TE Bvwg Erkenntnis 2019/4/29 W208 2217821-1

W208 2217821-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Ewald SCHWARZINGER über die Beschwerde von Benjamin XXXX , geb. XXXX , XXXX gegen den Bescheid des Militärkommando OBERÖSTERREICH Ergänzungsabteilung vom 17.04.2019, GZ P1074440/10-MilKdo OÖ/Kdo/ErgAbt/2019 (4), zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird gem. § 28 Abs. 2 VwGVG i.V.m. § 26 Abs. 1 Z 2

WG 2001 als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) ist Wehrpflichtiger der Miliz und erhielt im Oktober 2018 eine Vorverständigung über eine bevorstehende Einberufung zu einer verpflichtenden Milizübung.

2. Mit Einberufungsbefehl vom 25.01.2019 (Datum der Zustellung) wurde der BF zur Ableistung eines Wehrdienstes (Milizübung von 09.05.-18.05.2019) einberufen.

3. Mit Schreiben vom 05.02.2019, teilte der BF dem Militärkommando (im Folgenden: MilKdo oder belangte Behörde) mit, dass er aufgrund seiner Selbstständigkeit nicht an der Übung teilnehmen könne, weil er dadurch hohe Einkommensverluste haben würde. Er würde teilnehmen, wenn er eine Entschädigung für seine Verluste in den 10 Tage bekäme. Dieses Schreiben wurde vom MilKdo als Antrag auf Befreiung gewertet.

4. Das MilKdo leitete Erhebungen beim Wohnsitzmagistrat ein und trug dem BF mit Schreiben vom 05.02.2019 auf Beweismittel vorzulegen und diverse Fragen zu beantworten. Der BF ignorierte diese Aufforderung.

Das MilKdo teilte ihm mit Schreiben vom 04.04.2019 das Ergebnis ihrer Beweisaufnahme, mit und räumte ihm erneut eine Frist zur Stellungnahme ein.

Mit Schreiben vom 09.04.2019 legte der BF, mit dem Hinweis bei Rückfragen zur Verfügung zu stehen und die Behörde solle sich telefonisch melden, seine Gewerbeberechtigung seit 10.07.2017 für das Gewerbe Büroservice (GISA-Auszug) vor.

5. Mit dem beschwerdegegenständlichen Bescheid, wies die belangte Behörde den Antrag des BF gem. § 26 Abs. 1 Z 2 Wehrgesetz 2001 (WG 2001) ab. Begründend wurde, nach Wiedergabe des Verfahrensganges und der Ermittlungsergebnisse, im Wesentlichen ausgeführt, es lägen zwar wirtschaftliche Interessen des BF als Inhaber seines Unternehmens vor, diese seien jedoch nicht besonders rücksichtswürdig, weil der BF durch die zeitgerechte Verständigung die Möglichkeit gehabt habe, Dispositionen für den Zeitraum seiner Einberufung zu treffen, durch die Kürze des Präsenzdienstes keine Existenzgefährdung zu befürchten wäre und seine Verluste zumindest teilweise durch seinen Anspruch auf Entschädigung nach dem Heeresgebührengesetz abgedeckt würden. Familiäre Interessen habe der BF weder geltend gemacht noch seien diese hervorgekommen.

6. Mit E-Mail vom 19.04.2019 brachte der BF Beschwerde gegen den ihm am selben Tag zugestellten Bescheid ein, mit der er implizit die Aufhebung des Bescheides und die Stattgebung des Antrags auf Befreiung vom Wehrdienst beantragte.

Begründend führt er sinngemäß aus, dass seine Aufträge nur von ihm bewältigt werden könnten und seine Anwesenheit unabdingbar erforderlich sei. Er würde einen Schaden von mindesten € 3.500,-- brutto erleiden. Er ersuche um Mitteilung der ihm zustehenden Entschädigungssumme und kündigte an, im Falle, dass die Entschädigung seine Verluste nicht ausgleichen würde, er sich gezwungen sehe "... [s]ein Vorhaben weiter durchzusetzen". Als Beweis legte er seine Jahresbilanz 2018 vor.

