TE OGH 2019/8/29 8ObA44/19g

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Johanna Biereder (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Werner Krachler (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*****, vertreten durch SIEMER – SIEGL – FÜREDER & PARTNER RECHTSANWÄLTE in Wien, gegen die beklagte Partei e***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Paul Bauer & Dr. Anton Triendl & Dr. Andreas Ruetz, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen Erteilung einer Zustimmung, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 29. April 2019, GZ 9 Ra 24/19v-16, mit dem das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Arbeits- und Sozialgericht vom 11. September 2018, GZ 5 Cga 29/18p-11, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 6. Februar 2019, GZ 5 Cga 29/18p-12, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Rekurs der beklagten Partei wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.489,86 EUR (darin 248,31 EUR USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Der Kläger war vom 1. 10. 2016 bis zur Dienstgeberkündigung per 28. 2. 2018 als Kundenbetreuer bei der S***** GmbH angestellt, für die er auch schon im August sowie September 2016 über die Initiative 50+ gearbeitet hatte, nachdem er zwischen 1. 4. 2016 und 31. 7. 2016 als Selbständiger tätig gewesen war. Während dieses gesamten Zeitraums stand dem Kläger (wie auch schon zuvor) die Nutzung der Mobiltelefonnummer 0664 *****, die über sein Betreiben im Juni 2016 von seiner vormaligen Arbeitgeberin, der e***** GmbH, auf die S***** GmbH übertragen worden war, sowohl privat als auch zur Kontaktaufnahme mit Kunden zur Verfügung; er gab ausschließlich diese Nummer Kunden für die Kontaktaufnahme mit ihm oder der Beklagten bekannt. Die Kosten für die Nutzung dieser Nummer wurden [ab 1. 4. 2016; ./2] von der S***** GmbH getragen. Der Kläger und die S***** GmbH trafen keine Vereinbarung über diese Rufnummer für den Fall der Beendigung der Zusammenarbeit bzw des Dienstverhältnisses.

Mit Verschmelzungsvertrag vom 25. 6. 2018 wurde die e***** GmbH (vormalige Arbeitgeberin des Klägers) als übernehmende Gesellschaft mit der S***** GmbH (spätere Arbeitgeberin des Klägers) als übertragende Gesellschaft verschmolzen.

Das Erstgericht wies das auf Zustimmung zur Rückportierung der Rufnummer 0664 ***** auf den Kläger durch geschäftlich gefertigte Mitunterzeichnung am NÜVI-Antrag und auf Vornahme sämtlicher sonstiger zur Rückportierung notwendiger Handlungen durch die Beklagte gerichtete Begehren ab.

Das Berufungsgericht hob über Berufung des Klägers das angefochtene Ersturteil auf und verwies die Arbeitsrechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es erklärte den Rekurs an den Obersten Gerichtshof für zulässig, weil
– soweit überblickbar – eine Rechtsprechung zur Rückübertragung des öffentlich-rechtlichen Nutzungsrechts an einer Telefonnummer an den Dienstnehmer bei Beendigung des Dienstverhältnisses nicht bestehe.

Gegen die Berufungsentscheidung richtet sich der Rekurs der Beklagten mit dem Abänderungsantrag, das klageabweisende Ersturteil wiederherzustellen.

Der Kläger beantragt in seiner Rekursbeantwortung, den Rekurs der Beklagten zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.

Der Rekurs der Beklagten ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts (RIS-Justiz RS0043685 [T6]) mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig. Die Zurückweisung des Rekurses kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 528a iVm § 510 Abs 3 letzter Satz ZPO; RS0043691).

1. Ob ein Vertrag im Einzelfall richtig ausgelegt wurde, stellt nur dann eine erhebliche Rechtsfrage dar, wenn infolge einer wesentlichen Verkennung der Rechtslage ein unvertretbares Auslegungsergebnis erzielt wurde (RS0042936). Dies gilt auch für die ergänzende Vertragsauslegung (RS0042936 [T41]; RS0044358 [T41]).

