TE Vwgh Erkenntnis 1998/11/19 98/06/0136

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Giendl und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Fischer, über die Beschwerde des J in W, vertreten durch D, Rechtsanwalt in E, gegen den Bescheid der Steiermärkischen Landesregierung vom 22. Juni 1998, Zl. 03-12.10 W 28-98/13, betreffend einem baupolizeilichen Beseitigungsauftrag (mitbeteiligte Partei: Marktgemeinde Wies, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Steiermark Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Nachdem ein im innergemeindlichen Instanzenzug ergangener Beseitigungsauftrag betreffend einen Zubau mit Bescheid der belangten Behörde vom 13. August 1997 behoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die mitbeteiligte Marktgemeinde verwiesen wurde, weil weder der erstinstanzliche noch der zweitinstanzliche Bescheid im Spruch eine konkrete Person nenne, gegen die sich der Beseitigungsauftrag richte und auch aus dem Spruch des erst- und zweitinstanzlichen Bescheides nicht hervorgehe, auf welchem Grundstück sich der widerrechtlich errichtete Zubau befinde, hat der Bürgermeister der mitbeteiligten Marktgemeinde mit Bescheid vom 17. November 1997 dem Beschwerdeführer gemäß § 41 Abs. 3 Baugesetz 1995 aufgetragen, als Eigentümer des Bauobjektes R. Straße 76, Bauparzelle .190, KG A., den auf diesem Grundstück von seiner Rechtsvorgängerin widerrechtlich errichteten Zubau aus Holz am Wohnhaus in west-nordwestlicher Richtung im Ausmaß von 6,08 m x 2,76 m binnen einer Frist von drei Monaten nach Rechtskraft des Bescheides zu beseitigen bzw. beseitigen zu lassen. In der Begründung wurde ausgeführt, mit Bescheid vom 9. Dezember 1964 sei für das am 5. Juli 1961 baurechtlich bewilligte Einfamilienwohnhaus die Benützungsbewilligung erteilt worden. Nachträglich sei "ohne eine Baukommission" eine Brennholzablage aus Holz in nord-westlicher Richtung am Wohnhaus angebaut worden, die 1995 zu einem Wohnraum adaptiert worden sei. Der Umbau (in einen Wohnraum) sei vom Bürgermeister der mitbeteiligten Marktgemeinde im guten Glauben, daß der gesetzliche Abstand vorhanden sei, mündlich genehmigt worden, da der Zubau als Holzablage schon Bestand gewesen sei und durch den Umbau keine Änderung des Abstandes zur Nachbargrenze eingetreten sei. Diese mündliche Bewilligung sei weder in einer Verhandlungsschrift noch in einer Niederschrift beurkundet worden. Nach Einschreiten von Anrainern habe eine nochmalige Überprüfung des Sachverhaltes ergeben, daß der Zubau ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben sei und widerrechtlich errichtet worden sei. Anläßlich einer Bauverhandlung am 28. Mai 1996 an Ort und Stelle sei festgestellt worden, daß der Zubau ca. 2,40 m, also deutlich unter 3 m, vom süd-südwestlich gelegenen Grundstück der Nachbarn entfernt sei. Da der Zubau seinerzeit widerrechtlich errichtet worden sei, eine mündliche Bewilligung keine Rechtswirkung öffentlicher Natur erzeuge und durch das Nichteinhalten des gesetzlichen Abstandes zum Nachbarn ein unlösbarer Widerspruch zu den Rechtsvorschriften vorliege, sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung brachte der Beschwerdeführer vor, der verfahrensgegenständliche Zubau sei bereits im Jahre 1984 errichtet worden, er sei nach den damaligen gesetzlichen Bestimmungen konsensfähig gewesen. Mangels eines Einspruches der Nachbarn sei von einem "vermuteten Konsens" auszugehen.

Mit Bescheid des Gemeinderates der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 15. Mai 1998 wurde die Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid des Bürgermeisters vom 17. November 1997 abgewiesen. Die gegen diesen Bescheid erhobene Vorstellung des Beschwerdeführers hat die belangte Behörde mit Bescheid vom 22. Juni 1998 abgewiesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten mit einer Gegenschrift vorgelegt und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat hierüber in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Gemäß § 41 Abs. 3 des Steiermärkischen Baugesetzes, LGBl. Nr. 59/1995, (BauG) hat die Behörde hinsichtlich vorschriftswidriger baulicher Anlagen einen Beseitigungsauftrag zu erlassen. Der Auftrag ist ungeachtet eines Antrages auf nachträgliche Erteilung einer Baubewilligung oder einer Anzeige gemäß § 33 Abs. 1 zu erteilen.

