TE Vwgh Beschluss 2017/4/27 Ra 2017/12/0015

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Köhler sowie die Hofräte Dr. Zens und Dr. Pfiel als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Artmann, über die außerordentliche Revision des Ing. H G in R, vertreten durch Dr. Martin Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs Kai 5, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 17. Jänner 2017, Zl. W106 2140563- 1/3E, betreffend Übergenuss gemäß § 13a GehG (vor dem Bundesverwaltungsgericht belangte Behörde: Bundesminister für Landesverteidigung und Sport), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Der Revisionswerber steht als Amtsdirektor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er gehört der Verwendungsgruppe A2 an.

2 Bis zum 31. Juli 2010 wurde er dauernd höherwertig auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe A1 verwendet.

3 Mit Bescheid vom 2. Juli 2010 wurde er gemäß § 38 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 (im Folgenden: BDG 1979), von dem genannten Arbeitsplatz zur Dienststelle Militärisches Immobilienmanagementzentrum versetzt, wo ihm ein Arbeitsplatz der Wertigkeit A2, Grundlaufbahn, zugewiesen wurde. Nach dem Spruch dieses Bescheides erfolgte diese Zuweisung "unter Anwendung des § 113h des Gehaltsgesetzes 1956". Der Bescheid enthält weiters die Feststellung, dass der Revisionswerber die für die Versetzung maßgebenden Gründe nicht selbst zu vertreten habe.

4 In der Folge wurde dem Revisionswerber die auf dem A1- wertigen Arbeitsplatz bezogene Verwendungszulage weiter ausbezahlt.

5 Mit Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung und Sport vom 13. Oktober 2016 wurde festgestellt, dass der Revisionswerber gemäß § 13a Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 (im Folgenden: GehG), Verwendungszulagen, welche ihm in Zeiträumen zwischen 2013 und 2016 ausbezahlt wurden, in Höhe von insgesamt EUR 22.495,98 netto zu ersetzen habe.

6 Die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde des Revisionswerbers wurde mit dem angefochtenen Erkenntnis gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abgewiesen. Das Bundesverwaltungsgericht sprach aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.

7 Begründend führte das Bundesverwaltungsgericht im Wesentlichen aus, dass nach dem klaren Wortlaut des in § 113h Abs. 1a GehG verwiesenen § 113e Abs. 1 GehG der dort geregelte Fortzahlungsanspruch lediglich die Funktionszulage (das Fixgehalt), nicht aber die Verwendungszulage umfasse. Vor dem Hintergrund dieses eindeutigen Gesetzeswortlautes liege auch "objektive Erkennbarkeit" des Irrtums der auszahlenden Behörde und damit nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlende Gutgläubigkeit beim Empfang der Leistungen im Verständnis des § 13a GehG vor. Auf § 113h GehG habe im Übrigen auch der Versetzungsbescheid hingewiesen.

8 Die Revision sei unzulässig, weil die Theorie der objektiven Erkennbarkeit vom Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertreten werde (das Bundesverwaltungsgericht verweist in diesem Zusammenhang auf das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 30. Juni 1965, 1278/63).

9 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die außerordentliche Revision vor dem Verwaltungsgerichtshof, welche sich jedoch aus folgenden Gründen als unzulässig erweist:

10 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

11 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Hat das Verwaltungsgericht - wie im gegenständlichen Fall - ausgesprochen, dass die Revision nicht gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist, hat die Revision gemäß § 28 Abs. 3 VwGG auch gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

12 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof hingegen nur im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

13 § 113h Abs. 1a GehG in der bis zum 30. Juni 2012 in Kraft gestandenen Fassung dieser Bestimmung nach dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 153/2009 lautete:

     "(1a) Wird in Folge der Bundesheerreform 2010 im Bereich des

Bundesministeriums für Landesverteidigung und Sport ein Beamter

des Militärischen Dienstes oder ein Beamter des Allgemeinen

Verwaltungsdienstes gemäß § 38 BDG 1979 versetzt oder gemäß § 40

Abs. 2 BDG 1979 einer Verwendungsänderung unterzogen, oder sein

Arbeitsplatz einer niedrigeren Funktionsgruppe derselben

Verwendungsgruppe zugeordnet, so gebührt ihm

1.        ein Differenzausgleich und

2.        wenn der Beamte des Militärischen Dienstes nicht mehr in

einem Bereich, der der Einsatzorganisation zugeordnet ist, tätig

ist, an Stelle der Zulage nach § 98 für die Dauer von 6 Jahren

eine ruhegenussfähige Ergänzungszulage.