2.1 Das Berufungsgericht ging davon aus, dass die fehlende Regelung über die Rückportierung der letztlich vom Kläger abgeleiteten Nutzungsrechte an der Mobiltelefonnummer für den Fall der Beendigung des Dienstverhältnisses hier eine Vertragslücke darstelle. Diese Lücke sei nach dem hypothetischen Parteiwillen angesichts der auch privaten Nutzung der Nummer durch den Kläger dahin zu schließen, dass für den Fall der Beendigung des Dienstverhältnisses eine Portierung der Nummer auf den Kläger stattfinden sollte.

2.2 Dieses Ergebnis ist schon deshalb gut vertretbar, weil der Kläger nach den Feststellungen die (von ihm seit vielen Jahren privat und beruflich genutzte) Mobiltelefonnummer (und damit die über diese Nummer laufenden Kundenkontakte) in das Dienstverhältnis mit der S***** GmbH einbrachte. Die dem Kläger bereits während seines Dienstverhältnisses zur e***** GmbH als Nutzer zugeordnete Nummer war ihm bei Beendigung dieses Dienstverhältnisses von seiner vormaligen Arbeitgeberin als Privatnummer überlassen und über sein Betreiben direkt der S***** GmbH übertragen worden. Zu diesem Zeitpunkt hatten der Kläger und der ehemalige Geschäftsführer der S***** GmbH allerdings schon vereinbart, dass der Kläger bei der S***** GmbH in einem Angestelltenverhältnis arbeiten sollte, auch wenn die Anstellung tatsächlich erst später erfolgte. Ein Konnex zwischen der Portierung der Mobiltelefonnummer auf die S***** GmbH und dem (geplanten) Dienstverhältnis des Klägers zu dieser ist damit evident. Trotz dieser Portierung blieb die Mobiltelefonnummer (inter partes) immer mit der Person des Klägers verknüpft, was sich nicht zuletzt darin zeigt, dass die S***** GmbH die Kosten für die Nutzung der Nummer durch den Kläger auch in einem Zeitraum trug, in dem der Kläger noch gar nicht bei ihr angestellt war, diese Nummer aber nutzte. Damit liegt die Annahme des Berufungsgerichts nahe, dass redliche Vertragsparteien auch bei Beendigung der Zusammenarbeit bzw des Dienstverhältnisses die (faktische) Zuordnung der Mobiltelefonnummer zum Kläger nicht aufgehoben und daher deren Übertragung auf den Kläger vorgesehen hätten, wenn sie diesen Konfliktfall bedacht hätten.

2.3 Ergänzende Vertragsauslegung setzt (nur) voraus, dass nach Abschluss des Vertrags ein Konfliktfall auftritt, den die Parteien nicht bedachten und daher auch nicht ausdrücklich regelten (RS0017758; RS0017829; RS0017899). Darauf, ob den Parteien das Eintreten des Konflikts vorhersehbar war, kommt es für die Bejahung der ergänzenden Vertragsauslegung nicht an (RS0017829 [T6]).

Der (letztlich gescheiterte) Plan der Parteien, der Kläger werde die Beklagte und damit deren sämtliche Rechte und Pflichten durch Unternehmenskauf übernehmen, ist nur ein Indiz dafür, dass die Parteien das Eintreten des Problems nicht vorhersahen. Ob diese Idee schon zum Zeitpunkt des Abschlusses des Dienstvertrags bestand oder nicht, ist daher entgegen der Meinung der Beklagten unerheblich.

3.1 Nach § 66 TKG 2003 sind mit der Zuteilung von Kommunikationsparametern keine ausschließlichen Rechte (wie Besitz- oder Eigentumsrechte), sondern bloß (öffentlich-rechtliche) Nutzungsrechte verbunden (Kuttner/Alge in Riesz/Schilchegger, TKG [2016] § 66 Rz 1; Feiel/Lehofer, TKG 2003 [2004] 227).