Den erläuternden Bemerkungen zu § 41 BauG ist zu entnehmen, daß als vorschriftswidrig eine bauliche Anlage oder sonstige Maßnahme dann gilt, wenn diese sowohl zum Zeitpunkt ihrer Errichtung bzw. ihrer Durchführung als auch zum Zeitpunkt der Erlassung des baupolizeilichen Auftrages einer baubehördlichen Bewilligung bedurft hat bzw. bedarf, eine Bewilligung dazu jedoch nicht vorliegt. Diese erläuternden Bemerkungen stehen mit der hg. Rechtsprechung zur Rechtmäßigkeit eines Beseitigungsauftrages im Einklang (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 11. Februar 1993, Zl. 92/06/0244).

In der Beschwerde wird zunächst gerügt, daß die Erlassung eines Beseitigungsauftrages deshalb unzulässig sei, weil ein nachträgliches Ansuchen um Erteilung der Baubewilligung im Jahre 1996 eingebracht worden sei, das noch unerledigt offen sei. Zu diesem Vorbringen genügt es, auf die eindeutige Bestimmung des § 41 Abs. 3 BauG zu verweisen, wonach ein Beseitigungsauftrag ungeachtet eines Antrages auf nachträgliche Erteilung einer Baubewilligung oder einer Anzeige gemäß § 33 Abs. 1 zu erteilen ist. Ein derartiger baupolizeilicher Auftrag darf jedoch erst nach rechtskräftiger Abweisung bzw. Zurückweisung des Bauansuchens vollstreckt werden (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 20. September 1990, Zl. 89/06/0165, sowie vom 22. Oktober 1992, Zl. 92/06/0136, u.v.a.). Weiters rügt die Beschwerde, daß zu Unrecht die Bestimmung des § 40 Abs. 2 BauG nicht herangezogen worden sei, wonach solche bauliche Anlagen und Feuerstätten als rechtmäßig gälten, die zwischen dem 1. Jänner 1969 und 31. Dezember 1984 errichtet wurden und zum Zeitpunkt ihrer Errichtung bewilligungsfähig gewesen wären.

Der baurechtlich relevante Umbau der 1984 errichten Holzlage in einen Wohnraum erfolgte erst 1995 und somit nach dem 31. Dezember 1984. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Holzlage zum Zeitpunkt ihrer Errichtung (1984) bewilligungsfähig gewesen wäre, sodaß sich für den Beschwerdeführer aus der Bestimmung des § 40 Abs. 2 BauG nichts gewinnen läßt.

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführer konnte aus dem Umstand, daß die Nachbarn seit mehr als zehn Jahren keinen "Einspruch gegen den Zubau" erhoben haben, kein "vermuteter Konsens" abgeleitet werden, da die Abstandsbestimmungen nicht der Disposition der Nachbarn unterlagen und nicht die Nachbarn, sondern die Baubehörden für die Erteilung einer Baubewilligung zuständig sind. Die Ansicht des Beschwerdeführers, es sei rechtswirksam eine mündliche Baubewilligung erteilt worden, steht im Widerspruch zu § 62 Abs. 1 Stkm. BauO 1968, wonach die Baubehörde dem Ansuchen mit schriftlichen Bescheid stattzugeben hatte, wenn die nach diesem Gesetz für die Bewilligung des Bauvorhabens geforderten Voraussetzungen erfüllt waren. Diese Bestimmung normierte somit nicht nur ausdrücklich das Erfordernis eines schriftlichen Bescheides, sondern legte auch fest, daß die Baubewilligung nur dann erteilt werden durfte, wenn ein diesbezügliches Ansuchen eingebracht wurde.

Der Beschwerderüge, der erteilte Beseitigungsauftrag sei auch nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt, weil er nicht entsprechend konkretisiert sei, und sich auch auf Bauteile beziehe, die weiter als der gesetzliche Mindestabstand von der Grundgrenze entfernt sind, ist zu entgegnen, daß der gesamte Zubau konsenslos ist und es sich bei dem Zubau, der nur aus einem Raum besteht, um ein unteilbares Objekt handelt, sodaß der Beseitigungsauftrag zurecht hinsichtlich des gesamten Zubaues erteilt wurde; da der gesamte Zubau zu beseitigen ist, kann auch nicht unklar sein, auf "welche Bauteile" sich der Beseitigungsauftrag bezieht. Es bleibt dem Beschwerdeführer allerdings unbenommen, eine Baubewilligung für ein Objekt zu erwirken, das den erforderlichen Seitenabstand einhält und sodann selbst die dann nurmehr erforderliche Verkleinerung des Zubaues durchzuführen.

Da sich die Beschwerde somit als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die § 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 19. November 1998