     § 113e ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass abweichend von

§ 113e Abs. 2 der Zeitraum des möglichen Fortbezuges der

bisherigen Funktionszulage spätestens nach sechs Jahren endet."

14 § 113e Abs. 1 und 2 erster Satz GehG in der Fassung dieser Bestimmung nach dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 176/2004 lautet:

     "Übergangsmaßnahmen zur Erleichterung organisatorischer

Vereinfachungen

     § 113e. (1) Werden Organisationsänderungen durchgeführt, die

eine Straffung der Organisation zum Ziel haben und durch die

1.        mindestens eine Dienststelle aufgelöst wird oder

2.        in einer Dienststelle oder in einem mehrere

Dienststellen umfassenden Bereich eines Ressorts die Zahl der

Organisationseinheiten verringert wird, wenn davon mindestens

a)        20% der Gesamtzahl der Arbeitsplätze oder

b)

50 Bedienstete

dieser Dienststelle(n) betroffen sind,

gebührt dem Beamten, der ausschließlich aus diesem Grund mit einem niedriger bewerteten Arbeitsplatz als bisher betraut wird, die Funktionszulage (das Fixgehalt) in dem Ausmaß weiter, in dem es gebühren würde, wenn der Beamte nach wie vor mit dem bisherigen Arbeitsplatz betraut wäre.

(2) Der Anspruch auf den Fortbezug nach Abs. 1 endet spätestens nach drei Jahren. ..."

15 In der Zulassungsbegründung wird die als grundsätzlich bezeichnete Frage aufgeworfen, ob der Fortzahlungsanspruch nach dem in § 113h Abs. 1a letzter Satz GehG verwiesenen § 113e Abs. 1 GehG auch die Verwendungszulage umfasse.

16 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass dies nach dem klaren Wortlaut des § 113e Abs. 1 GehG, welcher nur die Funktionszulage und das Fixgehalt erwähnt, nicht der Fall ist. Eine Rechtsfrage, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, liegt im Allgemeinen (in Ermangelung eines substantiierten Vorbringens des Revisionswerbers in Ansehung der Erforderlichkeit einer Lückenfüllung durch Analogie oder einer teleologischen Reduktion) dann nicht vor, wenn sich das Verwaltungsgericht in seiner Entscheidung auf einen eindeutigen Gesetzeswortlaut zu stützen vermag (vgl. hiezu den hg. Beschluss vom 20. Oktober 2014, Ra 2014/12/0007).

17 Ein substantiiertes Vorbringen zum Erfordernis einer Analogie enthält weder die Zulassungsbegründung noch die Ausführung der Revision, welche (lediglich) fordert, zu dem vom Revisionswerber erwünschten Ergebnis im Wege der Auslegung zu gelangen.

18 Im Übrigen erscheint auch eine analoge Anwendung des § 113e GehG auf Verwendungszulagen nicht angezeigt. Voraussetzung für die analoge Anwendung verwandter Rechtsvorschriften wäre nämlich das Bestehen einer echten Gesetzeslücke, das heißt einer planwidrigen und daher durch Analogie zu schließenden Unvollständigkeit innerhalb des positiven Rechts, gemessen am Maßstab der gesamten geltenden Rechtsordnung. Eine Lücke ist demnach nur dort anzunehmen, wo das Gesetz (gemessen an der mit seiner Erlassung verfolgten Absicht und seiner immanenten Teleologie) unvollständig, also ergänzungsbedürftig ist und wo seine Ergänzung nicht etwa einer vom Gesetz gewollten Beschränkung widerspricht. Im Zweifel ist das Unterbleiben einer bestimmten Regelung im Bereich des öffentlichen Rechts als beabsichtigt anzusehen (vgl. hiezu etwa das hg. Erkenntnis vom 27. September 2011, 2010/12/0120 mwH).

