TE Bvwg Erkenntnis 2019/7/17 W278 2189589-1

W278 2189589-1/17E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. HABITZL als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX Staatsangehörige der Volksrepublik China, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 23.04.2019 zu Recht:

A) I. Der Beschwerde wird stattgegeben und festgestellt, dass gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG iVm Art. 8 EMRK eine Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig ist.

II. der Beschwerdeführerin wird gemäß § 55 Abs. 1 iVm § 54 Abs. 1 Z 1 AsylG 2005 der Aufenthaltstitel "Aufenthaltsberechtigung plus" für die Dauer von zwölf Monaten erteilt.

III. Die Spruchpunkte II. und III. des angefochtenen Bescheids werden ersatzlos behoben.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

1. Verfahrensgang:

Am XXXX .2013 wurde der Beschwerdeführerin (BF) eine Aufenthaltsbewilligung "Studierende" gütig bis 31.10.2013 erteilt, die bis 31.10.2014 verlängert wurde.

Am 19.07.2014 heiratete die BF den österreichischen Staatsbürger, XXXX , es wurde ihr der Aufenthaltstitel "Familienangehöriger" mit Gültigkeit von XXXX .2016 ausgestellt.

Am XXXX .2016 wurden die BF und Ihr Ehegatte von der LPD Vorarlberg als Beschuldigte wegen des Verdachtes der Aufenthaltsehe einvernommen. Das Ermittlungsverfahren zum Eingehen einer Aufenthaltsehe wurde am 23.01.2017 seitens des Staatsanwaltschaft XXXX eingestellt.

Mit Schreiben vom 20.01.2017 ersuchte die BH Bregenz das Bundesamt für Asyl- und Fremdenwesen (Bundesamt) um Stellungnahme, ob aufgrund des Verdachts des Vorliegens einer Aufenthaltsehe, die Prüfung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme möglich sei.

Mit dem gegenständlichen Bescheid XXXX wurde gegen die BF gemäß § 52 Abs. 4 FPG iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung erlassen (Spruchpunkt I.), gemäß § 52 Absatz 9 FPG festgestellt, dass ihre Abschiebung gemäß § 46 FPG nach China zulässig sei (Spruchpunkt II), gemäß § 55 Absatz 1 bis 3 FPG eine Frist für die freiwillige Ausreise mit 2 Wochen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung festgesetzt (Spruchpunkt III). In der Begründung wurde ausgeführt, dass die BF in Bregenz und ihr Ehemann in Wien lebe und sie kein gemeinsames Familienleben führen. Sie habe keine weiteren Familienangehörigen im Bundesgebiet und pflege auch Kontakt zu ihren Familienangehörigen in China. Da der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels der Versagungsgrund einer Aufenthaltsehe entgegenstehe, war eine Rückkehrentscheidung zu erlassen.

Gegen diesen Bescheid erhob die BF, durch ihre Rechtsvertreterin mit Schriftsatz XXXX fristgerecht Beschwerde und begründete diese sinngemäß wie folgt: Die BF sei mit einem Österreicher verheiratet und somit begünstigte Drittstaatsangehörige. Die Trennung der Wohnsitze der Ehepartner sei aus beruflicher Notwendigkeit erfolgt. Auch aufgrund ihrer Arbeit sei die BF mittleiweile in Österreich verwurzelt, eine Rückkehrentscheidung würde jedenfalls eine Verletzung nach Art. 8 EMRK darstellen.

Am 22.02.2019 brachte die BF ihre Tochter zur Welt.

Zur Ermittlung des entscheidungserheblichen Sachverhalts fand am 23.04.2019 vor dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) eine mündliche Beschwerdeverhandlung statt, in welcher die BF und ihr Ehemann als Zeuge zu ihren Lebensumständen befragt wurden. Das ordnungsgemäß geladene Bundesamt hat sich mit Schreiben vom 22.02.2019 für die Teilnahme an der Verhandlung entschuldigt.

