TE Lvwg Erkenntnis 2019/6/18 VGW-021/020/833/2019

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Dr. Schopf über die Beschwerde des Herrn A. B. gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Wien, Verkehrsamt, vom 19.11.2018, Zl. ..., betreffend Verwaltungsübertretung nach der Wiener Taxi-, Mietwagen- und Gästewagen Betriebsordnung und der Betriebsordnung f. d. nichtlinienmäßigen Personenverkehr,

zu Recht e r k a n n t:

I. Der Beschwerde wird Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Das angefochtene Straferkenntnis hat folgenden Spruch:

„Sie haben am 31.7.2017 um 18:57 Uhr in Wien, C.-straße das Taxi mit dem amtlichen Kennzeichen W-...TX als Lenker im Fahrdienst verwendet, obwohl

1.   Das Taxifahrzeug nicht durch ein auf dem Dach senkrecht zur Längsmitteleben angebrachtes, von innen beleuchtetes, gut sichtbares Schild mit der von vorne als auch von hinten wahrnehmbares und in gelber Schrift auf schwarzem Hintergrund ausgeführtes Aufschrift – TAXI – gekennzeichnet war und

2.   Sie nicht im Besitz eines Taxilenkerausweises waren.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1.   § 19 Abs. 1 Wiener Taxi, Mietwagen- und Gästewagen Betriebsordnung

2.   § 4 Abs. 1 Betriebsordnung f. d. nichtlinienmäßigen Personenverkehr BGBl.85/52

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgend(e) Strafen verhängt:

Geldstrafe von

Falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe

Freiheitsstrafe

Gemäß

1.   € 70,--

0 Tage(n) 20 Stunde(n) 0 Minute(n)

§ 38 Abs. 1 WLBO iVm § 15 Abs. 5 Z 1 GelVerkG

1.   € 400,--

5 Tage(n) 0 Stunde(n) 0 Minute(n)

§ 25 Abs. 1 BO iVm § 15 Abs. 5 Z 1 GelVerkG

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG zu zahlen:

€ 80,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe, jedoch mindestens € 10,-- für jedes Delikt (je einen Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,-- angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 550,--„

Dieses Straferkenntnis stützt sich im Wesentlichen auf eine Anzeige des D. E., welche in einer an die Landespolizeidirektion Wien Verkehrsamt gerichteten Mail vom 31. Juli 2017 um 22:17 Uhr Folgendes geschrieben hat:

„Heute am 31.7.2017 um 18:57 Uhr C.-straße W…TX fotografiert beim Abbiegen zum Ring lassen nach Frage, warum er keine Taxileuchte hat, meinte er, er fährt F., er braucht das nicht, aber Taxischein brauchst du, wenn du gewerbliche Nutzung des Fahrzeugs in Erwägung ziehst, hat er gesagt, hat er auch nicht, und das mit Fahrgästen.“

Entsprechende Fotos waren der Anzeige angeschlossen.

Der Beschwerdeführer rechtfertigte sich im behördlichen Verfahren.

Nach Zustellung des Straferkenntnisses erhob der Beschwerdeführer, der sich bereits im behördlichen Verfahren gerechtfertigt hat, verfahrensgegenständliche Beschwerde, mit welcher die Begehung der Verwaltungsübertretung bestritten und dies damit begründet wird, dass sowohl die objektive wie auch die subjektive Tatseite fehle. Der Beschwerdeführer verweist in diesem Zusammenhang darauf, dass er als Mietwagenfahrer unterwegs gewesen sei und die entsprechende Mietwagenbestellung bei seinem Unternehmer im Wege der F.-App eingelangt sei. Weiters fehle auch die subjektive Tatseite und sei auch die Strafbemessung unrichtig.

Vor dem Verwaltungsgericht Wien wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in deren Zuge folgende Aussagen ergingen:

Der Zeuge G. B. (Verhandlung vom 16.05.2019):

„Es ging damals um eine Fahrt vom 1. Bezirk in den 9. Bezirk über die F.-App. Es wurde ein Fahrgast bereits im 1. Bezirk aufgenommen und der BF wurde, wie er mir mitgeteilt hat, während der Fahrt von einem Taxifahrer fotografiert, der ihm sagte, er werde eine Anzeige bekommen.

