TE Bvwg Erkenntnis 2019/5/17 W107 2189471-2

W107 2189471-2/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. Sibyll BÖCK über die Beschwerde von XXXX , geboren am XXXX , StA. Afghanistan, vertreten durch ARGE Rechtsberatung - Diakonie und Flüchtlingsdienst gem. GmbH, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom XXXX , Zl. XXXX , zu Recht:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer stellte am XXXX einen Antrag auf internationalen Schutz.

2. Dieser Antrag wurde mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 08.02.2018 nach Durchführung einer Einvernahme des Beschwerdeführers sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten (Spruchpunkt I.) als auch bezüglich der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Afghanistan (Spruchpunkt II.) abgewiesen. Ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen wurde dem Beschwerdeführer nicht erteilt (Spruchpunkt III.), gegen den Beschwerdeführer wurde eine Rückkehrentscheidung erlassen (Spruchpunkt IV.) und festgestellt, dass die Abschiebung des Beschwerdeführers nach Afghanistan zulässig sei (Spruchpunkt V.). Die Frist für die freiwillige Ausreise des Beschwerdeführers wurde mit 14 Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung festgesetzt (Spruchpunkt VI).

3. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht vollumfängliche Beschwerde. Das diesbezügliche Verfahren ist derzeit beim Bundesverwaltungsgericht zur Zl. W107 2189471-1 anhängig.

4. In weiterer Folge wurde der Beschwerdeführer mehrfach rechtskräftig wegen wiederholter strafbarer Delikte nach dem Suchtmittelgesetz verurteilt (siehe Pkt. II.1.).

5. Über den Beschwerdeführer wurde am XXXX die Untersuchungshaft wegen des Verdachts des Suchtgifthandels verhängt. In Folge hat das BFA mit Bescheid vom 18.09.2018 ausgesprochen, dass der Beschwerdeführer sein Recht zum Aufenthalt im Bundesgebiet gemäß § 13 Abs. 2 Z 3 ab dem XXXX verloren habe. Gegen diesen Bescheid wurde kein Rechtsmittel erhoben.

6. Mit undatiertem Schreiben des BFA wurde der Beschwerdeführer mittels Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme und von der beabsichtigten Erlassung einer (neuerlichen) Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot in Kenntnis gesetzt.

7. Mit gegenständlich angefochtenem Bescheid des BFA vom XXXX erfolgte eine Abänderung des Bescheides vom 08.02.2018 gemäß § 68 Abs. 2 AVG "im laufenden Beschwerdeverfahren". Das BFA erließ eine (neuerliche) Rückkehrentscheidung (Spruchpunkt I.) und stellte fest, dass die Abschiebung des Beschwerdeführers nach Afghanistan zulässig sei (Spruchpunkt II.). Weiters erließ das BFA gegen den Beschwerdeführer ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Einreiseverbot (Spruchpunkt III.) und erkannte einer Beschwerde gegen diesen Bescheid gemäß § 18 Abs. 1 Z 2 BFA-VG die aufschiebende Wirkung ab (Spruchpunkt IV.). Schließlich hielt das BFA fest, dass keine Frist für die freiwillige Ausreise bestehe (Spruchpunkt V.).

8. Der Beschwerdeführer erhob gegen diesen Bescheid fristgerecht Beschwerde, die dem Bundesverwaltungsgericht am 13.05.2019 vorgelegt wurde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Antrag des Beschwerdeführers vom XXXX auf internationalen Schutz wurde mit Bescheid des BFA vom 08.02.2018 sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch bezüglich der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Afghanistan abgewiesen. Ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen wurde dem Beschwerdeführer nicht erteilt. Es wurde eine Rückkehrentscheidung erlassen und festgestellt, dass die Abschiebung des Beschwerdeführers nach Afghanistan zulässig sei. Weiters wurde eine Frist von 14 Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung für die freiwillige Ausreise festgelegt.