Mittels Parteiengehör vom 11.06.2019 wurde die BF vom BVwG aufgefordert einen Staatsbürgerschaftsnachweis ihrer Tochter beizubringen und Auskunft zu geben, ob ein Scheidungs- oder Pflegschaftsverfahren anhängig sei. Am 17.06.2019 beantwortete die BF die gestellten Fragen insoweit, dass kein Pflegschafts- oder Scheidungsverfahren anhängig sei und sie sich noch nicht um einen Staatsbürgerschaftsnachweis ihres Kindes bemüht habe. Dem Bundesamt wurde das Ergebnis des Parteiengehörs nachweislich zugstellt.

Am 19.06.2019 wurde vom BVwG das Standesamt XXXX , mit dem Ersuchen um Bekanntgabe der Staatsangehörigkeit des Kindes der BF kontaktiert. Am 19.06.2019 informierte das Standesamt das BVwG, dass das Kind die österreichische Staatbürgerschaft hat.

Das Ergebnis der Beweisaufnahme bezüglich der Staatsangehörigkeit des Kindes der BF wurde sowohl der BF, als auch dem Bundesamt nachweislich zur Kenntnis gebracht.

2. Feststellungen:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Inhalt der vorliegenden Verwaltungsakte der BF; durch Einvernahme der BF und ihres Ehemanns als Zeugen im Rahmen der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 23.04.2019; durch Einsichtnahme in die von den BF und vom Zeugen vorgelegten Unterlagen, sowie durch Einholung von Auszügen aus dem ZMR, IZR, SIS, GVS und Strafregister. Demnach steht folgender Sachverhalt fest:

2.1. Die BF ist mit einem österreichischen Staatbürger verheiratet. Sie ist Staatsangehörige der Volksrepublik China. Ihre Identität steht fest. Sie ist Mutter einer unmündig minderjährigen Tochter, die österreichische Staatsbürgerin ist. Die BF lebt, gemeinsam mit ihrer Tochter von Ihrem Ehemann getrennt. Sie wird vom Ehemann nicht finanziell unterstützt. Ein Antrag auf Scheidung der Ehe im Einvernehmen wurde mittels Beschluss vom 16.02.2017 für zurückgenommen erklärt.

2.2. Die BF ist gesund.

2.3. Am 21.01.2013 wurde der BF eine Aufenthaltsbewilligung "Studierende" gütig bis 31.10.2013 erteilt, die ihr bis 31.10.2014 verlängert wurde. Seit 07.02.2013 verfügt die BF über eine aufrechte Wohnsitzmeldung im Bundesgebiet.

Mit 19.07.2014 wurde ihr aufgrund ihrer Heirat der Aufenthaltstitel "Familienangehöriger" mit Gültigkeit von XXXX .2016 erteilt.

Am 17.10.2016 wurden die BF und Ihr Ehemann von der LPD Vorarlberg als Beschuldigte wegen des Verdachtes der Aufenthaltsehe einvernommen. Das Ermittlungsverfahren zum Eingehen einer Aufenthaltsehe wurde am 23.01.2017 seitens des Staatsanwaltschaft XXXX eingestellt.

2.4. Die BF ist seit 2013 Kranken- und Sozialversichert. Seit XXXX .2015 - bis zur gesetzlichen Mutterschutzfrist bezog die BF aus Ihrer legalen Erwerbstätigkeit als Arbeiterin ein Bruttogehalt von 1437,56 Euro. Sie bewohnt eine vom Dienstgeber unentgeltlich zur Verfügung gestellte Wohung. Die BF ist selbsterhaltungsfähig.

Sie verfügt über ein Sprachzeugnis vom "Internationalen Kulturinstitut" auf dem Niveau A2 XXXX .2014. Mit der BF ist eine Unterhaltung auf Deutsch möglich.

2.5. Die BF verfügt in Österreich über ein soziales Netz, welches aus wenigen Freunden und einigen beruflichen Bekanntschaften besteht.

