TE Lvwg Erkenntnis 2016/10/10 LVwG 42.19-1736/2016

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch die Richterin Mag. Schermann über die Beschwerde der Dr. M I, geb. xx, vertreten durch G & P Rechtsanwälte GmbH, M, G, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Steiermark vom 31.05.2016, GZ: SVA2/Fe-190/2016-Tr,

z u R e c h t e r k a n n t:

I.     Gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) iVm §§ 7, 24, 25 und 26 Führerscheingesetz (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997 idF BGBl. I Nr. 68/2016 wird die Beschwerde

a b g e w i e s e n.

II.    Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit dem bekämpften Bescheid hat die Landespolizeidirektion Steiermark der Beschwerdeführerin die Lenkberechtigung, ausgestellt von der BPD Graz am 26.07.2011, Zl. 11272411, für die Klassen AM und B für den Zeitraum von sechs Monaten, gerechnet ab der vorläufigen Abnahme des Führerscheins (26.04.2016), das ist bis einschließlich 26.10.2016 entzogen. Gleichzeitig wurden begleitende Maßnahmen – Nachschulung, verkehrspsychologische Untersuchung, amtsärztliches Gutachten – angeordnet und die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Beschwerde gemäß § 13 Abs 2 VwGVG ausgeschlossen.

Begründend wurde ausgeführt, die Beschwerdeführerin habe eine Übertretung nach § 99 Abs 1 StVO gesetzt. Sie habe am 25.04.2016 um 23.25 Uhr in Graz das Kraftfahrzeug mit dem Kennzeichen X vermutlich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt. Bei der anschließenden Amtshandlung habe sie die Untersuchung auf Alkoholgehalt verweigert, obwohl sie von einem Straßenaufsichtsorgan hiezu aufgefordert worden sei. Durch die Weigerung der Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, habe sie die Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs 1 lit b begangen. Es liege daher eine gemäß § 7 Abs 3 Z 1 FSG bestimmte Tatsache vor, bei deren Vorliegen der Gesetzgeber eine Verkehrsunzuverlässigkeit annehme. Da bei der erstmaligen Begehung eines Deliktes gemäß § 99 Abs 1 StVO die Lenkberechtigung auf die Dauer von mindestens sechs Monaten zu entziehen sei, entfalle auch eine Wertung gemäß § 7 Abs 4 FSG. Die begleitenden Maßnahmen seien nach § 24 Abs 3 FSG anzuordnen gewesen.

Rechtzeitig hat Frau Dr. I, rechtsfreundlich vertreten, Beschwerde erhoben und den Bescheid seinem gesamten Umfang nach bekämpft. Begründend wurde ausgeführt, dass keine Verdachtsgründe dafür aktenkundig seien, dass sie ihr Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe. Die Anzeige des Zeugen P hätten dafür keine Anhaltspunkte geliefert. Sie habe den einschreitenden Polizeibeamten die Gründe ihrer Alkoholisierung genannt. Der Nachtrunk werde von der Behörde nicht in Frage gestellt. Die Amtshandlung sei darauf hinausgelaufen zu untersuchen, ob sie sich zuhause, also im privaten Bereich, in dem die StVO irrelevant sei, in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand versetzt habe. Dies rechtfertige keinen Alkotest. Eine Weigerung sei nicht tatbestandlich im Sinne der im Bescheid genannten Normen. Sie verstehe nicht, weshalb die Beamten ihr nicht die Möglichkeit zur Durchführung des Alkotests eingeräumt hätten, da sie sich ja kurze Zeit nach der Amtshandlung bei ihr zuhause genau zu jener Inspektion begeben habe, bei der (ohnedies) der Test gemacht hätten werden sollen. Bei dieser Betrachtung habe nicht sie den Alkotest verweigert, sondern die Behörde. Es liege keine Weigerung im Rechtssinne vor. Auch sie sei von den Beamten über die Folgen einer Weigerung des Tests inhaltlich unrichtig aufgeklärt worden. Nach der Aktenlage hätten die Beamten außerdem erst nach der Weigerung ihre unvollständige Rechtsbelehrung erstattet. Der Entzug des Führerscheins auf sechs Monate resultiere aus der in § 26 Abs 2 Z 1 iVm § 99 Abs 1 StVO vorgesehenen „Automatik“, näherhin der Fiktion einer Alkoholisierung mit 1,6 Promille beim Lenken eines Fahrzeuges im Weigerungsfalle. Aktenkundige Tatsache sei aber, dass sie nicht in diesem Ausmaß alkoholisiert gewesen sei. Der Bescheid verstöße daher insoweit gegen Art. 6 EMRK, weil es kein „fair trial“ gebe, sondern die Fiktion einer Tathandlung. Es wurde der Antrag gestellt, der Beschwerde Folge zu geben, den Bescheid ersatzlos zu beheben, in eventu den Bescheid aufzuheben und die Behörde erster Instanz mit neuerlicher Entscheidung nach Verfahrensergänzung zu beauftragen. Weiters wurde der Antrag gestellt, die Landespolizeidirektion Steiermark in eventu das Landesverwaltungsgericht Steiermark wolle der Beschwerde bis zum Vorliegen der Entscheidung hierüber aufschiebende Wirkung zuerkennen und ihr den Führerschein bis zu diesem Zeitpunkt wieder ausfolgen bzw. eine Ausfolgung anordnen. Die Beschwerdeführerin hat ihren Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung am 07.07.2016 zurückgezogen.

