TE Bvwg Beschluss 2019/5/20 G310 2218596-1

G310 2218596-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Gaby WALTNER als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX, geb. am XXXX, StA. Bosnien und Herzegowina, vertreten durch den XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom 05.04.2019,

Zl. XXXX beschlossen:

A) In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid

aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurückverwiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

Verfahrensgang und Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer (BF) ist seit 17.07.2017 in Österreich nach dem Meldegesetz gemeldet. Am 28.07.2017 wurde ihm eine Aufenthaltskarte (Angehöriger eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers) ausgestellt.

Der BF ging von September 2017 bis Oktober 2017 und von August 2018 bis September 2018 einer Erwerbstätigkeit in Österreich nach. Arbeitslosengeld oder Notstandshilfe wurde von ihm bislang nicht bezogen.

Am 15.07.2018 wurde das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) von der Polizeiinspektion XXXX davon unterrichtet, dass der BF in Verdacht steht, das Vergehen der Urkundenunterdrückung begangen zu haben.

Mit Schreiben vom 23.11.2018 wurde der BF unter Hinweis auf die zwischenzeitlich ergangene strafrechtliche Verurteilung vom XXXX2018 bezüglich des Vergehens der Urkundenunterdrückung und den ihn betreffenden Eintragungen im kriminalpolizeilichen Aktenindex davon informiert, dass die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme beabsichtigt sei und wurde er ersucht, sich hierzu zu äußern. Eine entsprechende Stellungnahme langte am 11.12.2018 beim BFA ein.

Über Ersuchen des BFA langte am XXXX2018 das Urteil des Landesgerichts XXXX vom XXXX2018, XXXX, ein. Demnach ist der BF schuldig, das Vergehen der Urkundenunterdrückung nach § 229 StGB begangen zu haben und wurde hierfür zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Monaten verurteilt, wobei die Strafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde. Mildernd gewertet wurden das Geständnis, die Unbescholtenheit sowie das Alter unter 21 Jahren. Erschwerende Umstände lagen nicht vor.

Am 07.03.2019 wurden dem BFA die verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkungen und die Anzeige betreffend den BF übermittelt, wonach er am 19.06.2018 im Rahmen einer polizeilichen Amtshandlung sechs Verwaltungsübertretungen beging, zu welchen er sich geständig zeigte.

Am 27.03.2019 wurde dem BFA vom Stadtpolizeikommando XXXX der Anlass-Bericht an die Staatsanwaltschaft Linz vom XXXX2019, XXXX, übermittelt, wonach der BF zusammen mit zwei weiteren Personen verdächtigt wird, das Verbrechen des sexuellen Missbrauchs einer wehrlosen oder psychisch beeinträchtigten Person begangen zu haben. Beigefügt wurden auch die beiden Vernehmungsprotokolle betreffend den BF sowie der anderen beteiligten Personen.

Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid vom 05.04.2019 wurde über den BF gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein für die Dauer von vier Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen (Spruchpunkt I.) und gemäß § 70 Abs. 3 FPG ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat erteilt (Spruchpunkt II.). Das Aufenthaltsverbot wurde im Wesentlichen damit begründet, dass der BF in der Zeit seines Aufenthaltes im Bundesgebiet bereits zahlreich strafrechtlich in Erscheinung getreten sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde mit den Anträgen den angefochtenen Bescheid zu beheben und das erlassene Aufenthaltsverbot aufzuheben, eine öffentliche, mündliche Verhandlung anzuberaumen, in eventu den angefochtenen Bescheid zu beheben und zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die erste Instanz zurückzuverweisen, in eventu die Befristung des Aufenthaltsverbotes angemessen herabzusetzen. Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, dass das Ermittlungsverfahren hinsichtlich der Gefährdungsprognose mangelhaft geführt worden sei. Der BF weise lediglich eine strafgerichtliche Verurteilung auf. Das Ermittlungsverfahren betreffend des Verbrechens des sexuellen Missbrauchs einer wehrlosen oder psychisch beeinträchtigen Person sei von der Staatsanwaltschaft eingestellt worden. Auch stelle das Aufenthaltsverbot einen unzulässigen Eingriff in das Familien- und Privatleben des BF dar.

Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) vom BFA vorgelegt und langten am 09.05.2019 ein.

Beweiswürdigung:

Der oben angeführte Verfahrensgang und Sachverhalt ergibt sich aus dem Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA und des Gerichtsakts des BVwG. Entscheidungsrelevante Widersprüche liegen nicht vor.

Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A)

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG (Bescheidbeschwerden) in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2). Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vorliegen, im Verfahren über Bescheidbeschwerden in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist dann an die rechtliche Beurteilung gebunden, von der das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Die Zurückverweisungsmöglichkeit gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG ist eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte. Eine Aufhebung des Bescheids kommt nicht in Betracht, wenn der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt feststeht oder seine Feststellung durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. Von der Möglichkeit der Zurückverweisung kann nur bei gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht werden. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen kommt daher insbesondere dann in Betracht, wenn die Behörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Behörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden.