2.6. Die BF ist strafgerichtlich unbescholten.

2.7. In der Volksrepublik China leben weiterhin die Eltern der BF, zu welchen sie in Kontakt steht. Die BF absolvierte die Grund, sowie die Mittelschule in China und schloss eine Fachschule für Krankenpflege in China ab. Sie arbeitete zumindest 4 Jahre als Krankenschwester in China.

3. Beweiswürdigung:

3.1. Die Feststellungen zur Identität der BF wurde bereits vom Bundesamt auf Grundlage des vorgelegten Reisepasses getroffen und es besteht aufgrund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens kein Grund, an der Richtigkeit der Identität zu zweifeln. Dass die BF Mutter einer unmündigen minderjährigen Tochter ist, die die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt, ergibt sich aus der vom Standesamts- und Staatsbürgerschaftsverband XXXX ausgestellten Geburtsurkunde der Tochter vom XXXX und dem Mail des Standesamtsverbandes XXXX vom 19.06.2019. Dass die BF mit einem österreichischen Staatsbürger verheiratet ist, ergibt sich aus der Geburtsurkunde der Tochter der BF, sowie aus den glaubhaften Angaben der BF und ihres Ehemannes im Zuge der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG. Dass die BF von ihrem Ehemann getrennt lebt und von ihm keine finanzielle Unterstützung erhält, ergibt sich aus den glaubhaften Angaben des Ehemanns und der BF im Zuge der mündlichen Beschwerdeverhandlung vor dem BVwG. Dass der Antrag auf einvernehmliche Scheidung der Ehe mittels Beschluss zurückgenommen wurde, ergibt sich aus dem vom Ehemann vorgelegten Beschluss des Bezirksgerichts XXXX .

3.2. Die Feststellung, dass die BF gesund ist wird aufgrund ihrer Angaben in der mündlichen Beschwerdeverhandlung getroffen (Verhandlungsprotokoll 23.04.2019, S 4 ff).

3.3. Die Feststellungen zur Aufenthaltsdauer, Aufenthaltsberechtigung sowie zur Wohnsitzmeldung der Erstbeschwerdeführerin werden nach amtswegiger Einsichtnahme in die eingeholten Auszüge aus ZMR und IZR in Zusammenschau mit den Angaben der BF im Verfahren getroffen. Die Feststellungen zur Einvernahme als Beschuldigte und zur Verfahrenseinstellung bezüglich des Verdachts der Aufenthaltsehe werden aufgrund der im Akt einliegenden Polizeiprotokolle und der Einstellungsverfügung der XXXX (Akt S.50) getroffen.

3.4. Die Feststellung zur der Sozial- und Krankenversicherung der BF ergibt sich aus der Einsichtnahme in den von der BF vorgelegten Versicherungsdatenauszug. Dass die BF legal als Arbeiterin ein Bruttogehalt von 1437,56 Euro bis zum Beschäftigungsverbot aufgrund des Mutterschutzgesetztes bezog und eine Dienstwohnung bewohnt, ergibt sich aus der Bestätigung ihres Arbeitgebers, den vorgelegten Lohnkontoauszügen und dem Versicherungsdatenauszug vom 06.03.2019. Die Feststellung zu ihrer Selbsterhaltungsfähigkeit ergibt sich durch das nachweislich bezogene Gehalt der BF in Verbindung mit der unentgeltlichen Wohnmöglichkeit, der Weiterbeschäftigungszusage ihres Arbeitgebers (Akt S. 87) und dem gesetzlichen Kündigungsschutz für die Zeit nach dem Karenzurlaub, sowie ihren glaubhaften Angaben im Zuge der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG (Verhandlungsprotokoll S. 9f).

Die Feststellung zum Deutschzertifikat wird aufgrund des vorgelegten Zertifikats vom 30.04.2014 (Akt S.91) getroffen.