Das System mit dem Unternehmen F. läuft nun so, dass der Auftrag von einem Fahrgast im Wege der F.-App eingebracht wird, das Unternehmen bekommt vom Unternehmen eine SMS mit Abholort und Zielort und diese wird an den Fahrer weitergegeben. Dieses System gibt es seit 1 oder 1 ½ Jahren. Davor wurde die Eingabe des Fahrgastes bei F. von F. direkt an den Fahrer weitergeleitet. Dieses System wurde aber aufgrund einer Entscheidung des Gerichtes geändert. Am 31.7.2017 war noch das alte System aktuell.

Wir haben keine Taxifahrten, es war eine reine F.-Fahrt. Wir haben keinen Taxometer in den Fahrzeugen.“

Der Zeuge D. E. (Verhandlung vom 12.06.2019):

„Zur Frage, warum ich von einer Taxifahrt ausgegangen bin, gebe ich an, dass damals das von mir wahrgenommene Fahrzeug ein „TX“-Kennzeichen gehabt hat, dass ein Fahrgast transportiert wurde und dass dieser Fahrgast hinten gesessen ist. Ich habe den Lenker auch angesprochen und ein Foto von ihm gemacht, weil er ja nicht ordnungsgemäß gekleidet war. Ich habe das fehlende Taxischild angesprochen und der Lenker antwortete nur, dass er für F. fahre.“

Der Vertreter des Beschwedrdeführers legte in der zweiten Verhandlung eine kurze Stellungnahme des Beschwerdeführers vor und führte aus, Herrn G. B. seien bei seiner letzten Aussage einige Daten durcheinandergekommen. Das F.-System war bereits 2017 umgestellt, die Umstellung erfolgte im Jahr 2016. Dies deckt sich auch mit Erhebungen und Aussagen in anderen vor dem Verwaltungsgericht Wien geführten Verfahren.

Gemäß § 4 Abs. 1 der Betriebsordnung für den nichtlinienmäßigen Personenverkehr, BGBl. Nr. 951/1993 idF. BGBl. II Nr. 165/2005, dürfen als Lenker im Fahrdienst (Taxilenker) nur Personen tätig werden, die einen Ausweis nachdem Muster der Anlage 1 besitzen.

Gemäß § 25 Abs. 1 leg. cit. sind Übertretungen von Bestimmungen dieser Verordnung als Verwaltungsübertretungen nach § 15 Abs. 1 Z 6 des Gelegenheitsverkehrs-Gesetzes von der Behörde zu bestrafen.

Gemäß § 19 Abs. 1 der Wiener Taxi-, Mietwagen- und Gästewagen-Betriebsordnung, LGBl. Nr. 71/1993 idF. Nr. 36/2011 müssen Taxikraftfahrzeuge durch ein von innen beleuchtbares, gut sichtbares Schild (mindestens 230 x 90 mm) mit der von vorne als auch von hinten wahrnehmbaren Aufschrift „TAXI“ gekennzeichnet sein. Die Beleuchtung darf nicht blenden. Das Schild ist auf dem Dach des Taxifahrzeuges senkrecht zur Längsmittelebene des Fahrzeuges anzubringen. Bei Vorhandensein eines Schiebedaches kann dieses Taxischild unmittelbar nach dem Schiebedach angebracht sein. Die Aufschrift „TAXI“ hat in gelber Schrift auf schwarzem Untergrund zu erfolgen. Die Buchstabenhöhe hat mindestens 60 mm und die Buchstabenbalkendichte mindestens 17 mm gemäß dem Muster der Anlage zu betragen.

Gemäß § 38 Abs. 1 leg cit sind Übertretungen von Bestimmungen dieser Verordnung als Verwaltungsübertretungen nach § 15 Abs. 1, 5 und 6 des Gelegenheitsverkehrs-Gesetzes 1996, BGBl. Nr. 112, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 153/2006, von der Behörde zu bestrafen.

