 19,6 (+/-1,5) Jahre, mit dem Min-max von 16,4-22,3, der Median liege bei 19,5 (LQ bei 18,5 bzw. UQ bei 20,8). Daraus ergebe sich für diese Entwicklungsstufe ein wahrscheinliches Alter (Median bzw.

50. Perzentile von 18,6 Jahren. Es sei mit einfacher bzw. überwiegender Wahrscheinlichkeit Volljährigkeit anzunehmen, jedoch könne eine Minderjährigkeit nicht mit dem maximal möglichen Beweismaß ausgeschlossen werden (Min. bei 17,5 bzw. 16,4).

Im Gesamtgutachten wird ausgeführt, die Skelett- und Zahn-Merkmale und ihre Stadien würden in einer bestimmten Altersklasse typische Erscheinungsbilder, die mit unterschiedlicher Wahrscheinlichkeit auftreten können, beschreiben. Für ein höchstmögliches Beweismaß könne nur der Mindestwert der Spannweite (Min-Max) herangezogen werden, wobei im Fall des Auftretens eines bestimmten Skelettmerkmals bei 17,5 Jahren das wahrscheinliche Alter, der Median oder die 50. Perzentile, bei 18,6 liege. Hier sei mit einfacher Wahrscheinlichkeit Volljährigkeit anzunehmen, jedoch könne die Minderjährigkeit nicht mit dem maximal möglichen Beweismaß ausgeschlossen werden. Insgesamt ergebe sich mit einfacher Wahrscheinlichkeit ein Mindestalter zum Untersuchungszeitpunkt von 18,6 Jahren. Dieses sei mit dem vom Beschwerdeführer angegebenen vom Geburtsdatum XXXX berechneten Alter von 16,7 nicht vereinbar.

Dieser Einschätzung des Gutachters folgend ergeben sich aus den Einzelgutachten als Mindestwerte der Spannbreite aus dem Zahnpanorama für das Oberkiefer 16,29 Jahre (Durchschnittswert [18,2] abzüglich Standardabweichung [1,91]), für das Unterkiefer 16,37 (Durchschnittswert [18,3] abzüglich Standardabweichung [1,93]) und aus dem Schlüsselbeinröntgen 16,4 Jahre. Daraus ergibt sich allerdings die Vereinbarkeit des vom XXXX berechneten Alters mit 16,7 mit den Minimalwerten des Gutachtens und kann eine Minderjährigkeit des Beschwerdeführers folglich aus dem Gutachten nicht ausgeschlossen werden. Dies ergibt sich auch aus der Schlussfolgerung des Gutachtens, die das wahrscheinliche Alter des Beschwerdeführers mit nur einfacher Wahrscheinlichkeit aus dem Median der beim Beschwerdeführer beobachteten Entwicklungsstufe des Schlüsselbeines schließen, wo allerdings einerseits gleichzeitig festgehalten ist, dass Minderjährigkeit nicht mit dem maximal möglichen Beweismaß ausgeschlossen werden könne. Andererseits ist dem Median als Mittelwert geradezu logisch und sprachlich immanent, dass auch darunter und darüber liegende Werte auftreten können. Aus einem Vergleich mit dem sich aus dem Meridian ergebenden wahrscheinlichen Mindestalter konnte daher nicht - wie es die belangte Behörde tut - auf die Volljährigkeit des Beschwerdeführers geschlossen werden.

Für das vom Beschwerdeführer im Zuge der niederschriftlichen Einvernahme angegebene Geburtsdatum ergibt für den Untersuchungszeitpunkt ein Alter von 16,46. Auch dieses Alter ist mit den Minimalwerten des Gutachtens vereinbar und kann eine Minderjährigkeit des Beschwerdeführers folglich aus dem Gutachten nicht ausgeschlossen werden.

Die Minderjährigkeit des Beschwerdeführers im Zustellungszeitpunkt des Bescheides am 19.06.2017 ergibt sich damit aus allen drei im Verfahren aufgetauchten Geburtsdaten.

Zur Feststellung des Geburtsdatums mit XXXX gelangt das Gericht aufgrund folgender Überlegungen:

Zum dem Sachverständigen zur Gutachtenserstellung übermittelten Geburtsdatum ist auszuführen, dass im Akt nicht nachvollziehbar ist, wie die Behörde zu diesem Geburtsdatum kommt, wurde doch im Zuge der Erstbefragung der XXXX protokolliert. Angesichts dieser gleich zu Beginn des Verfahrens auftretenden Übertragungsfehler erscheint auch eine fehlerhafte Protokollierung der Angaben des Beschwerdeführers im Zuge der Erstbefragung am 31.10.2015 nicht ausgeschlossen. Zusätzlich fällt im Vergleich der aktenkundigen Geburtsdaten auf, dass der im Zuge der Erstbefragung protokollierte Tag ( XXXX ) mit dem Tag im in den gregorianischen Kalender transkribierten Datum ( XXXX ) übereinstimmt, während der Monat dem iranischen Kalender ( XXXX ) entspricht. Es erscheint damit auch unter Berücksichtigung der Vehemenz, mit der der Beschwerdeführer sein im Zuge der niederschriftlichen Einvernahme angegebenes Geburtsdatum verteidigt, plausibel, dass es im Zuge der Transkription zu einer Verwechslung gekommen sein könnte. Auch die Auskunft des Beschwerdeführers, seine Mutter habe das Datum seiner Geburt auf das Deckblatt des Korans geschrieben (Einvernahmeprotokoll S. 4), deshalb kenne er es, erscheint plausibel.