7. Mit Schriftsatz vom 23.04.2019 (eingelangt beim BVwG am selben Tag) legte die belangte Behörde - ohne von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung Gebrauch zu machen - die Beschwerde und den elektronischen Verfahrensakt dem BVwG zur Entscheidung vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der im Punkt I. dargestellte Sachverhalt ist dem angefochtenen Bescheid und der Beschwerde des BF entnommen. Der Sachverhalt wird im Wesentlichen durch entsprechende Urkunden im Akt belegt und steht fest.

2. Beweiswürdigung:

Das BVwG geht von der Richtigkeit des von der Behörde festgestellten Sachverhaltes aus, weil dieser vom BF nicht substantiiert bestritten wurde. Soweit der BF in seiner Beschwerde anführt, es möge ihm mitgeteilt werden, wie hoch die Entschädigungssumme für die Übung sei, ist er darauf hinzuweisen, dass sich die Entschädigungssumme aus § 36 ff Heeresgebührengesetz (HGG) ergibt. Die Festsetzung der Höhe ist nicht Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens vor dem BVwG, diesbezüglich hat sich der BF sich an das MilKdo zu wenden. Aus der Beschwerdebegründung ergibt sich, dass es dem BF um die finanzielle Entschädigung geht.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zulässigkeit und Verfahren

Gemäß § 7 Abs. 4 VwGVG beträgt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Bescheid einer Behörde vier Wochen. Diese Frist wurde eingehalten und liegen auch sonst keine Gründe für eine Unzulässigkeit der Beschwerde vor.

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichts (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG), BGBl I 2013/10, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Da das hier anzuwendende Wehrgesetz 2001 (WG 2001) keine Senatszuständigkeit vorsieht, ist im vorliegenden Fall eine Einzelrichterzuständigkeit gegeben.

Gemäß § 27 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) hat das Verwaltungsgericht - soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet - den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) zu überprüfen.

Der Verfahrensgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens wird durch die Begründung und das darin enthaltene Begehren in der Beschwerde begrenzt, es besteht kein Neuerungsverbot (vgl. Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte,

2. Auflage, 2017, § 27, K2). Von Amts wegen hat das BVwG jedoch Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der den angefochtenen Bescheid erlassenden Behörde aufzugreifen; ebenso kann es eine relevante Verletzung der Verfahrensvorschriften als auch allfällige inhaltliche Rechtswidrigkeit (die nicht ausdrücklich in der Beschwerde geltend gemacht wurde) von Amts wegen aufgreifen; Grundsatz der Amswegigkeit (siehe Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, 2. Auflage, 2017 § 27, K3).

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das BVwG über Beschwerden nach Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht.

Wie oben bereits ausgeführt steht der in der Angelegenheit maßgebliche Sachverhalt aufgrund der Aktenlage fest.

Von der Durchführung einer - auch nicht beantragten - mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt ist und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung des Sachverhaltes oder der Rechtsfrage nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 (keine "civil rights") noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 (kein Bezug zu EU-Normen) entgegen.

Zu A)

3.2. Gesetzliche Grundlagen

Die fallbezogen maßgeblichen Bestimmungen des Wehrgesetzes 2001 (WG 2001) lauten (Auszug, Hervorhebungen durch BVwG):

"§ 10. (1) Alle österreichischen Staatsbürger männlichen Geschlechtes, die das 17. Lebensjahr vollendet und das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, sind wehrpflichtig. [...]

§ 19. (1) Der Präsenzdienst ist zu leisten als

1. Grundwehrdienst oder

2. Milizübungen [...]

§ 21 (1) Milizübungen sind auf Grund freiwilliger Meldung oder Verpflichtung sowie nach den jeweiligen militärischen Erfordernissen zu leistende Waffenübungen. [...]