Die Feststellung, dass eine Unterhaltung auf Deutsch mit der BF möglich ist, basiert auf dem persönlichen Eindruck, den sich der erkennende Richter im Rahmen der mündlichen Beschwerdeverhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht verschaffen konnte (Verhandlungsprotokoll, S 8 f).

3.5. Die Feststellungen zum Vorhandensein eines sozialen Netzes basieren auf den Angaben der BF in der mündlichen Beschwerdeverhandlung (Verhandlungsprotokoll, S. 8 f). Diese Angaben erscheinen angesichts ihrer langen Aufenthaltsdauer im Bundesgebiet sowie angesichts der Tatsache, dass die BF im Bundesgebiet einer legalen Beschäftigung nachgegangen ist und somit zwangsläufig in Kontakt mit Arbeitskollegen gekommen sein muss, als glaubhaft.

3.6. Die Feststellung, dass die BF strafgerichtlich unbescholten ist, wird anhand von amtswegig eingeholten Auszügen aus dem Strafregister getroffen.

3.7. Die Feststellungen, dass in der Volksrepublik China weiterhin die Eltern der BF leben und zu diesen, regelmäßiger Kontakt besteht, sowie zu ihrer Ausbildung und Berufserfahrung in ihrem Herkunftsstaat, werden aufgrund der glaubhaften, widerspruchsfreien Angaben der BF in der mündlichen Beschwerdeverhandlung (Verhandlungsprotokoll S 5.) getroffen.

4. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A)

4.1. Zum Nichtvorliegen der Voraussetzungen der Rückkehrentscheidung und der Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8

EMRK

§ 52 Abs.4 FPG lautet:

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1. nachträglich ein Versagungsgrund gemäß § 60 AsylG 2005 oder § 11 Abs. 1 und 2 NAG eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels entgegengestanden wäre,

1a. nachträglich ein Versagungsgrund eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Einreisetitels entgegengestanden wäre oder eine Voraussetzung gemäß § 31 Abs. 1 wegfällt, die für die erlaubte visumfreie Einreise oder den rechtmäßigen Aufenthalt erforderlich ist,

2. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1 oder 2 NAG erteilt wurde, er der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht und im ersten Jahr seiner Niederlassung mehr als vier Monate keiner erlaubten unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

3. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1 oder 2 NAG erteilt wurde, er länger als ein Jahr aber kürzer als fünf Jahre im Bundesgebiet niedergelassen ist und während der Dauer eines Jahres nahezu ununterbrochen keiner erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

4. der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund (§ 11 Abs. 1 und 2 NAG) entgegensteht oder

5. das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 Integrationsgesetz (IntG), BGBl. I Nr. 68/2017, aus Gründen, die ausschließlich vom Drittstaatsangehörigen zu vertreten sind, nicht rechtzeitig erfüllt wurde.

Gemäß § 55 AsylG 2005 ist im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine "Aufenthaltsberechtigung plus" zu erteilen, wenn dies gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist und der Drittstaatsangehörige das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 Integrationsgesetz (IntG), BGBl. I Nr. 68/2017, erfüllt hat oder zum Entscheidungszeitpunkt eine erlaubte Erwerbstätigkeit ausübt, mit deren Einkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (§ 5 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955) erreicht wird. Liegt nur die Voraussetzung des Abs. 1 Z 1 vor, ist eine "Aufenthaltsberechtigung" zu erteilen.

Gemäß § 9 BFA-VG, auf welchen § 55 Abs. 1 Z 1 AsylG 2005 verweist, sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:

"1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist."

Gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

In Hinblick darauf ist eine Interessenabwägung dahingehend durchzuführen, ob durch diese Rückkehrentscheidung einen unstatthaften Eingriff in das Recht der BF auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens gemäß Art. 8 EMRK bedeuten würde:

Bei Beurteilung der Frage, ob die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 55 AsylG 2005 zur Aufrechterhaltung des Privat- und/oder Familienlebens iSd Art. 8 MRK geboten ist bzw. ob die Erlassung einer Rückkehrentscheidung einen unverhältnismäßigen Eingriff in die nach Art. 8 MRK geschützten Rechte darstellt, ist unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles eine gewichtende Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Aufenthaltsbeendigung mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen des Fremden, insbesondere unter Berücksichtigung der in § 9 Abs. 2 BFA-VG 2014 genannten Kriterien und unter Einbeziehung der sich aus § 9 Abs. 3 BFA-VG 2014 ergebenden Wertungen, in Form einer Gesamtbetrachtung vorzunehmen (VwGH 08.11.2018, Ra 2016/22/0120).

Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jede Person Anspruch auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihres Briefverkehrs.

Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur statthaft, insoweit ein Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Bei der Setzung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme, wie sie eine Ausweisung eines Fremden darstellt, kann ein ungerechtfertigter Eingriff in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens des Fremden iSd. Art. 8 Abs. 1 EMRK vorliegen. Daher muss überprüft werden, ob die Ausweisung einen Eingriff und in weiterer Folge eine Verletzung des Privat- und/oder Familienlebens des Fremden darstellt:

Zu den in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) zu Art. 8 EMRK entwickelten Grundsätzen zählt unter anderem, dass das durch Art. 8 EMRK gewährleistete Recht auf Achtung des Familienlebens, das Vorhandensein einer "Familie" voraussetzt. Der Begriff des "Familienlebens" in Art. 8 EMRK umfasst nicht nur die Kernfamilie von Eltern und (minderjährigen) Kindern bzw. von verheirateten Ehegatten, sondern auch andere nahe verwandtschaftliche Beziehungen, sofern diese Beziehungen eine hinreichende Intensität für die Annahme einer familiären Beziehung iSd. Art. 8 EMRK erreichen. Der EGMR unterscheidet in seiner Rechtsprechung nicht zwischen einer ehelichen Familie (sog. "legitimate family" bzw. "famille légitime") oder einer unehelichen Familie ("illegitimate family" bzw. "famille naturelle"), sondern stellt auf das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens ab (siehe EGMR 13.06.1979, Marckx, EuGRZ 1979, 454; 18.12.1986, Johnston u.a., EuGRZ 1987, 313; 26.05.1994, Keegan, EuGRZ 1995, 113; 12.07.2001 [GK], K. u. T., Zl. 25702/94; 20.01.2009, Serife Yigit, Zl. 03976/05). Als Kriterien für die Beurteilung, ob eine Beziehung im Einzelfall einem Familienleben iSd. Art. 8 EMRK entspricht, kommen tatsächliche Anhaltspunkte in Frage, wie etwa das Vorliegen eines gemeinsamen Haushaltes, die Art und die Dauer der Beziehung sowie das Interesse und die Bindung der Partner aneinander, etwa durch gemeinsame Kinder, oder andere Umstände, wie etwa die Gewährung von Unterhaltsleistungen (EGMR 22.04.1997, X., Y. und Z., Zl. 21830/93; 22.12.2004, Merger u. Cros, Zl. 68864/01). So verlangt der EGMR auch das Vorliegen besonderer Elemente der Abhängigkeit, die über die übliche emotionale Bindung hinausgeht (siehe Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention3 [2008] 197 ff.). In der bisherigen Spruchpraxis des EGMR wurden als unter dem Blickwinkel des Art. 8 EMRK zu schützende Beziehungen bereits solche zwischen Enkel und Großeltern (EGMR 13.06.1979, Marckx, EuGRZ 1979, 458; auch EKMR 07.12.1981, B 9071/80, X-Schweiz, EuGRZ 1983, 19), zwischen Geschwistern (EKMR 14.03.1980, B 8986/80, EuGRZ 1982, 311) und zwischen Onkel bzw. Tante und Neffen bzw. Nichten (EKMR 19.07.1968, 3110/67, Yb 11, 494 (518); EKMR 28.02.1979, 7912/77, EuGRZ 1981/118; EKMR 05.07.1979, B 8353/78, EuGRZ 1981, 120) anerkannt, sofern eine gewisse Beziehungsintensität vorliegt (vgl. Baumgartner, ÖJZ 1998, 761; Rosenmayer, ZfV 1988, 1). Das Kriterium einer gewissen Beziehungsintensität wurde von der Europäischen Kommission für Menschenrechte auch für die Beziehung zwischen Eltern und erwachsenen Kindern gefordert (EKMR 06.10.1981, B 9202/80, EuGRZ 1983, 215). Das Zusammenleben und die Bindung von Partnern, die auf einer gleichgeschlechtlichen Beziehung beruhen, fallen jedoch nicht unter den Begriff des Familienlebens iSd. Art. 8 EMRK (EGMR 10.05.2001, Mata Estevez, Zl. 56501/00).