Die Feststellung, dass eine Zustellung an einen gesetzlichen Vertreter nicht erfolgt ist, ergibt sich aus dem Akt: In der Zustellverfügung (AS 267) wird nur die Zustellung des Bescheides an den Beschwerdeführer verfügt. Auch Zustellnachweis (AS 271) und Bescheid (AS 137) führen jeweils lediglich Name und "Geburtsdatum" des Beschwerdeführers an.

Die Feststellung zur Vollmacht ergibt sich aus der mit der Beschwerde vorgelegten Vollmacht.

II.3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Zurückweisung der Beschwerde

II.3.1. Zum Zweifelsgrundsatz des § 13 Abs. 3 letzter BFA-VG

Zur Beweiswürdigung ist zunächst auszuführen, dass nach § 13 Abs. 3 letzter Satz BFA-VG zu Gunsten des Fremden von seiner Minderjährigkeit auszugehen ist, wenn nach der Altersdiagnose weiterhin begründete Zweifel bestehen. Wie beweiswürdigend ausgeführt bestehen auch nach der Altersdiagnose noch begründete Zweifel, weil nicht mit dem höchstmöglichen Beweismaß von der Volljährigkeit des Beschwerdeführers auszugehen ist und das von ihm angegebene Alter mit dem jeweiligen Mindestalter für das Vorliegen der körperlichen Entwicklungsstadien, die sich im Zuge der Untersuchung beim Beschwerdeführer ergeben haben, vereinbar ist. Aus den Erläuterungen zur Fremdenrechtsänderungsgesetz 2009 ergibt sich, dass als Beweisthema die "mit an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit" festgelegt ist (ErläutRV 330 BlgNR 24. GP zu § 2 Abs. 1 Z 25 sowie zu § 15 Abs. 1 Z 6 AsylG), wobei in den Erläuterungen zum Fremdenbehördenneustrukturierungsgesetz - FNG (BGBl. I Nr. 87/2012) zu § 13 Abs. 3 letzter Satz BFA-VG klargestellt wird, dass wenn nach dem Gutachten weiterhin ein Zweifelsfall vorliegt, zu Gunsten des Fremden von seiner Minderjährigkeit auszugehen ist ("in dubio pro minor"; Erläut RV 1803 BlgNR 24 GP zu § 13 Abs. 3 BFA-VG). Angesichts der beweiswürdigend referierten Ergebnisse des Sachverständigengutachtens liegen damit Zweifel im Sinne des Gesetzes vor und war zugunsten des Beschwerdeführers von seiner Minderjährigkeit auszugehen.

II.3.2. Zur Zurückweisung der Beschwerde

Nach § 9 AVG ist die persönliche Rechts- und Handlungsfähigkeit von Beteiligten, wenn in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist, nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts zu beurteilen. Gemäß § 10 Abs. 1 BFA-VG ist für den Eintritt der Handlungsfähigkeit in Verfahren unter anderem vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl ungeachtet der Staatsangehörigkeit des Fremden österreichisches Recht maßgeblich.

Nach § 21 Abs. 2 ABGB sind Minderjährige Personen, die das achtzehnte Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Gemäß § 21 Abs. 1 ABGB stehen Minderjährige unter dem besonderen Schutz des Gesetzes.

§ 170 Abs. 1 ABGB normiert für ein minderjähriges Kind, dass es ohne ausdrückliche oder stillschweigende Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters rechtsgeschäftlich weder verfügen noch sich verpflichten kann.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich daraus für minderjährige Fremde, die sich in einem der in der Bestimmung des § 10 Abs. 1 BFA-VG genannten Verfahren befinden, dass sie grundsätzlich geschäftsunfähig und damit auch prozessunfähig sind (VwGH 18.10.2017, Ra 2016/19/0351).

Die Frage des Alters ist im Berufungsverfahren (nunmehr Beschwerdeverfahren) nach der Rechtsprechung dann relevant, wenn der Asylwerber unter Zugrundelegung des von ihm angegebenen Geburtsdatums zum Zeitpunkt der Zustellung des Bescheides noch minderjährig gewesen ist. In diesem Fall habe die Zustellung des Bescheides an den Asylwerber persönlich keine Rechtswirkung entfaltet, was zur Folge hat, dass der Bescheid rechtlich nicht existent geworden sei (VwGH 21.01.2010, 2008/20/0042).

Wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt, wurde der Bescheid dem in diesem Zeitpunkt minderjährigen Beschwerdeführer persönlich zugestellt, wobei eine Zustellung an einen gesetzlichen Vertreter unterblieben ist. Damit ist der angefochtene Bescheid nach der oben zitierten Judikatur nicht existent geworden und eine Beschwerde dagegen kann nicht zulässig sein.

Nachdem ein nicht erlassener Bescheid keine Rechtswirkungen zu entfalten vermag und der Beschwerde schon deshalb der Mangel der Berechtigung zu ihrer Erhebung anhaftet, kann die Auseinandersetzung damit, ob der in diesem Zeitpunkt prozessunfähige Beschwerdeführer wirksam Vollmacht erteilen konnte, unterbleiben (Vgl. VwGH 25.03.1999, 96/20/0487).

Die Beschwerde war daher spruchgemäß zurückzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Die Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG vorliegt. Das Bundesverwaltungsgericht orientiert sich in seiner Beweiswürdigung zum Alter des Beschwerdeführers am klaren Gesetzeswortlaut des § 13 Abs. 3 letzter Satz BFA-VG und folgt in seiner rechtlichen Beurteilung der Konsequenzen einer persönlichen Zustellung eines Bescheides nur an den minderjährigen Asylwerber der zitierten klaren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.