Befreiung und Aufschub

§ 26. (1) Taugliche Wehrpflichtige sind, soweit zwingende militärische Erfordernisse nicht entgegenstehen, von der Verpflichtung zur Leistung eines Präsenzdienstes zu befreien

1. von Amts wegen, wenn und solange es militärische Rücksichten oder sonstige öffentliche Interessen erfordern, und

2. auf ihren Antrag, wenn und solange es besonders rücksichtswürdige wirtschaftliche oder familiäre Interessen erfordern.

Als sonstige öffentliche Interessen gelten insbesondere gesamtwirtschaftliche oder familienpolitische Interessen sowie die Tätigkeiten von Fachkräften der Entwicklungshilfe nach § 15 des Entwicklungshelfergesetzes. Als familiäre Interessen gelten auch solche aus einer eingetragenen Partnerschaft. Eine Befreiung ist auch zulässig, wenn eine Voraussetzung nach Z 1 oder 2 während eines Präsenzdienstes eintritt. Befreiungen nach Z 1 hat der Bundesminister für Landesverteidigung und Sport zu verfügen.

(2) Anträge auf Befreiung nach Abs. 1 Z 2 dürfen beim Militärkommando eingebracht werden und darüber hinaus

1. hinsichtlich des Grundwehrdienstes auch im Stellungsverfahren bei der Stellungskommission und

2. während einer Präsenzdienstleistung auch bei jener militärischen Dienststelle, der der Wehrpflichtige zur Dienstleistung zugeteilt ist.

Bescheide nach Abs. 1 Z 1 sind, sofern es sich um eine Befreiung wegen einer beruflichen Tätigkeit handelt, dem Auftraggeber für diese berufliche Tätigkeit, insbesondere dem Arbeitgeber des Wehrpflichtigen, zur Kenntnis zu bringen.

(3) [...]

(4) Mit Erlassung eines Bescheides, durch den einem Wehrpflichtigen eine Befreiung oder ein Aufschub gewährt wurde, wird eine bereits rechtswirksam verfügte Einberufung für den Zeitraum dieser Befreiung oder dieses Aufschubes für ihn unwirksam."

3.3. Beurteilung des konkreten Sachverhaltes

3.3.1. Der Gegenstand der Beschwerde ist, dass der BF vermeint, aufgrund eines von ihm befürchteten finanziellen Verlustes seines Einzelunternehmens während der 10-tägigen-Milizübung, läge ein Befreiungsgrund vor, wenn dieser Verlust nicht durch das Bundesheer vollinhaltlich abgegolten wird. Damit spricht er den Befreiungstatbestand des § 26 Abs. 1 Z 2 an, der vorsieht, dass wenn und solange es besonders rücksichtswürdige wirtschaftliche Interessen erfordern, ein Wehrpflichtiger zu befreien ist, sofern nicht zwingende militärische Interessen entgegenstehen.

Vorweg ist festzustellen, dass die Teilnahme eines einzelnen Milizübungspflichtigen bei einer 10-tägigen-Übungen kein zwingendes militärisches Interesse darstellt, zumal auch im Einsatz immer wieder Ausfälle zu verkraften sind und die belangte Behörde nicht behauptet hat, dass der BF eine Funktion auszuüben hätte, die für den Übungserfolg entscheidend ist. Es kommt daher im Gegenstand auf das Vorliegen besonders rücksichtswürdiger wirtschaftlicher Interessen an (da der BF keine familiären Interessen vorgebracht hat).

Unstrittig ist, dass ein drohender Verlust von Aufträgen und damit von Einkommen, wirtschaftliche Interessen darstellen.

Der BF irrt hingegen, wenn er vermeint, diese wären im vorliegenden Fall besonders rücksichtswürdig.

