TE Bvwg Beschluss 2019/5/10 W139 2165328-3

W139 2165328-3/16E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina Hofer als Vorsitzende sowie Mag. Georg Konetzky als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und Dr. Theodor Taurer als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Antrag der XXXX , vertreten durch die Stolitzka & Partner Rechtsanwälte OG, Kärntner Ring 12, 1010 Wien, vom 22.01.2019 auf Vorschreibung der Nachforderung von Pauschalgebühren betreffend das Vergabeverfahren "CRM-Lösung neu samt Installation, Konfiguration, Customizing, Integration und sonstiger zugehöriger Dienstleistungen sowie Hosting und Betrieb CRM und ERP" der Auftraggeberin GIS Gebühren Info Service GmbH, Operngasse 20B, 1040 Wien, beschlossen:

A) Der XXXX , vertreten durch die Stolitzka & Partner Rechtsanwälte OG, Kärntner Ring 12, 1010 Wien, wird gemäß § 318 Abs 1 BVergG 2006 die Entrichtung der Pauschalgebühren für ihren Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie für ihren Nachprüfungsantrag in der Höhe von EUR 10.773 auferlegt.

Dieser Betrag ist innerhalb einer Frist von 14 Tagen ab Zustellung dieses Beschlusses auf das Konto des Bundesverwaltungsgerichtes, IBAN: AT84 0100 0000 0501 0167, bei sonstiger Exekution zu überweisen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:

1. Die Antragstellerin (vormals: XXXX ) beantragte mit Schriftsatz vom 24.07.2017, beim Bundesverwaltungsgericht am 25.07.2017 eingelangt, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie - neben zahlreichen Eventualanträgen - die Nichtigerklärung der "Aufforderung der GIS Gebühren Info Service GmbH zur Angebotsabgabe vom 18. Juli 2017". Zur Rechtswidrigkeit dieser Entscheidung führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, die wiederholte (zweite) Aufforderung eines ausschließlich monetären Last and Best Offers verstoße gegen die Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen sowie gegen die Vorgaben des BVergG, insbesondere gegen den Transparenz- und den Wettbewerbsgrundsatz.

2. Am 26.07.2017 zog die Antragstellerin "sämtliche Anträge" vom 24.07.2017 zurück. Die zu den Zahlen W139 2165328-1 und W139 2165328-2 geführten Verfahren wurden demzufolge mit Beschluss vom 26.07.2017, W139 2165328-1/3E und W139 2154020-2/7E, eingestellt.

3. Die Antragstellerin entrichtete für die Anträge vom 24.07.2017 Pauschalgebühren in der Höhe von EUR 1.026 (für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) und EUR 2.052 (für den Nachprüfungsantrag), gesamt sohin EUR 3.078.

4. Am 29.07.2017 wurde der Leiterin der Gerichtsabteilung W139 seitens Mag. XXXX , GIS Gebühren Service GmbH, die Höhe des geschätzten Auftragswertes telefonisch mitgeteilt.

4. Die Antragstellerin wurde am 11.12.2018 darüber unterrichtet, dass der bislang zu wenig entrichtete Betrag in der Höhe von EUR

10.773 nachzufordern sei und demzufolge dieser Betrag zur Einzahlung zu bringen sei. Am 18.01.2019 erfolgte eine Zahlungserinnerung.

5. Am 22.01.2019 beantragte die Antragstellerin, die gegenständliche Nachforderung in Form eines Bescheides vorzuschreiben. Die Nachforderung sei nicht gerechtfertigt.

6. Am 17.04.2019 wurde seitens der Auftraggeberin nochmalig die telefonisch bekannt gegebene Höhe des geschätzten Auftragswertes schriftlich bestätigt.

7. Am 25.04.2019 wurden seitens der Auftraggeberin Unterlagen des Vergabeverfahrens übermittelt, welche den genannten geschätzten Auftragswert belegen (interne Schätzung anhand des Preisblattes).

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Sachverhalt:

Aufgrund der Einsichtnahme in die bezugnehmenden Gerichtsakten, Zl. W139 2165328-1 und W139 2165328-2, die bezugnehmenden maßgeblichen Unterlagen des Vergabeverfahrens, die sonstigen Schriftsätze und Beilagen sowie den Firmenbuchauszug der Antragstellerin wird folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Die gegenständlichen Dienstleistungen betreffen unterschiedliche IT-Leistungen und wurden von der GIS Gebühren Info Service GmbH in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oktober 2016 ausgeschrieben. Der geschätzte Auftragswert übersteigt den in § 12 Abs 1 Z 3 BVergG 2006 genannten Schwellenwert von EUR 209.000 um mehr als das Zwanzigfache.