Am 27.09.2016 wurde eine öffentlich mündliche Verhandlung durchgeführt. Die Beschwerdeführerin wurde im Beisein ihres Rechtsvertreters befragt und als Zeugen wurden RI H L und A P einvernommen. Von folgenden verfahrenswesentlichen Feststellungen ist auch unter Bedachtnahme auf jene Unterlagen und Dokumente, auf die in der Verhandlung Bezug genommen wurde, auszugehen:

Die Beschwerdeführerin organisierte am 25.04.2016 als Geschäftsführerin des Förderkreises der G O in der G O eine Benefizveranstaltung. Bereits am Nachmittag begannen die Vorbereitungsarbeiten, abends gab es ein Essen und endete die Veranstaltung für die Beschwerdeführerin mit anschließendem Aufräumen. Während der Veranstaltung hat die Beschwerdeführerin auch alkoholische Getränke konsumiert und wenig gegessen. Etwa kurz nach 23.00 Uhr verließ die Beschwerdeführerin zeitgleich mit ihrem Gatten, Dr. A I, der die Veranstaltung ebenfalls besucht hatte, die G O und fuhr mit dem auf ihren Gatten zugelassenen PKW, VW Sharan, mit dem amtlichen Kennzeichen X nachhause, in G, T. Der Gatte der Beschwerdeführerin begab sich noch in sein nahe gelegenes Büro und fuhr danach mit seinem weiteren Fahrzeug, einem Audi, ebenfalls nachhause.

A P, der kurz nach 23.00 Uhr, auf der Fahrt von der Münzgrabenstraße Rot-Kreuz-Station nach Weiz war, fiel der von der Beschwerdeführerin gelenkte PKW in der Leonhardstraße auf, da kein Licht eingeschaltet war. Als die Beschwerdeführerin im Kreuzungsbereich Auersberggasse/Hilmteichstraße trotz Vorschriftszeichen „Vorrang geben“ ohne Verringerung der Geschwindigkeit und unter Benutzung der Gegenfahrbahn in die Hilmteichstraße in Fahrtrichtung Mariatrost einbog, verständigte der Zeuge P die Polizei; er teilte der Polizei während der Weiterfahrt auch mit, dass das Fahrzeug teilweise fahrbahnmittig unterwegs sei und offensichtlich mit erhöhter Geschwindigkeit, da sich der Abstand zu seinem PKW weiter vergrößere und er selbst eine konstante Geschwindigkeit von etwa 50 bis 55 km/h einhalte.