3.3.2. Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) hat dazu in ähnlich gelagerten Fällen ua. folgende Aussagen getroffen:

Die Auffassung, wirtschaftliche Interessen des Wehrpflichtigen seien immer dann besonders rücksichtswürdig, wenn durch die Leistung des Präsenzdienstes die wirtschaftlichen Interessen so schwer getroffen würden, dass mit dem Verlust der wirtschaftlichen Existenz gerechnet werden müsse, ist nicht zielführend, weil dabei außer Acht gelassen wird, dass der Wehrpflichtige derart durch entsprechende Dispositionen die Erfüllung seiner Präsenzdienstpflicht vereiteln könnte. Die wirtschaftlichen Interessen können somit auch dann nicht als besonders rücksichtswürdig im Sinne der Bestimmungen des WehrG 2001 anerkannt werden, wenn auf Grund der Verletzung der Verpflichtung, die Dispositionen in wirtschaftlicher Hinsicht so zu treffen, dass für den Fall der Einberufung zur Leistung des Grundwehrdienstes voraussehbare Schwierigkeiten vermieden werden, durch die Leistung des Präsenzdienstes eine Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz eintreten könnte (Hinweis E 1. Oktober 1996, 95/11/0400; E 24. April 2001, 2000/11/0082). In einem solchen Fall hätte der Wehrpflichtige die Gefährdung seiner Existenz nämlich selbst herbeigeführt. (VwGH 18.11.2008, 2008/11/0096).

Wenn es der Wehrpflichtige also unterlässt seine wirtschaftlichen Angelegenheiten mit der Wehrpflicht zu harmonisieren, können die daraus abgeleiteten wirtschaftlichen Interessen nicht als besonders rücksichtswürdig im Sinne des § 26 Abs. 1 Z 2 WG 2001 angesehen werden. Ist dem Wehrpflichtigen nämlich bekannt, dass er seiner Präsenzdienstpflicht werde nachkommen müssen, ist er verpflichtet seine wirtschaftlichen Dispositionen so zu treffen, dass er in der Lage ist seiner Präsenzdienstpflicht nachzukommen (VwGH vom 18.11.2008, GZ. 2008/11/0096). Diese Verpflichtung, seine wirtschaftlichen Dispositionen so zu treffen, dass im Fall der Einberufung voraussehbare Schwierigkeiten vermieden und nicht erst durch das Eingehen von Verbindlichkeiten derartige Schwierigkeiten geschaffen werden, besteht nicht erst ab der Zustellung des Einberufungsbefehls, sondern bereits ab dem Zeitpunkt an dem vom Wehrpflichtigen verlangt werden kann, dass er nunmehr Handlungen unterlässt, die die Erfüllung der mit der Staatsbürgerschaft verbundenen Wehrpflicht vereiteln oder gefährden können (VwGH vom 18.11.2008, 2008/11/0096).

3.3.3. Im Sinne der zitierten Judikatur des VwGH ist der belangten Behörde zu folgen, wenn sie auf Grund der vom BF angeführten wirtschaftlichen Gründe eine Befreiung von der Ableistung des Präsenzdienstes (Milizübung) verneint. Der BF macht keine Existenzgefährdung geltend und ist diese aufgrund der Übungsdauer von nur 10 Tagen und der Entschädigungsansprüche nach dem HGG (§ 36 ff) auch nicht anzunehmen.

Spätestens mit der Vorinformation hatte der BF mit der Einberufung zur Milizübung im genannten Zeitraum zu rechnen und spätestens zu diesem Zeitpunkt setzt die oben dargestellte Harmonisierungspflicht ein, die auch beinhaltet, dass er für diesen Zeitraum keine Aufträge annimmt bzw. diese entsprechend verschiebt. Bereits davor war im bewusst, dass er verpflichtet ist Milizübungstage zu leisten und muss er sein Unternehmen so organisieren, dass er in der Lage ist dieser Verpflichtung nachzukommen.

Es liegen daher keine rücksichtwürdigen wirtschaftlichen Interessen vor, die ein Befreiung iSd § 26 WG 2001 rechtfertigen würden.

Zusammengefasst haftet dem angefochtenen Bescheid keine Rechtswidrigkeit iSd Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG an. Es ist daher spruchgemäß zu entscheiden. Der BF muss dem Einberufungsbefehl nachkommen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Auf die oben dargestellte Judikatur des VwGH wird verwiesen.