TE Bvwg Beschluss 2019/6/6 W139 2218406-3

W139 2218406-3/4E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Mag. Kristina Hofer über die Anträge der XXXX , vertreten durch XXXX , auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren vom 06.05.2019 betreffend das Vergabeverfahren "Lieferung von Hygienepapier BBG GZ 4805.03216" der Auftraggeberinnen Republik Österreich (Bund), Bundesbeschaffung GmbH (BBG) als zentrale Beschaffungsstelle sowie weiterer Auftraggeber gemäß der den Ausschreibungsunterlagen beiliegenden Drittkundenliste, alle vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die XXXX :

A) Den Anträgen auf Ersatz der für die Anträge auf Erlassung einer

einstweiligen Verfügung und für die Nachprüfungsanträge entrichteten Pauschalgebühren wird stattgegeben.

Die Auftraggeberinnen, die Republik Österreich (Bund), die Bundesbeschaffung GmbH (BBG) als zentrale Beschaffungsstelle sowie weitere Auftraggeber gemäß der den Ausschreibungsunterlagen beiliegenden Drittkundenliste, alle vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die XXXX , sind verpflichtet, der Antragstellerin, der XXXX , vertreten durch XXXX , die für die Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von EUR 1.686 sowie die für die Nachprüfungsanträge entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von EUR 2.528 binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Beschlusses zu Handen ihrer Rechtsvertreter zu ersetzen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 iVm Abs 9 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

Die Auftraggeberinnen schrieben im April 2019 die gegenständliche Leistung "Lieferung von Hygienepapier BBG GZ 4805.03216" in einem offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip mit dem Ziel des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer für eine Laufzeit von 48 Monaten aus (CPV-Code: 33770000-8). Der geschätzte Auftragswert beträgt EUR 34.887.389,70 ohne USt.

Mit Schriftsatz vom 06.05.2019, beim BVwG am selben Tag eingelangt, beantragte die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Nichtigerklärung der gegenständlichen Ausschreibung, der 1. und 2. Fragebeantwortung sowie der 1. Berichtigung verbunden mit Anträgen auf Ersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühren.

Mit Beschluss vom 14.05.2019 wurde der beantragten Erlassung einer einstweiligen Verfügung dahingehend stattgegeben, als für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens der Lauf der Angebotsfrist ausgesetzt wurde.

Mit Schriftsatz vom 28.05.2019 gaben die Auftraggeberinnen bekannt, dass sie im gegenständlichen Vergabeverfahren den Widerruf erklärt haben.

Mit Schriftsatz vom 28.05.2019 zog die Antragstellerin die Nachprüfungsanträge zurück und hielt die Anträge auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren ausdrücklich aufrecht. Begründend führte die Antragstellerin aus, die Auftraggeberinnen haben die Antragstellerin durch die Erklärung des Widerrufs klaglos gestellt.

Mit Beschluss vom 06.06.2019 wurde das zur Zahl W139 2218406-2 geführte Verfahren eingestellt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen (Sachverhalt)

Der obige Verfahrensgang wird als spruchrelevanter Sachverhalt festgestellt.

2. Beweiswürdigung

Der Verfahrensgang bzw festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt.

3. Rechtliche Beurteilung

Gemäß Art 135 Abs. 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über die Zurückziehung des Antrages auf Nachprüfung zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte ist mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes gemäß § 1 VwGVG durch dieses geregelt. Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Zu diesen Bestimmungen zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält.

Nach § 333 BVergG sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme seiner §§ 1 bis 5 und seines IV. Teils im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sinngemäß anzuwenden, soweit nicht das BVergG und das VwGVG anderes bestimmen.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Zu A)

Gemäß § 340 Abs 1 Z 1 BVergG hat der Antragsteller für Anträge gemäß den §§ 342 Abs 1, 350 Abs 1 und 352 Abs 1 und 2 BVergG jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten, welche gemäß den von der Bundesregierung durch Verordnung festzusetzenden Gebührensätzen bei Antragstellung zu entrichten ist (siehe BVwG-PauschGebV Vergabe). Für Anträge gemäß § 350 Abs 1 BVergG ist eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten (§ 340 Abs 1 Z 4 BVergG). Wird ein Antrag vor Durchführung der mündlichen Verhandlung oder, wenn keine mündliche Verhandlung durchgeführt wird, vor Erlassung des Erkenntnisses oder Beschlusses zurückgezogen, so ist lediglich eine Gebühr in der Höhe von 75% der für den jeweiligen Antrag festgesetzten oder gemäß Z 5 reduzierten Gebühr zu entrichten. Bereits entrichtete Mehrbeträge sind zurückzuerstatten (§ 340 Abs 1 Z 7 BVergG).