Um 23.27 Uhr erhielten Insp. L, Insp. W und VP E (Streife „Schmiedgasse 1“) von der Landesleitzentrale den Funkspruch, dass ein Fahrzeuglenker ohne Licht, mit überhöhter Geschwindigkeit und teilweise auf der Gegenfahrbahn die Hilmteichstraße in Richtung Mariatrost gefahren sei und der Verdacht der Alkoholisierung vorliege. Über das Kennzeichen wurde der Zulassungsbesitzer des Fahrzeuges und die Wohnadresse T in G ermittelt. Um 23.42 Uhr trafen die Polizeibeamten an der Adresse T ein. Am Objekt waren ein Audi A8 und das angezeigte Fahrzeug der VW Sharan abgestellt. Die Polizisten läuteten. Dann kamen die Beschwerdeführerin und deren Gatte zur Hauseinfahrt. Über Befragen gab die Beschwerdeführerin an, das sie das verfahrensgegenständliche Fahrzeug zuvor gelenkt hatte, von der Benefizveranstaltung in der O kommend. Sie führte auch aus, dass sie bereits bei der Benefizveranstaltung alkoholische Getränke konsumiert hatte, jedoch „nur ganz wenig“. Als sie nachhause gekommen sei, habe sie 1/8 Wein, im Laufe der Ermittlung wurden daraus 2/8 Rotwein, konsumiert. Sie bat die Beamten ins Haus, um die Weinflasche, aus der sie sich bedient hatte, zu zeigen und das Glas, aus dem sie getrunken hatte. Die Beschwerdeführerin wurde aufgefordert, zum Alkovortest, welcher um 23.53 Uhr durchgeführt wurde und ein Ergebnis von 0,49 mg/l ergab. Insp. W, der die Amtshandlung leitete, forderte in der Folge die Beschwerdeführerin zum Test am Alkomaten in der nächstgelegenen Dienststelle (Polizeiinspektion R) auf. Die Beschwerdeführerin gab jedoch an, dass sie nirgends mehr wohin fahren und jetzt schlafen gehen werde. Insp. W klärte die Beschwerdeführerin über die Folgen einer Verweigerung auf, dennoch war die Beschwerdeführerin nicht bereit, auf die Polizeiinspektion R zum Alkotest mitzukommen, da sie sich nicht schuldig fühle, da sie erst zuhause Alkohol konsumiert hatte, zuhause tun und lassen könne, was sie wolle und ihr kalt war. Auch Insp. L klärte die Beschwerdeführerin über die Verweigerung auf, in dem Sinne, „dass dies die Höchststrafe zur Folge habe und der Führerschein vorläufig abgenommen“ werde. Die Beschwerdeführerin wurde in der Folge der von ihr zur Aufnahme der Daten übergebene Führerschein nicht rückausgefolgt und erklärt, dass sie eine Bestätigung über die Abnahme des Führerscheins erhalten werde; diese müsse jedoch erst auf der Polizeiinspektion geholt werden.

Um 00.40 Uhr kam die Beschwerdeführerin in Begleitung ihres Mannes in die Polizeiinspektion R und teilte mit, dass sie nun bereit wäre zu einem Alkomattest. Ihr wurde jedoch mitgeteilt, dass das nicht mehr vorgesehen sei. Ihr wurde die Führerscheinabnahmebestätigung dort ausgehändigt.

Gegen die Beschwerdeführerin wurde ein Verwaltungsstrafverfahren wegen Übertretung der StVO eingeleitet (GZ.: VStV/916300560581/2016).

Beweiswürdigung:

Unstrittig ist, dass die Beschwerdeführerin am Tattag im Zuge der von ihr organisierten Benefizveranstaltung bereits alkoholische Getränke konsumierte und mit dem verfahrensgegenständlichen Fahrzeug nach Ende der Veranstaltung und Durchführung noch notwendiger Arbeiten nachhause fuhr. Dem Zeugen P wird hinsichtlich des Fahrverhaltens der Beschwerdeführerin gefolgt, da seine Schilderungen glaubhaft und nachvollziehbar sind und insbesondere kein Grund ersichtlich ist, weshalb er die Polizei über das Fahrverhalten der Beschwerdeführerin in Kenntnis setzen sollte, wäre dies nicht „auffällig“ gewesen. Letztlich hat die Beschwerdeführerin in der Gerichtsverhandlung selbst eingestanden, dass es „zumindest beim Einbiegen“ möglich gewesen sein könne, dass sie auf die Gegenfahrbahn gekommen ist. Das Ergebnis der Untersuchung des Alkoholgehaltes der Atemluft mittels Vortestgerät ist unstrittig. Dass die Beschwerdeführerin zur Durchführung eines Tests mit dem Alkomaten auf die Polizeiinspektion R aufgefordert wurde, ergibt sich aus den übereinstimmenden Aussagen des Zeugen L und Insp. W in der Niederschrift vor der LPD am 06.05.2016. Im Ergebnis wird diese Aufforderung von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten. Insoweit die Beschwerdeführerin vermeint, sie sei über die Folgen der Verweigerung nicht aufgeklärt oder nicht richtig oder zeitgerecht aufgeklärt worden, sind den übereinstimmenden Aussagen von Insp. L und Insp. W entgegen zu halten. Dass der Führerschein abgenommen wurde, ist unstrittig, ebenso die Feststellung, dass die Abnahmebestätigung auf der Polizeiinspektion R ausgehändigt wurde. Unstrittig sind die Ausführungen der Beschwerdeführerin, dass sie nach der Amtshandlung bei ihrem Wohnhaus mit ihrem Gatten zur Polizeiinspektion R kam und einen Alkotest mit Alkomaten durchführen lassen wollte.