Wie der Verfassungsgerichtshof (VfGH) bereits in zwei Erkenntnissen vom 29.09.2007, Zl. B 328/07 und Zl. B 1150/07, dargelegt hat, sind die Behörden stets dazu verpflichtet, das öffentliche Interesse an der Aufenthaltsbeendigung gegen die persönlichen Interessen des Fremden an einem weiteren Verbleib in Österreich am Maßstab des Art. 8 EMRK abzuwägen, wenn sie eine Ausweisung verfügt. In den zitierten Entscheidungen wurden vom VfGH auch unterschiedliche - in der Judikatur des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) fallbezogen entwickelte - Kriterien aufgezeigt, die in jedem Einzelfall bei Vornahme einer solchen Interessenabwägung zu beachten sind und als Ergebnis einer Gesamtbetrachtung dazu führen können, dass Art. 8 EMRK einer Ausweisung entgegensteht:

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die Aufenthaltsdauer, die vom EGMR an keine fixen zeitlichen Vorgaben geknüpft wird (EGMR 31.01.2006, Rodrigues da Silva und Hoogkamer, Zl. 50435/99, ÖJZ 2006, 738 = EuGRZ 2006, 562; 16.09.2004, Ghiban, Zl. 11103/03, NVwZ 2005, 1046),

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das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens (EGMR 28.05.1985, Abdulaziz ua., Zl. 9214/80, 9473/81, 9474/81, EuGRZ 1985, 567; 20.06.2002, Al-Nashif, Zl. 50963/99, ÖJZ 2003, 344; 22.04.1997, X, Y und Z, Zl. 21830/93, ÖJZ 1998, 271) und dessen Intensität (EGMR 02.08.2001, Boultif, Zl. 54273/00),

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die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

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den Grad der Integration des Fremden, der sich in intensiven Bindungen zu Verwandten und Freunden, der Selbsterhaltungsfähigkeit, der Schulausbildung, der Berufsausbildung, der Teilnahme am sozialen Leben, der Beschäftigung und ähnlichen Umständen manifestiert (vgl. EGMR 04.10.2001, Adam, Zl. 43359/98, EuGRZ 2002, 582; 09.10.2003, Slivenko, Zl. 48321/99, EuGRZ 2006, 560; 16.06.2005, Sisojeva, Zl. 60654/00, EuGRZ 2006, 554; vgl. auch VwGH 05.07.2005, Zl. 2004/21/0124; 11.10.2005, Zl. 2002/21/0124),

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die Bindungen zum Heimatstaat,

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die strafgerichtliche Unbescholtenheit, aber auch Verstöße gegen das Einwanderungsrecht und Erfordernisse der öffentlichen Ordnung (vgl. zB EGMR 24.11.1998, Mitchell, Zl. 40447/98; 11.04.2006, Useinov, Zl. 61292/00), sowie

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auch die Frage, ob das Privat- und Familienleben in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren (EGMR 24.11.1998, Mitchell, Zl. 40447/98; 05.09.2000, Solomon, Zl. 44328/98; 31.01.2006, Rodrigues da Silva und Hoogkamer, Zl. 50435/99, ÖJZ 2006, 738 = EuGRZ 2006, 562; 31.07.2008, Omoregie ua., Zl. 265/07).