Mit Schriftsatz vom 24.07.2017, beim Bundesverwaltungsgericht am 25.07.2017 eingelangt, beantragte die Antragstellerin (vormals: XXXX) die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie - neben zahlreichen Eventualanträgen - die Nichtigerklärung der "Aufforderung der GIS Gebühren Info Service GmbH zur Angebotsabgabe vom 18. Juli 2017". Sie entrichtete für diese Anträge Pauschalgebühren in der Höhe von EUR 1.026 (für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) und EUR 2.052 (für den Nachprüfungsantrag), gesamt sohin EUR 3.078.

Am 26.07.2017 zog die Antragstellerin "sämtliche Anträge" vom 24.07.2017 zurück. Die zu den Zahlen W139 2165328-1 und W139 2165328-2 geführten Verfahren wurden mit Beschluss vom 26.07.2017, W139 2165328-1/3E und W139 2154020-2/7E, eingestellt.

Am 11.12.2018 wurde die Antragstellerin aufgefordert, die bislang zu wenig entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von EUR 10.773 zur Einzahlung zu bringen. Am 18.01.2019 erfolgte eine Zahlungserinnerung.

Am 22.01.2019 beantragte die Antragstellerin, die gegenständliche Nachforderung in Form eines Bescheides vorzuschreiben.

II.2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den eingangs (unter II.1.) angeführten Beweismitteln. Die Höhe des geschätzten Auftragswertes wurde seitens der Auftraggeberin stets in gleichbleibender Höhe beziffert und ist diese angesichts der Gesamtpreise der Angebote der Zuschlagsemfängerin und der Antragstellerin jedenfalls nicht in Zweifel zu ziehen.

II.3. Rechtliche Beurteilung:

Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde vor In-Kraft-Treten des BVergG 2018 im Oktober 2016 eingeleitet, das gegenständliche Nachprüfungsverfahren und das Verfahren auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurden vor In-Kraft-Treten des BVergG 2018 im Juli 2017 anhängig gemacht. Sowohl materiellrechtlich als auch formellrechtlich kommen demnach die Bestimmungen des BVergG 2006 zur Anwendung.

In seinem Erkenntnis vom 01.03.2019, Zl. E 4474/2018-10, führte der Verfassungsgerichtshof zur Frage der Zuständigkeit zur Entscheidung über Anträge auf Vorschreibung bzw Rückführung der entrichteten Pauschalgebühr aus, dass hierzu das Bundesverwaltungsgericht als Rechtsprechungsorgan durch Senat zuständig sei und hielt im Einzelnen fest:

"Die Antwort auf die hier zu entscheidende Rechtsfrage ergibt sich aber aus der dargestellten Koppelung der Entscheidung über die Zulässigkeit eines Antrages auf vergaberechtliche Nachprüfung (oder eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) mit der Entscheidung, ob der Antrag trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde, indem das Gesetz die ordnungsgemäße Vergebührung zur Voraussetzung der Zulässigkeit eines entsprechenden Antrages erklärt (siehe § 322 Abs. 2 Z 3 BVergG 2006 für den Antrag auf Nachprüfung und § 328 Abs. 7 BVergG 2006 für den Antrag auf einstweilige Verfügung). Da der Gesetzgeber die Entscheidung über die Zulässigkeit derartiger vergaberechtlicher Rechtsschutzbegehren der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes zuordnet (siehe § 291 und § 292 BVergG 2006) und dies aus verfassungsrechtlicher Sicht (vgl. Art. 87 iVm Art. 134 Abs. 7 B-VG) auch muss, ist davon auszugehen, dass auch all jene im Sinne von VfSlg. 19.880/2014 akzessorische Verfahren zur Überprüfung der Pauschalgebühren, die einen zwingenden Zusammenhang zu einem Vergabekontrollverfahren aufweisen, weil die Ordnungsmäßigkeit der Vergebührung (mit-)beurteilt wird, durch das Bundesverwaltungsgericht als Organ der Rechtsprechung zu entscheiden sind und gerade nicht eine Angelegenheit der Justizverwaltung im Sinne des § 3 BVwGG darstellen."

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs 1 BVergG 2006 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz gemäß § 319 Abs 3 oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungsantrages handelt, in Senaten. Gegenständlich hat das Bundesverwaltungsgericht über den Antrag auf Vorschreibung der zu entrichtenden Pauschalgebühren zu entscheiden. Somit liegt Senatszuständigkeit vor.

Gemäß § 2 Z 16 lit a) sublit dd) BVergG 2006 sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung bzw nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb gesondert anfechtbar: die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages); die Nicht-Zulassung zur Teilnahme; die Aufforderung zur Angebotsabgabe; sonstige Festlegungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung.

Gemäß § 12 Abs 1 Z 3 BVergG 2006 erfolgen Verfahren von Auftraggebern zur Vergabe von Aufträgen im Oberschwellenbereich, wenn der geschätzte Auftragswert bei allen übrigen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen mindestens EUR 209 000 beträgt.