19 Aus der vom Revisionswerber ins Treffen geführten gesetzgeberischen Zielsetzung des § 113h Abs. 1a GehG, die Folgen von Organisationsänderungen "sozialverträglich abzufedern", kann nicht mit Sicherheit darauf geschlossen werden, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, Fortzahlungsansprüche für alle vom Beamten auf seinem alten Arbeitsplatz bezogenen Geldleistungen vorzusehen.

20 Auch sonst kann kein Größenschluss von einer angeordneten Fortzahlung der Funktionszulage auf jene einer Verwendungszulage gezogen werden, zumal Letztere schon ihrem Wesen nach einen dienstrechtlichen Ausnahmefall, nämlich die Verwendung eines Beamten in einer gegenüber seiner Ernennung höheren Verwendungsgruppe regelt. So entsprach es auch der ständigen Rechtsprechung der Berufungskommission beim Bundeskanzleramt, dass der Beamte mangels Ernennung in eine bestimmte Verwendungsgruppe auch nicht darauf vertrauen dürfe in Hinkunft ständig auf einem Arbeitsplatz dieser Verwendungsgruppe verwendet zu werden, woran gegebenenfalls auch die Erbringung sämtlicher Ernennungsvoraussetzungen für diese höherwertige Verwendungsgruppe nichts ändern würde (vgl. hiezu den Bescheid der Berufungskommission beim Bundeskanzleramt vom 11. März 2008, 145/10-BK/07, mit weiteren Hinweisen, auch auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes). Aus diesen Gründen ist auch die dienstrechtliche Absicherung einer solchen Höherverwendung durch das Gebot der Zuweisung der "schonendsten Variante" deutlich schwächer ausgeprägt als jene der Beibehaltung der Verwendung im Rahmen der bisherigen Funktionsgruppe (vgl. hiezu etwa die Bescheide der Berufungskommission beim Bundeskanzleramt vom 23. Jänner 2009, 119/12-BK/08, und vom 8. November 2010, 70/10- BK/10, wobei auch nach der zuletzt zitierten Entscheidung der neuerlichen Zuweisung einer höherwertigen Verwendung jedenfalls die Schranke des § 36 Abs. 3 BDG 1979 entgegen stünde).

21 Soweit der Revisionswerber weiters die Rechtsfrage aufwirft, "ob in Ansehung des gegebenen Gesetzeswortlautes objektive Gutgläubigkeit bei der Empfangnahme gegeben sein kann oder nicht", ist er auf die obigen Ausführungen zum klaren Gesetzeswortlaut des § 113e Abs. 1 GehG sowie auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach ein objektiv erkennbarer Irrtum der bezugsauszahlenden Stelle den guten Glauben im Verständnis des § 13a Abs. 1 GehG ausschließt, zu verweisen (vgl. neben dem bereits vom Bundesverwaltungsgericht zitierten Erkenntnis eines verstärkten Senates etwa auch das hg. Erkenntnis vom 5. September 2008, 2007/12/0160, mit weiteren Hinweisen).

22 Wenn der Revisionswerber in seiner Zulassungsbegründung weiters ausführt, dass die Verwendungszulage jedenfalls so lange zu bezahlen sei, bis der Arbeitsplatz durch rechtskräftigen Bescheid entzogen wird, ist ihm entgegenzuhalten, dass der Versetzungsbescheid vom 2. Juli 2010 schon infolge des darin angeordneten Dienststellenwechsels den Verlust des bisherigen Arbeitsplatzes mit Wirkung vom 1. August 2010 zur Folge hatte. Eine (unmittelbare) Gebührlichkeit der Verwendungszulage nach diesem Zeitpunkt kam daher nicht in Betracht.

23 Aus diesen Gründen war die Revision wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung geeignet und daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen.

Wien, am 27. April 2017