TE Lvwg Erkenntnis 2019/6/25 LVwG-AV-1179/004-2017

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch den Richter
Hofrat Mag. Wallner über Punkt 4. des Devolutionsantrages vom 24.04.2013 -, welcher als Säumnisbeschwerde zu werten ist - mit dem die Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrages betreffend eine Wassergrabensanierung in den Katastralgemeinden *** und *** beantragt wurde, zu Recht:

1.   Der Antrag vom 05.07.2011 auf Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrages zur Sanierung der Wassergräben entlang des *** in Verbindung mit Punkt 4. des Devolutionsantrages vom 24.04.2013 (nunmehr Säumnisbeschwerde) wird gemäß § 28 Absatz 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen.

2.   Die ordentliche Revision nach Art. 133 Absatz 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) ist gegen dieses Erkenntnis nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Mit Schreiben an die Bezirkshauptmannschaft Horn vom 05.07.2011 begehrte die Beschwerdeführerin, die Wassergräben in der KG *** entlang des *** und neben ihrem Grundstück Nr. *** zu sanieren. Auf dieses Schreiben wird in Punkt 4. des Devolutionsantrages vom 24.04.2013 verwiesen.

Gegenstand der vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich durchgeführten mündlichen Verhandlungen am 24.07.2017 und 11.09.2017 war auch Punkt 4. dieses Devolutionsantrages. Bei diesen Verhandlungen waren unter anderem die Beschwerdeführerin und ihr Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Gemeinde *** anwesend, am 11.09.2017 wurde vor Gutachtenserstattung und weiterer Zeugeneinvernahme ein Lokalaugenschein durchgeführt.

Mit Erkenntnis vom 28.09.2017, LVwG-AV-1179/001-2017, wies das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich diesen Antrag auf Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrages (gegenüber der Gemeinde ***) zur Sanierung von Wassergräben in der KG *** und *** als unbegründet ab. Aufgrund dagegen erhobener Revision hob der Verwaltungsgerichtshof dieses Erkenntnis mit seinem Erkenntnis vom 03.10.2018, ***, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes auf.

Begründend führte das Höchstgericht aus, dass bei Aufträgen gemäß § 138 WRG 1959 eine Prüfung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit und der Adäquanz vorzunehmen sei, es sich dabei aber nicht um eine subjektive, auf die jeweilige finanzielle Situation des Verpflichteten abstellende, sondern um eine objektive Zumutbarkeit im Sinne einer Verhältnismäßigkeit von Mitteleinsatz und Erfolg handle. Es wäre auf bloße subjektive Elemente, nämlich den mit der Instandsetzung verbundenen und in keiner Weise quantifizierten Aufwand, abgestellt worden. Es fehle eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob der mit der Erfüllung der in Betracht kommenden Instandsetzungsmaßnahme (Entfernung des vorhandenen Bewuchses) verbundene Aufwand außer Verhältnis zu dem damit angestrebten Erfolg (Wiederherstellung der vollen Funktionsfähigkeit der Entwässerungsanlagen und Erhöhung der Abflusskapazität, damit Überflutungen seltener auftreten) stehe.

Daraufhin holte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zur Ergänzung des im vorangegangenen Beschwerdeverfahren abgegebenen wasserbautechnischen Gutachtens vom 11.09.2017 ein weiteres Gutachten eines wasserbautechnischen Amtssachverständigen ein. Der Amtssachverständige gab das Ergänzungsgutachten vom 05.04.2019 ab, welches der Beschwerdeführerin im Rahmen des Parteiengehörs mit der Möglichkeit zur schriftlichen Stellungnahme nachweislich zugestellt wurde.