Gemäß § 318 Abs 1 Z 1 BVergG 2006 ist für Anträge gemäß den §§ 320 Abs 1 und 328 Abs 1 eine Pauschalgebühr gemäß den von der Bundesregierung durch Verordnung festzusetzenden Gebührensätzen bei Antragstellung zu entrichten.

Gemäß § 318 Abs 1 Z 4 BVergG 2006 ist für Anträge gemäß § 328 Abs 1 eine Gebühr in der Höhe von 50 vH der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

Gemäß § 318 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 ist infolge einer Antragsrückziehung vor Durchführung der mündlichen Verhandlung oder, wenn keine mündliche Verhandlung durchgeführt wird, vor Erlassung des Erkenntnisses oder Beschlusses lediglich eine Gebühr in der Höhe von 75 vH der für den jeweiligen Antrag festgesetzten Gebühr zu entrichten.

Gemäß § 1 der zum Zeitpunkt der Einleitung der Vergabekontrollverfahren geltenden BVwG-PauschGebV Vergabe beträgt die Pauschalgebühr im Falle eines Dienstleistungsauftrages im Oberschwellenbereich EUR 2.052.

Gemäß § 2 Abs 2 BVwG-PauschGebV Vergabe beträgt die zu entrichtende Pauschalgebühr das Sechsfache der jeweils gemäß § 1 festgesetzten Gebühr, wenn der geschätzte Auftragswert bzw der Auftragswert den jeweiligen in § 12 Abs 1 BVergG 2006 genannten Schwellenwert um mehr als das 20fache übersteigt.

Gemäß § 3 Abs 1 BVwG-PauschGebV Vergabe beträgt die vom Antragsteller für Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibungsunterlagen zu entrichtende Pauschalgebühr 25 vH der gemäß § 1 festgesetzten bzw 10 vH der gemäß § 2 erhöhten Gebühr.

Die Gebührenschuld entsteht im Zeitpunkt der Antragstellung und die Gebühren sind bereits zu diesem Zeitpunkt an das Bundesverwaltungsgericht zu entrichten (VfGH 01.03.2019, E 4474/2018-10; BVwG 08.08.2014, W139 206041-2/37E und W139 2008320-1/34E).

Im vorliegenden Fall wurden die gegenständlichen Dienstleistungen in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung ausgeschrieben. Bei Nachprüfungsanträgen ist nicht der tatsächliche Auftragswert, sondern der geschätzte Auftragswert für die Berechnung des erhöhten Gebührensatzes nach § 2 BVwG-PauschGebV Vergabe maßgeblich, unabhängig davon, ob dieser auch der Antragstellerin bekannt gewesen ist (siehe auch die Erläuterungen zur BVwG-PauschGebV Vergabe). Der geschätzte Auftragswert übersteigt im gegenständlichen Fall den in § 12 Abs 1 Z 3 BVergG 2006 genannten Schwellenwert von EUR 209.000 um mehr als das Zwanzigfache, weswegen sich die Pauschalgebühr um das Sechsfache erhöht.

Angefochtene Entscheidung bildet die Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 18.07.2017. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit a) sublit dd) BVergG 2006. Der Nachprüfungsantrag richtet sich eindeutig nach dessen Inhalt und Zielsetzung gegen die nochmalige (zweite) Aufforderung zur Abgabe eines ausschließlich monetären Letztangebotes, nicht aber gegen die - bereits mit der ersten Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 26.03.2017 übermittelten - Ausschreibungsunterlagen (VwGH 16.12.2015, Ra 2014/04/0045). Folge dessen kommt es zu keiner Reduktion der Gebührensätze gemäß § 3 Abs 1 BVwG-PauschGebV Vergabe. Die Antragstellerin hätte sohin für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Pauschalgebühr in der Höhe von EUR

6.156 und für den Nachprüfungsantrag eine Pauschalgebühr in der Höhe von EUR 12.312 entrichten müssen.

Aufgrund der Zurückziehung der Anträge reduzieren sich diese Beträge allerdings um jeweils 25%, sodass für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Pauschalgebühr in der Höhe von EUR

4.617 und für den Nachprüfungsantrag eine Pauschalgebühr in der Höhe von EUR 9.234 zu entrichten ist, sohin insgesamt EUR 13.851.

Die Antragstellerin entrichtete bislang Pauschalgebühren in der Höhe von EUR 3.078. Der Antragstellerin war daher der zu wenig entrichtete Betrag in der Höhe von EUR 10.773 spruchgemäß vorzuschreiben.

Zu B)

Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Eine Revision gegen diese Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt; nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bedarf es trotz fehlender Rechtsprechung keiner Klärung durch den Verwaltungsgerichtshof, wenn die Rechtslage eindeutig und klar ist, was gegenständlich der Fall ist (ua zuletzt 22.03.2019, Ra 2017/04/0104 mwN).