Der BF wurde der ausgestellte Aufenthaltstitel "Familienangehöriger" mit Gültigkeit bis XXXX .2016 von der zuständigen BH nicht verlängert, sondern das Bundesamt über das Fehlen von Erteilungsvoraussetzungen eines Aufenthaltstitels, aufgrund des Verdachts des Vorliegens einer Aufenthaltsehe informiert. Das Bundesamt kam nach einem Ermittlungsverfahren zum Schluss, dass eine Rückkehrentscheidung keinen unzulässigen Eingriff in das Recht der BF auf das Familienleben darstelle, da die BF mit ihrem Ehemann kein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK führe und sie daher die Voraussetzungen für einen weiteren Aufenthaltstitel nicht erfülle. Das Bundesamt führt im gegenständlichen Bescheid folgerichtig aus, dass gemäß § 52 Abs. 4 Ziff. 4 FPG der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund gemäß § 11 NAG, im Falle einer Aufenthaltsehe entgegenstünde. Gemäß § 30 NAG dürfen Ehegatten, die ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht führen, sich für die Erteilung und Beibehaltung von Aufenthaltstiteln nicht auf die Ehe berufen. Das vom BVwG durchgeführte Ermittlungsverfahren, insbesondere die durchgeführte mündliche Beschwerdeverhandlung brachte - wie beweiswürdigend ausgeführt - ebenfalls das Ergebnis, dass kein gemeinsames Familienleben zwischen den Ehepartnern vorliegt und somit diesbezüglich den Ausführungen des Bundesamts zu folgen ist.

Aufgrund des Umstandes, dass die BF am 22.02.2019 eine Tochter, die österreichische Staatsbürgerin ist, zur Welt brachte, muss das Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nunmehr auch in Bezug auf das unmündig minderjährige Kind geprüft werden.

Die BF lebt mit ihrer Tochter zusammen, und ist für sie unterhaltspflichtig. Wie beweiswürdigend ausgeführt lebt sie von ihrem Ehemann getrennt und wird von diesem finanziell nicht unterstützt. Die Aufenthaltsbeendigung der BF würde somit die Trennung von ihrer Tochter bedeuten und einen schwerwiegenden Eingriff in das in Österreich entfaltete Familienleben bedeuten, der sich in Gesamtbetrachtung aller maßgeblichen Umstände als nicht statthaft erweist. Hier ist insbesondere das Kindeswohl der unmündig minderjährigen Tochter der BF im Säuglingsalter, in die Interessensabwägung miteinzubeziehen.

Die BF befinden sich seit etwa sechs Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet. Der Aufenthalt der BF ist jedenfalls als lang andauernd zu beurteilen und nimmt eine starke Gewichtung in der Interessenabwägung ein. Der Aufenthalt war zuerst auf das Studium der BF, das sie abgebrochen hat und in weiterer Folge auf die Ehe mit einem österreichischen Staatbürger gestützt, mit dem sie nicht mehr zusammenlebt. Die BF nutzte die Zeit ihres Aufenthalts, um die deutsche Sprache auf (zumindest) A2-Niveau zu lernen; sie kann sich heute im Alltag flüssig verständigen und hat jedenfalls über das Grundvokabular hinausgehende Sprachkenntnisse. Weiters schuf sie sich ein soziales Netz an Freunden und vermochte sie ihre Selbsterhaltungsfähigkeit in Österreich durch eigene legale Arbeit herzustellen. Wie beweiswürdigend ausgeführt, ist auch nach Beendigung ihrer Elternkarenz davon auszugehen, dass die BF nicht auf staatliche Unterstützung angewiesen sein wird. Umgekehrt ist festzustellen, dass noch soziale Bindungen zu ihren Eltern im Herkunftsstaat vorliegen und sie den überwiegenden Teil ihres Lebens in der Volksrepublik China verbracht hat. Sie wurde dort sozialisiert und setzte die genannten Integrationsschritte im vollen Bewusstsein, dass ihr Aufenthalt im Bundesgebiet zunächst unsicherer Natur war.