Die Beschwerdeführerin nahm mit Schreiben vom 29.05.2019 zum Gutachten Stellung und brachte vor, dass es im Bereich des *** bei der Errichtung niemals eine wasserrechtliche Verhandlung gegeben hätte und eine Einleitung von Oberflächenwässern in den auf ihren Grundstücken *** und *** gelegenen Wassergraben widerrechtlich durchgeführt worden sei. Dazu verwies die Beschwerdeführerin auf das im Behördenakt enthaltene Gutachten A. Beigelegt war ihrem Schreiben eine Kopie der Seite 2 dieses Gutachtens. Sie wies darauf hin, dass in den westlichen Wassergraben keine Wasserableitung erfolge, sondern lediglich in den vorhin genannten Wassergraben auf den Grundstücken *** und ***. Die Wassergräben seien nicht für ein Starkregenereignis ausgerichtet. Es liege Astmaterial im Wassergraben beim Grundstück *** und *** und könne auch nicht der Bewuchs gemäht werden.

Es hätte früher vor den Anschüttungen von Herrn B bei den Grundstücken *** und *** zur Wasserableitung aus der KG *** einen Wassergraben gegeben und seien die Abflussverhältnisse massiv verändert worden.

Durch die Errichtung eines Rückhaltebeckens in der KG *** hätte es unter Umständen zu einer Entlastung auf dem Grundstück *** kommen können.

Die Gemeinde *** hätte sich dem Agrarverfahren der KG *** anschließen müssen, um feststellen zu können, wer Erhaltungsmaßnahmen zu treffen hätte. Der Missstand sei im Agrarverfahren passiert. Die Gemeinde als Eigentümerin des Weges sei auch für die ordentliche Wasserableitung verantwortlich und müsse daher die in ihrem Eigentum stehenden Wassergräben westlich des *** oder südlich revitalisieren. Abschließend werde die Durchführung einer Verhandlung an Ort und Stelle beantragt.

Folgender Sachverhalt wird als erwiesen festgestellt:

Entlang des *** in der KG *** und KG *** befinden sich links und rechts Abflussgräben, die bereits vor dem Jahr 1985 existierten. Die Gräben sind stark mit Gras und Unkraut bewachsen. Sie dienen zur Ableitung von Oberflächenwässern von mehreren Feldern im Ausmaß von ca. 35 ha. Das Abflusssystem ist nicht geeignet, bei jedem Regenereignis alle Niederschlagswässer abzuführen.

Dieser Sachverhalt basiert auf der Aktenlage und den vom Amtssachverständigen im Zuge des Lokalaugenscheines am 11.09.2017 durchgeführten Erhebungen sowie diversen Zeugenaussagen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 24.07.2017 und 11.09.2017.

Zur Beweiswürdigung:

Dass sich entlang des *** links und rechts Abflussgräben befinden, wird nicht in Abrede gestellt, ebenso wenig die Existenz vor 1985. Auch die starke Bewachsung ist unstrittig. Dass die Abflussgräben nicht das gesamte anfallende Oberflächenwasser bei jedem Regenereignis aufnehmen können, steht ebenfalls fest.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat erwogen:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Nach § 28 Abs. 2 leg. cit. hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1.  der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2.  die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht

selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Die für gegenständliche Beschwerdesache relevanten Bestimmungen des WRG 1959 lauten auszugsweise:

a)

eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen,

b)

…

…

(6) Als Betroffene im Sinne des Abs. 1 sind die Inhaber bestehender Rechte (§ 12 Abs. 2), die Fischereiberechtigten sowie die Einforstungsberechtigten anzusehen.““

Nach Art. II Abs. 3 der WRG-Novelle 1997 gelten Anlagen und Maßnahmen, für deren Bewilligung gemäß den §§ 38, 40 oder 41 ab dem 19. Juni 1985 strengere Bestimmungen eingeführt werden und die zu diesem Zeitpunkt bereits bestanden haben, unter anderem dann als bewilligt, wenn der Bestand nachgewiesen wird.

Wie das Beweisverfahren ergeben hat, handelt es sich bei den Gräben um Entwässerungsanlagen nach § 40, deren Bestand vor 1985 ist durch die übereinstimmenden Zeugenaussagen erwiesen, ab dem Stichtag gelten strengere Bestimmungen.