Rechtliche Beurteilung:

§ 99 Abs 1 lit b StVO:

(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe von 1600 Euro bis 5900 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen,

b) wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.

§ 7 Abs 1 FSG:

Als verkehrszuverlässig gilt eine Person, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs. 3) und ihrer Wertung (Abs. 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen

1. die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird, oder

2. sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird.

§ 7 Abs 3 Z 1 FSG:

Als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs. 1 hat insbesondere zu gelten, wenn jemand:

1. ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz – SPG, BGBl. Nr. 566/1991, zu beurteilen ist.

§ 24 Abs 2 FSG:

(2) Die Entziehung oder Einschränkung der Lenkberechtigung kann auch nur hinsichtlich bestimmter Klassen ausgesprochen werden, wenn der Grund für die Entziehung oder Einschränkung nur mit der Eigenart des Lenkens dieser bestimmten Klasse zusammenhängt. Die Entziehung bestimmter Klassen ist, wenn zumindest noch eine weitere Lenkberechtigung aufrecht bleibt, in den Führerschein einzutragen. Eine Entziehung der Lenkberechtigung für die Klasse B zieht jedenfalls eine Entziehung für die Klassen C (C1) CE(C1E), D(D1) und DE(D1E) nach sich, eine Entziehung einer der Klassen C (C1) CE(C1E), D(D1) oder DE(D1E) zieht die Entziehung der jeweils anderen Klasse nach sich.

§ 26 Abs 2 Z 1 FSG:

Wird beim Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges

1. erstmalig ein Delikt gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 begangen, so ist die Lenkberechtigung auf die Dauer von mindestens sechs Monaten zu entziehen.

Zunächst ist festzuhalten, dass im Verwaltungsstrafverfahren gegen die Beschwerdeführerin noch keine Entscheidung getroffen wurde. Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat daher im Führerschein-entziehungsverfahren den Sachverhalt als Vorfrage selbst zu beurteilen und diese Beurteilung der Entscheidung zugrunde zu legen.

Zur Begründung der Vermutung im Sinne des § 5 Abs 2 Z 1 StVO genügt das Vorliegen eines typischen Alkoholisierungssymptoms. Ob dieses Symptom/diese Symptome tatsächlich durch Alkoholkonsum bewirkt wurden oder ob der Lenker tatsächlich durch Alkohol beeinträchtigt war, ist für die Verpflichtung sich der Atemluftuntersuchung zu unterziehen, nicht entscheidend. Auch muss die Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung nicht auf eigener Wahrnehmung des Straßenaufsichtsorganes beruhen, sondern kann auch von dritten Personen dem Organ mitgeteilt werden. Die Alkoholvortestgeräte liefern bereits einen Verdacht auf Alkoholisierung und ist die Vermutung des Vorliegens einer Alkoholbeeinträchtigung eines Lenkers schon dann gegeben, wenn der Lenker selbst angibt, vor der Beanstandung Alkohol konsumiert zu haben (VwGH 19.12.2003, Zl. 2001/02/0019). Aufgrund der eigenen Angaben der Beschwerdeführerin, sie habe während der Benefizveranstaltung alkoholische Getränke konsumiert, den Aussagen des Zeugen P über das Fahrverhalten und insbesondere des Ergebnisses des Vortestgerätes bestand daher bei der Beschwerdeführerin eindeutig der Verdacht gemäß § 5 Abs 2 Z 1 StVO und erfolgte die Aufforderung den Alkoholgehalt der Atemluft untersuchen zu lassen, rechtmäßig.