Die Verwaltungsgerichte haben nicht nur bei Vorliegen der in den Z 1 und Z 2 des § 28 Abs. 2 VwGVG genannten Voraussetzungen in der Sache selbst zu entscheiden, sondern nach Maßgabe des § 28 Abs. 3 VwGVG grundsätzlich auch dann, wenn trotz Fehlens dieser Voraussetzungen die Verwaltungsbehörde dem nicht unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht (VwGH 26.06.2014, Ro 2014/03/0063). Wenn die Behörde den entscheidungswesentlichen Sachverhalt unzureichend festgestellt hat, indem sie keine für die Sachentscheidung brauchbaren Ermittlungsergebnisse geliefert hat, ist eine Zurückverweisung gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG zulässig (VwGH 28.03.2017, Ro 2016/09/0009).

Ausgehend von diesen Grundsätzen liegen hier die Voraussetzungen für eine Sachentscheidung durch das BVwG nicht vor. Weder steht der maßgebliche Sachverhalt fest noch würde seine Feststellung durch das Gericht die Prozessökonomie fördern, zumal gravierende Ermittlungslücken vorliegen.

Gemäß § 67 Abs 1 FPG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet ist. Das Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können diese Maßnahmen nicht ohne weiteres begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig.

Bei Erlassung eines Aufenthaltsverbots ist eine einzelfallbezogene Gefährdungsprognose zu erstellen, bei der das Gesamtverhalten des Betroffenen in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen ist, ob und im Hinblick auf welche Umstände die maßgebliche Gefährdungsannahme gerechtfertigt ist. Dabei ist nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen. Bei der nach § 67 Abs. 1 FPG zu erstellenden Gefährdungsprognose geht schon aus dem Gesetzeswortlaut klar hervor, dass auf das "persönliche Verhalten" des Fremden abzustellen ist und strafrechtliche Verurteilungen allein nicht ohne weiteres ein Aufenthaltsverbot begründen können (vgl. etwa VwGH 16.10.2014, Ra 2014/21/0039, Punkt 2.1. der Entscheidungsgründe, mwN, und daran anschließend die Erkenntnisse VwGH 22.01.2015, Ra 2014/21/0052, Punkt 2. der Entscheidungsgründe, und VwGH 19.05.2015, Ra 2014/21/0057).

Vor dem Hintergrund der dargestellten Judikatur ist auf der Grundlage der bisherigen Ermittlungen des BFA noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des Sachverhalts möglich; dieser ist vielmehr in wesentlichen Teilen ergänzungsbedürftig.

So hat es das BFA verabsäumt, sich damit auseinanderzusetzen, ob es sich beim BF tatsächlich um einen begünstigten Drittstaatsangehörigen im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 11 FPG handelt. Nach § 2 Abs. 4 Z 11 FPG ist ein begünstigter Drittstaatsangehöriger unter anderem der Verwandte des Ehegatten eines EWR-Bürgers, der sein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht in Anspruch genommen hat, und zwar in gerader absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, darüber hinaus, sofern ihm Unterhalt tatsächlich gewährt wird. Zum Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides hatte der BF bereits das 21. Lebensjahr vollendet. Allein die Tatsache, dass sein Stiefvater kroatischer Staatsbürger ist, rechtfertigt daher nicht die Feststellung, dass es sich beim BF um einen begünstigten Drittstaatsangehörigen handelt.

Der BF ist nur dann als begünstigter Drittstaatsangehöriger zu betrachten, wenn ihm von seinem Stiefvater tatsächlich Unterhalt gewährt wird. Seinen Angaben aus der Stellungnahme sind zu entnehmen, dass er mit seiner Mutter, Schwester und seinem Stiefvater zusammenlebe. Sein Vater helfe beim Unterhalt. Er lebe von dem, was er von seinem Vater und seiner Mutter bekomme. Im Urteil des Landesgerichts XXXX wird angeführt, dass der BF Taschengeld von seiner Mutter beziehe. Da der BF trotz geringer Deutschkenntnisse sehr wohl bei seinen Angaben in der Stellungnahme zwischen Vater und Stiefvater unterscheidet und aus dem restlichen Akteninhalt nicht hervorgeht, inwieweit er tatsächlich von seinem Stiefvater Unterhalt bekommt, ist es nicht erklärlich, wie das BFA auf Seite 10 des angefochtenen Bescheides zu dem Schluss kommt, dass der BF auch von seinem Stiefvater finanziell unterstützt werde. Im fortgesetzten Verfahren wird sich das BFA also genauer damit auseinanderzusetzen haben, ob und welche Unterhaltsleistungen der BF tatsächlich von seinem Stiefvater bekommt. Es kann nämlich allein aufgrund der Aktenlage auch nicht festgestellt werden, ob ihm die Unterkunft unentgeltlich vom Stiefvater zur Verfügung gestellt wird.