Der Beschwerdeführer erhob gegen den Bescheid des BFA vom 08.02.2018 fristgerecht Beschwerde; diese wurde samt Verfahrensakt dem Bundesverwaltungsgericht (in Folge: BVwG) am 16.03.2018 vorgelegt und ist unter der Zl. W107 2189471-1 anhängig; bis dato erging in dieser Beschwerdesache noch keine Entscheidung.

Mit Urteil des Landesgerichts XXXX vom XXXX , wurde der Beschwerdeführer rechtskräftig wegen § 15 StGB, §§ 27 Abs. 1 Z 1 8. Fall, 27 Abs. 4 Z 1 SMG, §§ 27 Abs. 1 Z 1, 1. Fall, 27 Abs. 1 Z 1,

2. Fall, 27 Abs. 2 SMG und § 241e Abs. 2 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren zu einer bedingten Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt.

Mit Urteil des Landesgerichts XXXX vom XXXX , wurde der Beschwerdeführer rechtskräftig nach §§ 27 Abs. 1 Z 1, 1. Fall, 27 Abs. 1 Z 1, 2. Fall, 27 Abs. 1 Z 1, 8. Fall, 27 Abs. 2 und 27 Abs. 4 schuldig erkannt und die Probezeit unter Bedachtnahme auf das Urteil des Landesgerichts XXXX vom XXXX - ohne Verhängung einer Zusatzstrafe - auf fünf Jahre verlängert.

Mit Urteil des Landesgerichts XXXX vom XXXX , wurde der Beschwerdeführer sodann rechtskräftig wegen § 28a Abs. 1, 5. Fall SMG zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 15 Monaten, davon 10 Monate unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen, verurteilt. Der unbedingte Teil der Freiheitsstrafe wurde - unter Anrechnung der Vorhaft - am XXXX vollzogen.

Mit Bescheid des BFA vom 18.09.2018 wurde ausgesprochen, dass der Beschwerdeführer sein Recht zum Aufenthalt im Bundesgebiet gemäß § 13 Abs. 2 Z 3 ab dem XXXX verloren hat.

Mit Bescheid des BFA vom XXXX erfolgte eine Abänderung des Bescheides des BFA vom 08.02.2018 gemäß § 68 Abs. 2 AVG. Das BFA erließ eine neuerliche Rückkehrentscheidung betreffend den Beschwerdeführer und stellte fest, dass seine Abschiebung nach Afghanistan zulässig ist. Weiters erließ das BFA gegen den Beschwerdeführer ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Einreiseverbot, erkannte einer Beschwerde gegen diesen Bescheid gemäß § 18 Abs. 1 Z 2 BFA-VG die aufschiebende Wirkung ab und hielt fest, dass keine Frist für die freiwillige Ausreise besteht.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht gegenständliche Beschwerde.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zum Antrag des Beschwerdeführers auf internationalen Schutz, zum Bescheid des BFA vom 08.02.2018, zu der dagegen erhobenen - und beim Bundesverwaltungsgericht zur Zl. W107 2189471-1 anhängigen - Beschwerde, zu dem beim Bundesverwaltungsgericht dahingehend offenen Beschwerdeverfahren sowie zum Abänderungsbescheid des BFA vom XXXX und der dagegen erhobenen Beschwerde ergeben sich aus dem diesbezüglichen Verwaltungs- und Gerichtsakt.

Die Feststellungen zu den strafrechtlichen Verurteilungen des Beschwerdeführers folgen aus den im Verwaltungsakt einliegenden Strafurteilen und der hg. eingeholten Strafregisterauskunft betreffend den Beschwerdeführer.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zur Zulässigkeit der Beschwerde

Beschwerdegegenstand ist der Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom XXXX . Die dagegen erhobene Beschwerde erweist sich als rechtzeitig und zulässig; sie ist auch begründet:

Zu A) Stattgabe der Beschwerde und ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheides:

Der gegenständlich angefochtene, ausdrücklich auf § 68 Abs. 2 AVG gestützte Abänderungsbescheid des BFA vom XXXX erweist sich aus folgenden Gründen als rechtswidrig:

Gemäß § 68 Abs. 2 AVG können Bescheide, aus denen niemandem ein Recht erwachsen ist, sowohl von der Behörde, die den Bescheid erlassen hat, als auch in Ausübung des Aufsichtsrechtes von der sachlich in Betracht kommenden Oberbehörde von Amts wegen aufgehoben oder abgeändert werden.