Die Revisionswerberin verweist richtig darauf, dass einem Teilnehmer das Nutzungsrecht an seiner Telefonnummer im Regelfall nicht direkt zugeteilt wird. Allerdings hat der Teilnehmer ein vom Nutzungsrecht des Betreibers des Kommunikationsdienstes abgeleitetes Recht, das insbesondere darin besteht, die Telefonnummer für abgehende und ankommende Verbindungen zu verwenden und diese gemäß § 23 TKG 2003 portieren zu lassen. Das Recht auf Portierung kann bewirken, dass ein Teilnehmer ein abgeleitetes Recht mitnimmt und der ursprüngliche Nutzungsberechtigte dadurch ihm zugewiesene Rechte verliert (vgl Ruhle/Freund/Kronegger/Schwarz, Das neue österreichische Telekommunikations- und Rundfunkrecht [2004] 417).

Ein vom ursprünglichen Zuteilungsakt der Regulierungsbehörde losgelöstes abgeleitetes Nutzungsrecht des Teilnehmers an seiner Telefonnummer ist aus diesem Grund nicht ausgeschlossen.

3.2 § 65 Abs 5 TKG 2003 bestimmt, dass Nutzungsrechte nicht frei übertragbar sind. Über Antrag des Zuteilungsinhabers ist das Nutzungsrecht von der Regulierungsbehörde in einem Verfahren gemäß § 65 Abs 3 TKG 2003 auf einen anderen Nutzer oder Betreiber eines Kommunikationsnetzes oder -dienstes zu übertragen. Davon sind jedoch Fälle der Nummernübertragung explizit ausgenommen, für die § 23 TKG 2003 iVm der Nummernübertragungsverordnung 2012 eigene Regelungen trifft (Kuttner/Alge aaO § 65 Rz 2; Ruhle/Freund/Kronegger/Schwarz aaO 426).

3.3 Eine erhebliche Rechtsfrage stellt sich im konkreten Fall vor dem Hintergrund dieser Bestimmungen nicht, weil der Kläger von der Beklagten nicht die Weitergabe ihres (öffentlich-rechtlichen) Nutzungsrechts an der Mobiltelefonnummer begehrt, wie der Zulassungsausspruch des Berufungsgerichts nahe legen könnte, sondern ihre Zustimmung bzw Mitwirkung in einem Verfahren mit den Betreibern der beteiligten Kommunikationsdienste erzwingen will, das letztlich zu einer Übertragung der Rufnummer auf ihn führen soll. Zu einer solchen Zustimmung/Mitwirkung kann sich die Beklagte aber zivilrechtlich verpflichten, ohne dass dem das Telekommunikationsrecht entgegenstünde.

4.1 Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang das Klagebegehren für erörterungsbedürftig erachtet, weil der Kläger darin einen – Bestandteil der Klage bildenden – „NÜVI-Antrag“ nennt, ohne diesen vorzulegen, und unbestimmt bleibt, zu welchen „sonst notwendigen Handlungen zur Rückportierung der Rufnummer“ die Beklagte verpflichtet werden soll. Die Beklagte rügt diese der Aufhebung des Ersturteils zugrundeliegende Ansicht als unrichtige rechtliche Beurteilung, habe sie die mangelnde Bestimmtheit des Klagebegehrens doch bereits in einem ihrer vorbereitenden Schriftsätze eingewandt.

4.2 Fragen der Auslegung des Vorbringens sind stets von den Umständen des Einzelfalls abhängig und begründen regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO (RS0042828 ua). Auch damit im Zusammenhang stehende gerichtliche Erörterungen und die Beurteilung, inwieweit der Kläger auf einer bestimmten Fassung seines Klagebegehrens beharrt und daher kein bloßes Versehen vorliegt, hängen von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab (9 ObA 110/10g). Dem Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts liegt schon deshalb kein krasser Fehler zugrunde, weil die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren tatsächlich nie bemängelt hat, dass der Kläger den „NÜVI-Antrag“ nicht vorgelegt hat und die Formulierung „sämtliche sonst notwendige Handlungen“ in diesem Zusammenhang gesehen werden kann.

5. Das Rechtsmittel war daher zurückzuweisen.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf den § 2 ASGG, §§ 41, 50 ZPO. Der Kläger hat auf die Unzulässigkeit des Rekurses der Beklagten in seiner Rekursbeantwortung hingewiesen (RS0123222 [T8]).