Da die beiden Gräben entlang des *** vor 1985 bestanden haben, gelten sie in der derzeitigen Form ex lege als bewilligt.

Im Antrag vom 05.07.2011 wird die Erlassung eines gewässerpolizeilichen Auftrages zur Beseitigung von Missständen in diesen Gräben, nämlich insbesondere des Bewuchses, begehrt. Gegenstand ist die Erlassung eines gewässerpolizeilichen Auftrages gegenüber der Gemeinde *** in Verbindung mit einer verletzten Instandhaltungspflicht nach § 50 WRG 1959. Als Rechtsgrundlage dient § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959.

Nach dieser Bestimmung sind eigenmächtige Neuerungen zu beseitigen, die dem WRG 1959 widersprechen.

Bei der Prüfung, ob ein derartiger Auftrag erlassen werden kann, ist auch zu beachten, ob die aufzutragenden Maßnahmen verhältnismäßig sind.

Wie auch die Beschwerdeführerin selbst ausführt, befindet sich der östliche Wassergraben auf Eigengrundstücken der Beschwerdeführerin.

Festzuhalten ist, dass Gegenstand des beantragten gewässerpolizeilichen Auftrages im vorliegenden Beschwerdeverfahren lediglich die Durchführung von Instandhaltungsmaßnahmen an den Gräben, wie sie sich derzeit darstellen, ist. Die in der Beschwerde enthaltenen Ausführungen zu einer widerrechtlichen Einleitung in den Wassergraben der Beschwerdeführerin auf den Grundstücken *** und *** sind nicht Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens. Ebensowenig ist zu erörtern, ob die Wassergräben ausreichend dimensioniert sind. Dafür wäre die Durchführung eines allfälligen Bewilligungsverfahrens vorgesehen. Gleiches gilt für ein in der Beschwerde angesprochenes Rückhaltebecken.

Das als Auszug (Seite 2) vorgelegte Gutachten von A betrifft die Schadensermittlung hinsichtlich Schäden an den Grundstücken der Beschwerdeführerin durch Oberflächenwässer, enthält aber keine Ausführungen zur Verhältnismäßigkeit von Instandhaltungsmaßnahmen und kann ihr daher zur Stützung ihres Antrages auf Erlassung eines gewässerpolizeilichen Auftrages nicht helfen.

Auch allfällige Versäumnisse im Agrarverfahren sind hier nicht zu behandeln. Weiters ist nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens die Existenz früher vorhanden gewesener Wassergräben.

Aus dem Gutachten des wasserbautechnischen Amtssachverständigen vom 11.09.2017 ergibt sich, dass die Entfernung des Bewuchses aus den Gräben einen sehr hohen Aufwand bedeuten würde, da die Mäharbeiten und Entfernung des Grasschnittes händisch durchgeführt werden müssten. Im ergänzend eingeholten Gutachten vom 05.04.2019 zur Frage der objektiven Zumutbarkeit von aufzutragenden Maßnahmen führt der wasserbautechnische Amtssachverständige aus, dass die ordnungsgemäße Erhaltung der Gräben eine Verbesserung der Abflusskapazität ergeben werde, diese jedoch bei Extremniederschlägen nicht ausreiche, eine Überflutung der Gräben zu vermeiden. Weiters hält er fest, dass eine signifikante Reduzierung der Wasserschäden nur mit einem Hochwasserschutz für die landwirtschaftlichen Flächen erzielt werden könne, beispielsweise durch den Bau eines Rückhaltebeckens.

Dazu ist rechtlich festzuhalten, dass die Herstellung eines derartigen Beckens einem wasserrechtlichen Bewilligungsverfahren vorbehalten ist.

Eine Vergrößerung der Abflussgräben hält der Amtssachverständige technisch nicht für zulässig, weil dadurch die Hochwasserabflüsse in unterliegende Fließgewässer unzulässig verstärkt würden. Der Amtssachverständige hält dann abschließend fest, dass die ordnungsgemäße Erhaltung der Gräben keine signifikante Verminderung des Wasserschadens auf den gegenständlichen landwirtschaftlichen Flächen ergeben werde und daher aus technischer Sicht keine Verhältnismäßigkeit zwischen Aufwand und Erfolg gegeben wäre.