§ 15 Abs. 1 Z. 6 GelverkG in der zur Zeit des Inkrafttretens der voranstehenden Bestimmung der Betriebsordnung für den nichtlinienmäßigen Personenverkehr geltenden Fassung lautete wie folgt:

„Abgesehen von gemäß dem V. Hauptstück der Gewerbeordnung 1994 zu ahndenden Verwaltungsübertretungen begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe von bis zu 7267,-- zu ahnden ist, wer

… … …

6. andere als die in Z. 1 bis 5 genannten Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen nicht einhält.“

Mit der Novelle BGBl. I Nr. 24/2006 des Gelegenheitsverkehrsgesetzes wurde festgelegt, dass § 15 Abs. 1 ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Novelle nur mehr für Übertretungen „als Unternehmer“ heranzuziehen ist. Für von als „Lenker“ begangene Verwaltungsübertretungen wurde folgender Abs. 5 angefügt:

„Eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe von bis zu 726,-- zu ahnden ist, begeht, wer als Lenker

1.   Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen nicht einhält; …

Im vorliegenden Fall einer Übertretung der Betriebsordnung für den nichtlinienmäßigen Personenverkehr durch den Beschuldigten als „Lenker“ ist daher die Strafnorm des § 15 Abs. 5 GelverkG heranzuziehen.

§ 3 Abs. 1 GelverkG idF. BGBl. I Nr. 63/2014 lautet (auszugsweise):

„Arten der Konzessionen für die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen

„Konzessionen für die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen (§ 2 Abs. 1) dürfen nur für folgende Arten des gewerbsmäßigen Gelegenheitsverkehrs erteilt werden:

… … …

2. für die Beförderung eines geschlossenen Teilnehmerkreises mit Kraftfahrzeugen (Omnibussen oder Personenkraftwagen), unter Beistellung des Lenkers auf Grund besonderer Aufträge (Bestellungen) (Mietwagen-Gewerbe); oder

3. für die Personenbeförderung mit Personenkraftwagen, die zu jedermanns Gebrauch an öffentlichen Orten bereitgehalten werden oder durch Zuhilfenahme von Fernmeldeeinrichtungen angefordert werden (mit Kraftfahrzeugen betriebenes Platzfuhrwerks-Gewerbe (Taxi-Gewerbe)); diese Gewerbeberechtigung umfasst auch die alleinige Beförderung von Sachen, die von einer Person ohne Zuhilfenahme technischer Hilfsmittel getragen werden können, sowie die Beförderung eines geschlossenen Teilnehmerkreises aufgrund besonderer Aufträge; oder …“

Der Beschwerdeführer erachtet seine Bestrafung im Wesentlichen deswegen für rechtswidrig, weil er bei der Fa. H. GmbH zur Tatzeit, Mietwagenfahrten für „F.“ und keine Taxi-Fahrt nach dem Taxi-Gewerbe durchgeführt habe.

Das Mietwagen-Gewerbe iSd § 3 Abs. 1 Z 2 GelVerkG ist dadurch gekennzeichnet, dass die Beförderung eines geschlossenen Teilnehmerkreises auf Grund besonderer Aufträge stattfindet und in der Regel zur Durchführung von Fahrten auf längere Dauer mit entfernteren Fahrtzielen in Anspruch genommen wird, während das Wesen des Taxigewerbes (§ 3 Abs. 1 Z 3 GelVerkG) darin liegt, dass Pkw zur Durchführung irgendwelcher, meist kurzer Fahrten innerhalb eines enger umgrenzten Gebietes im Bedarfsfall bereitgehalten werden.

Gegenstand des Mietwagen-Gewerbes ist die Personenbeförderung. Es handelt sich um Werkverträge, bei welchen für die Festlegung des Entgelts zwischen den Kontrahenten nach der Natur der vom Unternehmer zu erbringenden Leistung der Umfang dieser Leistung im Vordergrund steht. Maßgebend für die Entgeltberechnung ist in erster Linie die gemäß dem erteilten Fahrtauftrag entsprechende Entfernung, über welche die Beförderungsleistung zu erbringen ist.