Das BFA stützt sich bei der Begründung des Aufenthaltsverbotes darauf, dass der BF mehrfach strafrechtlich in Erscheinung getreten sei. Konkret weist der BF aber lediglich eine strafgerichtliche Verurteilung auf. Diesbezüglich ist anzuführen, dass es für eine gesamtheitliche nachvollziehbare Gefährdungsprognose nicht ausreichend ist, wenn lediglich das Gericht, die Urteilsdaten, die maßgeblichen Strafbestimmungen und die verhängte Strafe angeführt werden (vgl. VwGH 19.05.2015, Ra 2015/21/0001; 19.05.2015, Ra 2014/21/0057, mwN).

Nicht nachvollziehbar sind auch die Ausführungen auf Seite 4 im angefochtenen Bescheid, wonach der BF am XXXX2018 wegen eines Raubes gemäß § 142 StGB zur Anzeige gebracht worden sei. Das Verfahren sei in weiterer Folge durch die Staatsanwaltschaft XXXX, XXXX, gemäß § 190 Z 2 StPO eingestellt worden, da kein tatsächlicher Grund zu weiteren Verfolgung besteht. Laut Akteninhalt scheint hierzu lediglich eine Eintragung in der Erkennungsdienstlichen Evidenz auf. Ein entsprechender Abschlussbericht der Polizei bzw. ein Schreiben der Staatsanwaltschaft Linz betreffend die Einstellung des Verfahrens befindet sich nicht im Akt.

Auch wurde verabsäumt, als im März 2019 der Verdacht einer weiteren strafbaren Handlung im Raum stand, entsprechende Ermittlungen zu setzen. So ist nicht aktenkundig, ob und wegen welcher Delikte die Staatsanwaltschaft gegen den BF vorgeht. Auch wurde ihm hierzu die Möglichkeit dazu Stellung zu nehmen verwehrt. Grundsätzlich ist es ohnehin zweckmäßigerweise vor einer Entscheidung über eine aufenthaltsbeendende Maßnahme den Ausgang des Strafverfahrens abzuwarten. Erst dann steht fest, ob und wenn ja, wegen welcher konkreten Taten der BF verurteilt wurde, wie sich der BF dazu verantwortet und welche allfälligen Strafzumessungsgründe berücksichtigt wurden. Laut Beschwerde sei das Verfahren gegen den BF darüber hinaus bereits eingestellt worden.

Hinsichtlich des vom BFA für die Gefährdungsprognose herangezogenen Drogenkonsum ist anzuführen, dass diesbezüglich noch keine konkrete Strafanzeige im Akt aufliegt. Auf Seite 4 des Anlass-Berichtes an die Staatsanwaltschaft XXXX vom XXXX2019, XXXX, wird erwähnt, dass bezüglich des Drogenkonsums der vier Beteiligten gesondert an die Staatsanwaltschaft berichtet wird. Erst durch Einholung dieses Berichtes kann festgestellt werden, welches konkrete Fehlverhalten dem BF vorgeworfen wird, wie die Beweislage dazu ist und welche näheren Tatumstände vorlagen. Außerdem muss erhoben werden, wie sich der BF dazu verantwortet und - wenn er die ihm zur Last gelegten Taten bestreitet - aufgrund welcher beweiswürdigenden Umstände dennoch eine von ihm ausgehende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit vorliegt.

Das BFA hat im fortgesetzten Verfahren demnach zunächst zu prüfen, ob der BF als begünstigter Drittstaatsangehöriger zu betrachten ist, denn nur dann ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes möglich. Sollte dies der Fall sein, hat sich das BFA nach Tätigung der entsprechenden Ermittlungsschritte basierend auf dem heranzuziehenden Gefährdungsmaßstab eine entsprechende Gefährdungsprognose zu treffen.

Da zur Klärung des relevanten Sachverhalts zusätzliche Ermittlungen notwendig sein werden und dadurch bedingte Weiterungen des Verfahrens nicht ausgeschlossen werden können, führt es weder zu einer Kostenersparnis noch zu einer Verfahrensbeschleunigung, wenn das BVwG die Erhebungen selbst durchführt.

Im Ergebnis ist der angefochtene Bescheid daher gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids an das BFA zurückzuverweisen.

Eine mündliche Verhandlung entfällt gemäß § 24 Ab.s 2 Z 1 VwGVG, weil schon aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

Die Revision war wegen der Einzelfallbezogenheit der Entscheidung über die Anwendung des § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG, die keine grundsätzliche Rechtsfrage iSd Art 133 Abs. 4 B-VG begründet, nicht zuzulassen (siehe z.B. VwGH 25.01.2017, Ra 2016/12/0109).