Da der Amtssachverständige im Gutachten zu einer Unverhältnismäßigkeit des mit der Erfüllung von in Betracht kommenden Instandsetzungsmaßnahmen - wie der Entfernung des Bewuchses - verbundenen Aufwandes zum damit angestrebten Erfolg kommt, ist die Erlassung eines gewässerpolizeilichen Auftrages gegenüber der Gemeinde *** bei gegenständlicher Sachlage nicht zulässig. Der Amtssachverständige führt auch im Gutachten vom 05.04.2019, wie auch von der Beschwerdeführerin festgehalten wird, aus, dass die beiden Wassergräben entlang des *** aufgrund der gegebenen Größe lediglich kleine Niederschlagsereignisse mit geringer Jährlichkeit ohne eine Überflutung ableiten können. Aufgrund der ex lege vorhandenen Bewilligung der Wassergräben in dieser Form (aufgrund Art. II Abs. 3 der WRG-Novelle 1997) ist eine Abänderung ohne wasserrechtliche Bewilligung nicht zulässig.

Zum Vorbringen in der Beschwerde, die Gemeinde müsse als Eigentümerin des Weges für die ordentliche Wasserableitung und daher die Revitalisierung der in ihrem Eigentum stehenden Wassergräben westlich des *** und südlich dieses sorgen, ist anzumerken, dass eine derartige Verpflichtung der Gemeinde in ein anderes Rechtsregime, nämlich nach dem NÖ Straßengesetz, fällt. Eine Beurteilung nach dieser Rechtsmaterie ist aber nicht Gegenstand des hier vorliegenden wasserrechtlichen Beschwerdeverfahrens. Die Gemeinde *** könnte, sollte die Vermutung des wasserbautechnischen Amtssachverständigen hinsichtlich einer allfälligen Funktion der Gräben zur Entwässerung des Straßenunterbaues zutreffen, eine Erhaltungspflicht an den Gräben als Straßenerhalter treffen, welche weitere Maßnahmen zum Schutze der Erhaltung des Straßenzustandes erforderlich machen könnten. Allfällige durch einen schlechten Straßenzustand entstehende Schäden an Fahrzeugen der Straßenbenützer wären im Zivilrechtsweg geltend zu machen.

Schäden durch die Benützung einer nicht ordnungsgemäß instandgehaltenen Straße sind nicht nach dem Wasserrechtsgesetz zu behandeln.

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung war gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG abzusehen, da die zu lösende Rechtsfrage der Verhältnismäßigkeit eines gewässerpolizeilichen Auftrages nach Einholung eines Fachgutachtens zu lösen war und keine anderen Rechts- oder Tatfragen aufgeworfen wurden, welche die Durchführung einer Verhandlung erforderlich gemacht hätten.

Zur begehrten Verhandlung an Ort und Stelle wird darauf hingewiesen, dass die gegenständliche Örtlichkeit bereits im Rahmen der Verhandlung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich am 11.09.2017 in Anwesenheit der Beschwerdeführerin, eines Vertreters der Gemeinde *** und eines wasserbautechnischen Amtssachverständigen sowie weiterer Personen besichtigt wurde und der Amtssachverständige anschließend Befund und Gutachten erstattete. Derselbe Amtssachverständige ergänzte sein Gutachten durch das weitere Gutachten vom 05.04.2019. Eine neuerliche Durchführung eines Lokalaugenscheines war weder für den Verhandlungsleiter noch für den Amtssachverständigen erforderlich, da ausreichende Kenntnis der örtlichen Situation für eine fachliche und eine juristische Beurteilung gegeben ist.

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG ist eine Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da in gegenständlicher Angelegenheit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu lösen war. Die Entscheidung weicht weder von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt eine solche oder liegt eine nicht einheitliche Rechtsprechung vor.