Zunächst ist festzuhalten, dass es Ziel und Zweck der Regelung des § 68 AVG ist, die Bestandskraft von Bescheiden zu schützen bzw. eine Aufhebung oder Abänderung des Bescheides durch die Verwaltungsbehörde, insbesondere der im Spruch des Bescheides getroffenen normativen Anordnung, außerhalb des Rechtsmittelverfahrens nur unter bestimmten, vom Gesetz eng begrenzten Voraussetzungen zuzulassen (vgl. Hengstschläger/Leeb, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, Wien 2018, § 68, RZ 1, mit Literaturhinweis).

Die Anwendbarkeit des § 68 AVG setzt nach herrschender Auffassung gemäß Abs. 1 leg. cit. das Vorliegen eines "der Berufung nicht oder nicht mehr unterliegenden Bescheides" voraus. Mit "Berufung" sind alle ordentlichen Rechtsmittel iSd Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes (AVG) gemeint. Seit der Einführung der zweistufigen Verwaltungsgerichtsbarkeit ist unter formeller Rechtskraft die Unanfechtbarkeit des Bescheides nicht nur mit ordentlichen Rechtsmitteln iSd AVG, sondern auch mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht zu verstehen.

§ 68 AVG stellt nicht auf die formelle Rechtskraft von Bescheiden ab, sondern macht seine Anwendbarkeit ausschließlich davon abhängig, dass der Bescheid der Berufung (gemeint sind alle im AVG geregelten ordentlichen Rechtsmittel) nicht oder nicht mehr unterliegt. Die Anhängigkeit einer zulässigen Beschwerde vor dem Verwaltungsgericht steht einer Anwendung des § 68 AVG nicht entgegen (vgl. VwGH 16.11.2015, Ra 2015/12/0029; vgl. auch Hengstschläger/Leeb, AVG § 68 Rz 8, 9).

Dem Wortlaut nach käme eine amtswegige Aufhebung oder Abänderung von der Berufung nicht (mehr) unterliegenden Bescheiden nach § 68 Abs. 2 AVG nur für rein belastende Bescheide, eben solche, "aus denen niemandem ein Recht erwachsen ist", in Betracht. Der VwGH vertritt allerdings in ständiger Rechtsprechung die über den Wortlaut des § 68 Abs. 2 AVG hinausgehende Auffassung, dass es letztendlich nicht darauf ankommt, ob der abzuändernde Bescheid selbst begünstigende oder belastende Wirkung hat.

Ausschlaggebend für die Anwendbarkeit des § 68 Abs. 2 AVG ist der Effekt der Aufhebung oder Abänderung. Wirkt sie zugunsten der Partei(en), ist sie in verfahrensrechtlicher Hinsicht nach § 68 Abs. 2 AVG stets zulässig, gleichgültig, ob der Partei aus dem Bescheid ein Recht erwachsen ist oder nicht. Belastende Abänderungen von der Berufung nicht (mehr) unterliegenden Bescheiden können aber nicht auf § 68 Abs. 2 AVG gestützt werden (vgl. VwGH 27.05.2014, 2011/10/0197), auch dann nicht, wenn es sich um Bescheide handelt, aus denen niemandem ein Recht erwachsen ist (vgl. VwSlg 1293 A/1950; 17.5.2001, 2001/07/0034).

Der VwGH beruft sich bei seiner den Wortlaut des § 68 Abs. 2 AVG ergänzenden bzw. berichtigenden Interpretation auf den "Sinn der Vorschrift" im "Zusammenhang mit den übrigen Bestimmungen dieser Gesetzesstelle" (VwSlg 4187 A/1956) sowie auf das dem Gleichheitssatz innewohnende Sachlichkeitsgebot (VwSlg 9875 A/1979) (Hengstschläger/Leeb, AVG, § 68 Rz 81).