Gemäß § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe beträgt der Gebührensatz im Falle eines Lieferauftrages im Oberschwellenbereich EUR 2.160. Gemäß § 2 Abs 2 BVwG-PauschGebV beträgt die zu entrichtende Pauschalgebühr das Sechsfache der jeweils gemäß § 1 festgesetzten Gebühr, wenn der geschätzte Auftragswert bzw der Auftragswert den jeweiligen in den §§ 12 Abs 1 und 2 und 185 Abs 1 und 2 BVergG 2018 und § 10 Abs. 1 BVergGVS 2012 genannten Schwellenwert um mehr als das 20fache übersteigt. Gemäß § 3 Abs 1 BVwG-PauschGebV beträgt die vom Antragsteller für Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung zu entrichtende Pauschalgebühr 25% der gemäß § 1 festgesetzten bzw 10% der gemäß § 2 erhöhten Gebühr. Hat ein Antragsteller zum selben Vergabeverfahren oder zum selben Konzessionsvergabeverfahren bereits einen Antrag auf Nachprüfung der Ausschreibung eingebracht, so bemisst sich die für jeden weiteren Antrag auf Nachprüfung der Ausschreibung zu entrichtende Gebühr gemäß § 340 Abs 1 Z 5 BVergG 2018 oder § 84 Abs 1 Z 5 BVergGKonz 2018 nach der gemäß Abs 1 reduzierten Gebühr (3 Abs 2 BVwG-PauschGebV).

Gemäß § 342 Abs 1 BVergG hat der vor dem Bundesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 340 BVergG entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Gebührenersatz, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Gemäß § 342 Abs 2 BVergG besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn 1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird und 2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde bzw im Falle der Klaglosstellung stattzugeben gewesen wäre oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde oder im Falle der Klaglosstellung abzuweisen gewesen wäre. Über den Gebührenersatz hat gemäß § 319 Abs 3 BVergG das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Wochen ab jenem Zeitpunkt zu entscheiden, ab dem feststeht, dass ein Anspruch auf Gebührenersatz besteht.

Beim gegenständlichen Vergabeverfahren handelt es sich um einen Lieferauftrag, der im Wege eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich von der Republik Österreich (Bund), der Bundesbeschaffung GmbH (BBG) als zentraler Beschaffungsstelle sowie weiteren Auftraggebern gemäß der den Ausschreibungsunterlagen beiliegenden Drittkundenliste mit dem Ziel des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer ausgeschrieben wurde. Es ist daher grundsätzlich von der Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts gemäß §§ 327 und 334 Abs 1 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit d B-VG zur Durchführung eines Vergabekontrollverfahrens und in weiterer Folge zur Entscheidung über den Gebührenersatz gemäß § 342 Abs 3 BVergG auszugehen.

Der geschätzte Auftragswert übersteigt den in § 12 Abs 1 BVergG genannten Schwellenwert um mehr als Zwanzigfache, weswegen die erhöhten Gebührensätze gemäß § 2 Abs 2 Z 1 BVwG-PauschGebV zur Anwendung kommen. Die Nachprüfungsanträge richten sich gegen die Ausschreibung, die 1. Fragebeantwortung und die 1. Berichtigung sowie die 2. Fragebeantwortung. Dabei handelt es sich um gesondert anfechtbare Entscheidungen gemäß § 2 Z 15 lit a sublit jj iVm sublit aa BVergG. Ihrem Inhalt und ihrer Zielsetzung nach waren auch die gegen die 1. Fragebeantwortung und die 1. Berichtigung sowie die 2. Fragebeantwortung gerichteten Anträge gegen die Ausschreibung gerichtet. Ausgehend davon sind daher im vorliegenden Fall auch insofern die reduzierten Gebührensätze des § 3 BVwG-PauschGebV Vergabe maßgeblich (VwGH 16.12.2015, Ra 2014/04/0045).