Für die Abgrenzung, ob eine Personenbeförderung im Rahmen der Ausübung des Mietwagen- oder des Taxigewerbes erfolgt ist, ergibt sich nach der zitierten Rechtsprechung daraus, dass sich der Unternehmer im Falle der telefonischen Anforderung des Fahrzeuges jedenfalls dann nicht darauf berufen kann, in Ausübung des Mietwagengewerbes tätig geworden zu sein, wenn nicht schon bei der Bestellung ein den Umfang der zu erbringenden Leistung hinreichend bestimmender Fahrtauftrag erteilt wurde. Nicht die Art des Kommunikationsmittels, mit dessen Hilfe es zum Fahrtauftrag kam, ist entscheidend, sondern der Inhalt des erteilten Auftrags, der bereits anlässlich der Bestellung des Fahrzeuges die zu erbringende Beförderungsleistung zumindest nach Anfangs- und Endpunkt zu umschreiben hat (siehe zuletzt VwGH 03.11.2017, Ra 2017/03/0045 mwN sowie das Erkenntnis vom 21.12.2017, Ra 2017/03/0089).

Im vorliegenden Fall erging von Seiten des Fahrkunden an „F.“ über die dafür bestimmte App ein Fahrauftrag, welcher die zu befördernde(n) Person(en) und die zu erbringende Beförderungsleistung nach Abholort und Zielort umschrieben hat. Feststellungen, wonach nicht bereits bei der Bestellung auch das sich aus dem Umfang der Leistung ergebende Entgelt für die Beförderung als Teil der Vereinbarung festgestanden ist, waren nicht zu treffen. Der Inhalt des erteilten Fahrauftrages wurde elektronisch auch an die H. GmbH als Zulassungsbesitzerin des betreffenden Fahrzeuges und Beschäftigerin des Beschwerdeführers als Lenker übermittelt.

Im Sinne der angeführten höchstgerichtlichen Rechtsprechung kann nicht ausgeschlossen werden, dass es sich bei der gegenständlichen Beförderung, da entscheidende Elemente des Mietwagengewerbes vorliegen, nicht um eine solche des Taxigewerbes sondern um eine solche des Mietwagengewerbes handelte, und ist die H. GmbH zur Tatzeit nicht nur im Besitz einer Taxi- sondern auch einer Mietwagenkonzession gewesen. Im Übrigen umfasst die Taxi-Konzession seit der Novellierung des § 3 Abs. 1 Z. 3 GelverkG mit BGBl. I Nr. 63/2014 auch die Beförderung eines geschlossenen Teilnehmerkreises aufgrund besonderer Aufträge.

Auf die nach Aktenlage vorliegende Verwendungsbestimmung im Zulassungsschein („25/29“) kam es hingegen im vorliegenden Fall bei Lösung der entscheidenden Rechtsfrage nicht maßgeblich an. Auch war mangels eines diesbezüglichen Vorwurfs nicht zu prüfen, ob vom Beschwerdeführer allenfalls eine Übertretung des § 36 Abs. 2 oder 3 der Wr. Taxi-Mietwagen- und Gästewagen-Betriebsordnung verwirklicht worden ist.

Um den Beschwerdeführer Gegenteiliges nachzuweisen, ist die Anzeige iVm der Zeugenaussage von dem Verwaltungsgericht Wien jedenfalls nicht als ausreichend anzusehen. Sonstige den Beschwerdeführer belastende Umstände sind nicht hervorgekommen.

Es war aus den angeführten Gründen der Beschwerde statt zu geben und spruchgemäß zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die zwingende Bestimmung des § 52 Abs. 8 VwGVG, wonach die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer nicht aufzuerlegen sind, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben worden ist.

Da sich die Entscheidung am Gesetzeswortlaut und der dazu ergangenen als einheitlich zu beurteilenden ständigen Rechtsprechung des VwGH orientiert, ist die ordentliche Revision unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.