In der Gesamtbetrachtung überwiegen dennoch die Interessen der BF an der Fortführung ihres Familien- und Privatlebens in Österreich, dem öffentlichen Interesse an der Aufenthaltsbeendigung. Insbesondere sind die Interessen der BF an der Fortführung des Zusammenlebens mit ihrer minderjährigen Tochter im Sinne der zu berücksichtigenden Schutzwürdigkeit ihres Familienlebens und vor allem des Kindeswohls maßgeblich überwiegend (Vgl. EuGH vom 08.03.2011 C-34/09 (Zambrano)). Dass die öffentlichen Interessen an der Erlassung einer Rückkehrentscheidung der - strafrechtlich unbescholtenen, selbsterhaltungsfähigen - BF noch zusätzlich in irgendeiner Weise besonders erhöht wären, wurde durch die belangte Behörde - die an der mündlichen Verhandlung nicht teilnahm und auch keine Stellungnahme zu dem neu hervorgekommenen Umstand der Geburt des Kindes abgab - im Verfahren nicht dargetan.

Da eine Rückkehrentscheidung einen unverhältnismäßigen, seinem Wesen nach nicht bloß vorübergehenden Eingriff in das durch Art. 8 EMRK geschützte Privat- und Familienleben der Beschwerdeführer bedeuten würde, ist die Rückkehrentscheidung gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG unzulässig.

Im Sinne dieser zugunsten der Beschwerdeführerinnen ausfallenden Interessenabwägung nach Art. 8 Abs. 2 EMRK ist der Beschwerde stattzugeben und ihnen ein Aufenthaltstitel nach § 55 AsylG 2005 zu erteilen.

Die Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 Z 1 AsylG 2005 sind somit erfüllt.

§ 55 AsylG 2005 Aufenthaltstitel aus Gründen des Art. 8 EMRK lautet:

(1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine "Aufenthaltsberechtigung plus" zu erteilen, wenn

1. dies gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist und

2. der Drittstaatsangehörige das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 Integrationsgesetz (IntG), BGBl. I Nr. 68/2017, erfüllt hat oder zum Entscheidungszeitpunkt eine erlaubte Erwerbstätigkeit ausübt, mit deren Einkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (§ 5 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955) erreicht wird.

(2) Liegt nur die Voraussetzung des Abs. 1 Z 1 vor, ist eine "Aufenthaltsberechtigung" zu erteilen.

Erteilungsvoraussetzung für eine "Aufenthaltsberechtigung plus" ist nicht nur, dass die Erteilung zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens iSd Art. 8 EMRK geboten ist, sondern auch dass einer der beiden Fälle des § 55 Abs. 1 Z 2 AsylG 2005 erfüllt ist.

Wie zuvor beweiswürdigend ausgeführt, übt die BF eine - lediglich durch die gesetzliche Schutzfrist aufgrund der Kindesgeburt unterbrochene - erlaubte Erwerbstätigkeit aus, mit deren Einkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze iSd § 5 Abs. 2 ASVG erreicht wird. Somit ist § 55 Abs. 1 Z 2 zweiter Fall AsylG 2005 als erfüllt anzusehen.

Damit ist eine der alternativen Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 Z 2 AsylG 2005 erfüllt und der BF gemäß § 55 Abs. 2 AsylG 2005 eine "Aufenthaltsberechtigung plus" zu erteilen.

Die Spruchpunkte II. und III. des angefochtenen Bescheids sind aufgrund der Erteilung des Aufenthaltstitels ersatzlos zu beheben.

Zu Spruchteil B)

4.2. Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen

Bei der Beurteilung, ob die Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig ist, war eine Interessenabwägung im Einzelfall unter Berücksichtigung des Familien- und Privatlebens und der langen Aufenthaltsdauer der BF vorzunehmen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf die oben angeführte ständige Rechtsprechung der Höchstgerichte bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.