Gemäß § 340 Abs 1 Z 1, 3, 4, 5 und 8 BVergG iVm §§ 1, 2 Abs 2 und 3 Abs 1 und 2 BVwG-PauschGebV war demnach für den ersten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Pauschalgebühr in der Höhe von EUR 648, für die Folgeanträge in der Höhe von jeweils EUR 519 zu entrichten. Gemäß § 340 Abs 1 Z 1, 5 und 8 BVergG iVm §§ 1, 2 Abs 2 und 3 Abs 1 und 2 BVwG-PauschGebV war demnach für den ersten Nachprüfungsantrag eine Pauschalgebühr in der Höhe von EUR 1.296, für die Folgeanträge in der Höhe von jeweils EUR 1.037 zu entrichten.

Die Antragstellerin beantragte den Ersatz der von ihr - nachweislich - für die Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie für die Nachprüfungsanträge entrichteten Pauschalgebühren.

Mit Beschluss vom 14.05.2019 wurde der beantragten Erlassung einer einstweiligen Verfügung dahingehend stattgegeben, als für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens der Lauf der Angebotsfrist ausgesetzt wurde.

Mit Schriftsatz vom 28.05.2019 zog die Antragstellerin ihre Nachprüfungsanträge vom 06.05.2019 infolge des Widerrufs des gegenständlichen Vergabeverfahrens zurück. Die Anträge auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren wurden ausdrücklich aufrechterhalten.

In § 342 Abs 1 BVergG wird ausdrücklich bestimmt, dass ein Gebührenersatz auch dann zu erfolgen hat, wenn der Antragsteller während eines anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Entsprechend den Materialien ist das insbesondere dann der Fall, wenn der Auftraggeber die bekämpfte Entscheidung beseitigt (RV 1171 BlgNR 22. GP 136).

Die Auftraggeberinnen haben gegenständlich die angefochtenen Entscheidungen, nämlich die Ausschreibung, 1. und 2. Fragebeantwortung sowie die 1. Berichtigung insofern aus dem Rechtsbestand beseitigt, als sie das Vergabeverfahren widerrufen haben. Die Widerrufserklärung erfolgte am 28.05.2019. Damit waren die Nachprüfungsanträge der Antragstellerin ursächlich für die Zurücknahme der angefochtenen Entscheidungen. Die Entrichtung der Pauschalgebühren war zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig (VwGH 09.04.2013, 2010/04/0105). Die Antragstellerin ist somit klaglos gestellt, weswegen die Auftraggeberinnen zum Ersatz der für die Nachprüfungsanträge entrichteten Pauschalgebühren zu verpflichten waren.

Den Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde teilweise stattgegeben. Die verfügte Sicherungsmaßnahme war zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung, nämlich zur Absicherung des Nichtigerklärungsbegehrens gegen die angefochtenen Entscheidungen während des Nachprüfungsverfahrens, notwendig. Gemäß § 342 Abs 2 BVergG besteht demnach auch der Anspruch auf Ersatz der für die Anträge auf Erlassung der einstweiligen Verfügung bezahlten Pauschalgebühren zu Recht.

Abschließend wird festgehalten, dass die Antragstellerin die Anträge auf Nichtigerklärung vor Durchführung einer mündlichen Verhandlung zurückgezogen hat, weswegen sie gemäß § 340 Abs 1 Z 7 BVergG lediglich 75vH der für ihre Anträge festgesetzten Pauschalgebühr zu entrichten hat und der Mehrbetrag von Amts wegen zurückzuerstatten ist. Folge dessen war den Anträgen auf Gebührenersatz im Umfang der tatsächlich entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von insgesamt EUR 4.214 stattzugeben (siehe auch VwGH 17.09.2014, 2013/04/0082).

Zu B)

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf die grundsätzliche Bedeutung einer zu lösenden Rechtsfrage vor.