Das Gesetz schreibt nicht vor, in welcher Form eine Aufforderung zur Durchführung eines Alkomattests zu ergehen hat. Die entsprechende Deutlichkeit des Begehrens ist entscheidend. Die gegenständliche Aufforderung erfolgte hinreichend deutlich, da die Beschwerdeführerin erkannte, sie müsse auf die Polizeiinspektion mitkommen, um wie sie meinte, „irgendeinen Bluttest oder Ähnliches“ durchführen zu lassen. Das Ermittlungsverfahren hat erbracht, dass die Beschwerdeführerin über die Folgen der Verweigerung aufgeklärt wurde. Selbst aber, wäre dies nicht geschehen, wäre es dem Kraftfahrzeuglenker anzulasten, wenn er über die Bestimmungen der StVO in Unkenntnis ist oder hinsichtlich der Auslegung der Bestimmungen der StVO irrt (VwGH 31.03.2006, Zl. 2006/02/0009). Die Polizeiorgane sind nämlich nicht verpflichtet im Zuge der von ihnen durchgeführten Amtshandlungen rechtliche Aufklärung, insbesondere über die Folgen der Verweigerung der Atemluftuntersuchung zu geben (VwGH 28.11.1966). Mit dem Hinweis auf einen Nachtrunk und auf eine damit nur mehr bedingte Verwertbarkeit des Ergebnisses der Atemluftuntersuchung kann eine Verweigerung nicht entschuldigt werden; es ist nicht Sache des Aufgeforderten in diesem Stadium den Beweiswert der durchzuführenden Atemluftuntersuchung zu würdigen (VwGH 09.11.1994, Zl. 84/02B/0083, 0084). Ob der zur Vornahme der Atemluftuntersuchung aufgeforderte Lenker beim Lenken des Fahrzeuges bereits alkoholisiert war und wie weit er gefahren ist, ist in einem Verfahren nach Abs 2 irrelevant.

Die Aufforderung zur Durchführung eines Alkotests mittels geeichten Automaten (nächstgelegener Alkomat Polizeiinspektion R), erfolgte somit zurecht und hat die Beschwerdeführerin die Aufforderung sich zum Zwecke der Feststellung des Atemalkoholgehaltes zur nächsten Dienststelle bringen zu lassen, mit ihren Ausführungen, sie fahre nirgend mehr wo hin, den Alkotest zweifelsfrei verweigert und hiedurch die Übertretung des § 99 Abs 1 lit b iVm § 5 Abs 2 StVO begangen.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist im Falle der Verwirklichung eines Verweigerungsdeliktes nach § 99 Abs 1 lit b StVO nur dann von der Entziehung der Lenkberechtigung Abstand zu nehmen, wenn nach der Verweigerung – nachträglich – der einwandfreie Nachweis erbracht wird, dass der Lenker nicht im Sinne des § 5 Abs 1 StVO durch Alkohol beeinträchtigt war, wobei dieser Nachweis nur durch eine Blutuntersuchung oder allenfalls durch eine Atemluftuntersuchung am geeichten Gerät als erbracht anzusehen ist. Hingegen kann der Alkoholgehalt der Atemluft mit einem Vortestgerät nicht rechtsrelevant bestimmt werden. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, es sei von dem mittels Vortestgerät ermittelten Ergebnis auszugehen, geht daher als der Judikatur widersprechend ins Leere (vgl. VwGH 16.12.2008, Zl. 2008/11/0134 uva.). Dadurch, dass die Beschwerdeführerin die Atemluftuntersuchung verweigert hat, war eine genaue Feststellung über die Alkoholbeeinträchtigung nicht möglich. Aus diesem Grund ist es gerechtfertigt, in Ansehung der Entziehung der Lenkberechtigung wegen Verkehrsunzuverlässigkeit denjenigen, der die Untersuchung der Atemluft verweigert in gleicher Weise zu behandeln, wie denjenigen, der in dem in § 99 Abs 1 lit a StVO beschriebenen Ausmaß durch Alkohol beeinträchtigt war und ein Kraftfahrzeug gelenkt hat. Die belangte Behörde hat die Mindestentzugsdauer von sechs Monaten gemäß § 26 Abs 1 Z 1 FSG vorgeschrieben. Die Anordnung der begleitenden Maßnahmen ergibt sich zwingend aus den Bestimmungen des § 24 Abs 3 FSG und stellen Maßnahmen zur Wiederherstellung der Verkehrszuverlässigkeit der Beschwerdeführerin dar.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.