Im Ergebnis judiziert der VwGH dahingehend, dass es nicht maßgeblich ist, ob es sich um einen begünstigenden oder belastenden Bescheid handelt, die Behörde aber von der ihr in § 68 Abs. 2 AVG eingeräumten Möglichkeit nur dann Gebrauch machen darf, wenn damit keine Verschlechterung der Rechtsstellung einer Partei verbunden ist, weshalb eine Vorgangsweise, durch welche die Rechtslage - nicht sonstige Umstände - ungünstiger als durch den ursprünglichen, aufgehobenen oder abgeänderten Bescheid gestaltet wird, nicht auf § 68 Abs. 2 AVG gestützt werden kann (vgl. VwSlg 1293 A/1950; VwGH 20.3.1996, 95/21/0369; 24.2.2005, 2004/11/0215; siehe auch Hengstschläger/Leeb, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, Wien 2018, § 68, RZ 81 und 84, mwN).

Mit dem gegenständlich angefochtenen, im Spruch und in der Begründung ausdrücklich auf § 68 Abs. 2 AVG gestützten Bescheid vom XXXX änderte die belangte Behörde den erlassenen Bescheid vom 08.02.2018 - gegen den derzeit noch eine Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht anhängig ist - dahingehend ab, dass gegen den Beschwerdeführer nunmehr ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen werde und (anders als im Bescheid vom 08.02.2018, mit welchem die Frist für die freiwillige Ausreise mit 14 Tagen festgesetzt wurde) keine Frist für die freiwillige Ausreise mehr bestehe.

Gemäß den obigen Ausführungen steht zwar die Anhängigkeit einer Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht der Anwendung des § 68 Abs. 2 AVG in Form einer Abänderung des zunächst erlassenen Bescheides durch das Bundesamt nicht entgegen, jedoch ist eine Abänderung des zunächst erlassenen Bescheides, die zu einer Verschlechterung der Rechtsstellung für den Betroffenen führt, nicht zulässig.

Da mit der Erlassung des befristeten Einreiseverbotes und dem Ausspruch des Nichtbestehens einer Frist für die freiwillige Ausreise - im Vergleich zum Bescheid vom 08.02.2018 - unzweifelhaft eine Verschlechterung der Rechtsstellung des Beschwerdeführers einhergeht, hätte das Bundesamt den angefochtenen Bescheid nicht erlassen dürfen. Dieser Bescheid ist daher rechtswidrig ergangen und somit vom Bundesverwaltungsgericht ersatzlos zu beheben.

Vor dem Hintergrund, dass der gegenständlich angefochtene Bescheid bereits auf Grund der Aktenlage aufzuheben war, konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG iVm § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht entfallen.

Auch konnte aufgrund der gegenständlich erfolgten Entscheidung binnen der durch § 18 Abs. 5 BFA-VG normierten Frist ein gesonderter Abspruch über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung unterbleiben. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde gegenständlich ausdrücklich auf § 18 Abs. 1 BFA-VG gestützt wurde, dieser Tatbestand aber bereits nach dem Gesetzeswortlaut nur auf Beschwerden gegen abweisende Entscheidungen über Anträge auf internationalen Schutz abstellt, was vorliegend nicht der Fall ist.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (vgl. VwGH 28.04.2015, Ra 2014/18/0146; 13.09.2016, Fr 2016/01/0014, VwGH 23.01.2018, Ra 2017/18/0246, VwGH 20.09.2017, Ra 2017/19/0284); weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Soweit die belangte Behörde eine divergierende Judikaturlinie des Bundesverwaltungsgerichts betreffend die vorliegende Fallkonstellation behauptet - was im Übrigen nicht näher ausgeführt wurde - und deshalb die Zulassung der ordentlichen Revision beantragt hat, ist der Vollständigkeit halber festzuhalten, dass mit diesem Vorbringen das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht aufgezeigt wurde.