TE Bvwg Beschluss 2019/6/4 W131 2219393-3

W131 2219393-1/2E

W131 2219393-2/9E

W131 2219393-3/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Einzelrichter betreffend die Anträge der anwaltlich vertretenen Bewerbergemeinschaft bestehend aus der XXXX einserseits und der XXXX andererseits auf Nichtigerklärung des Punkts A 3.3.4.1. der Teilnahmeunterlagen bzw der gesamten Ausschreibung, auf [diesbezügliche] Erlassung einer einstweiligen Verfügung und auf [diesbezüglichen] Pauschalgebührenersatz betreffend das Vergabeverfahren der Autraggeberin Allgemeine Unfallversicherungsanstalt (= AG) "„UKH Klagenfurt NEU"

Generalplanerleistungen und Fachplanerleistungen" beschlossen:

A)

I. Das Nachprüfungsverfahren über den Antrag, die Bestimmung des Punktes A 3.3.4.1. der Teilnahmeunterlagen für nichtig zu erklären bzw die gesamte Ausschreibung wegen Vorliegens eines Widerrufsgrundes für nichtig zu erklären, wird unter hiermit gleichzeitig erfolgender formloser Einstellung eines diesbezüglichen zu W131 2219393-1 protokollierten Provisorialverfahrens hiermit förmlich eingestellt.

II. Den Pauschalgebührenersatzbegehren der Antragstellerin wird keine Folge gegeben, soweit sie sich auf die Anfechtung des Punktes

A 3.3.4.1. der Teilnahmeunterlagen bzw der Ausschreibung beziehen.

B)

Die Revision betreffend die Spruchpunkte A) I. und II. ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Die ASt brachte am 27.05.2019 vor einen Schriftsatz ein, mit welchem betreffend das im Entscheidungskopf ersichtliche Vergabeverfahren neben der Nichtigerklärung der Nichtzulassung zur Teilnahme an der zweiten Vergabeverfahrensstufe ua auch die im Spruch ersichtlichen ausschreibungsspezifischen Nichtigerklärungsbegehren enthalten waren. In dieser Eingabe waren auch Pauschalgebührenersatzbegehren für den Nachprüfungsantrag und den eV - Antrag enthalten, ohne dass im Schriftsatz eine Einschränkung auf das Nichtigerklärungsbegehren betreffend die Nichtzulassung zur Teilnahme ersichtlich gewesen wäre.

Das BVwG ordnete die Rechtsschutzanträge betreffend die Nichtzulassung zur Teilnahme der Aktenzahl W131 2219366 zu, während die Rechtsschutzanträge betreffend die Anfechtung der Teilnahmeunterlagenteile bzw der Ausschreibung der Aktenzahl W131 2219393 zugeordnet wurden.

Insoweit betrifft die Verfahrenszahl W131 2219393-1 das Provisorialverfahren, die Verfahrenszahl W131 2219393-2 das Nachprüfungsverfahren und die Verfahrenszahl W131 2219393-3 das Pauschalgebührenersatzverfahren.

Die Antragstellerin zog nach einem Verspätungsvorhalt jedenfalls die Nichtigerklärungsbegehren in dem im Spruch ersichtlichen Bereich (- sohin teilweise -) zurück.

Das BVwG hat bislang mangels Durchführbarkeit einer entsprechenden Senatssitzung iSv VfGH E 4474/2018 zur Beratung über die Höhe der geschuldeten Pauschalgebühren noch keinen Gebührenverbesserungsauftrag erlassen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der Verfahrensgang wird als entscheidungsrelevanter Sachverhalt festgestellt.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang ergibt sich aus dem Akteninhalt der Gerichtsakten.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Da gegenständlich die gemeinschaftsweite Vergabebekanntmachung des Vergabeverfahrens im Jahr 2019 erfolgte, findet auf das gegenständliche Vergabeverfahren grundsätzlich das BVergG 2018, kundgemacht am 20.08.2018 mit BGBl I 2018/65 zur Gänze Anwendung - § 376 BvergG 2018. Zu entscheiden hatte damit hier gemäß § 6 VwGVG iVm § 328 BVergG 2018 der Einzelrichter, wobei mangels Sondervorschriften im BVergG 2018 subsidiär das VwGVG und das AVG anzuwenden waren - § 333 BVergG.

Klarzustellen ist, dass in der einleitenden Eingabe sowohl die Nichtigerklärung einer Nichtzulassung zur Teilnahme als auch der Ausschreibung bzw von Ausschreibungsteilen begehrt wurde, womit gemäß § 342 Abs 2 BVergG 2018 in Wahrheit zwei gesonderte Nachprüfungsanträge gestellt wurden, nachdem ein einziger Nachprüfungsantrag nur bei Anfechtung des Ausscheidens gemeinsam mit der Zuschlags- oder Widerrufsentscheidung zulässig ist. Klarzustellen ist weiters, dass die Anfechtung der Ausschreibung im zweistufigen Vergabeverfahren als Teilnahmeunterlagenanfechtung dazu führt, dass die zusätzlich ausdrücklich begehrte Nichtigerklärung einzelner Teile der Teilnahmeunterlagen der Ausschreibungsanfechtung insgesamt zuzurechnen und sohin insoweit von einem einzigen Nachprüfungsantrag auszugehen ist. - § 13 AVG iVm Art 2 StGG.

A) Zur Einstellung bzw zur Nichtstattgabe

3.2. Der VwGH verlangt nach der Zurückziehung von Rechtsschutzanträgen vom BVwG in Umsetzung des VwGVG grundsätzlich förmliche Einstellungsbeschlüsse - VwGH Zl Fr 2014/20/0047, was objektiv der Klarstellung der Verfahrenssituation dient. Dementsprechend wurde gegenständlich vom BVwG eine Verfahrenseinstellung betreffend das Nachprüfungsverfahren im Punkte der Teilnahmeunterlagen bzw der Ausschreibung ausgesprochen.

Das Provisoralsverfahren war gemäß § 350 Abs 4 Satz 1 BVergG 2018 nach Zurückziehung der ausschreibungsspezifischen Nichtigerklärungsbegehren jedenfalls insoweit formlos einzustellen, womit - zur Klarstellung - das Provisorialverfahren zur Absicherung des Nichtigerklärungsbegehrens gegen die Nichtzulassung zur Teilnahme weiterhin offen ist.

3.3. Da die Antragstellerin im Umfang ihrer Zurückziehung mit den zurückgezogenen Nachprüfungsbegehren niemals mehr obsiegen kann, war den Pauschalgebührenersatzbergehren betreffend Nachprüfungsantrag und Provisorialantrag, soweit sie die Anfechtung der Ausschreibung bzw von Teilnahmeunterlagenteilen betreffen, mangels Obsiegens gemäß § 341 BVergG 2018 keine Folge zu geben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

3.3. Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision war gemäß Art 133 Abs 4 B-VG gegenständlich nicht zuzulassen, weil gegenständlich eine Einzelfallentscheidung auf Basis eines klaren Gesetzeswortlauts bzw wegen einer eindeutigen Rsp des VwGH zur Einstellungspflicht auszusprechen war.